Die Bedeutung des Verschuldens im schweizerischen Arbeitsrecht

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1 St. Galler Tagung zum Arbeitsrecht 2013 Die Bedeutung des Verschuldens im schweizerischen Arbeitsrecht Prof. Dr. iur. Roland Müller, Rechtsanwalt Titularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht sowie Luftrecht an der Universität St.Gallen Prof. Dr. Roland Müller Folie 1

2 Zielsetzungen des Referates Überblick verschaffen über die vielfältige Voraussetzung des Verschuldens im Arbeitsrecht Aufzeigen der Bedeutung des Verschuldens in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten verdeutlicht an Fällen aus der Praxis Empfehlungen abgeben zum Umgang mit dem Verschulden in der arbeitsrechtlichen Praxis Prof. Dr. Roland Müller Folie 2

3 Gliederung des Referates 1. Problematik des Begriffs Verschulden 2. Begriff des Verschuldens 3. Überblick über die Anwendbarkeit des Verschuldens 4. Hauptanwendungsbereiche des Verschuldens 5. Zusammenfassung Prof. Dr. Roland Müller Folie 3

4 Problematik des Verschuldensbegriffs Verschulden OR AT Grundnorm OR 97 / OR 99 Haftungsvoraussetzung Verschulden wird vorausgesetzt Exkulpation möglich EAV Diverse "betroffene" Bestimmungen Unterschiedliche Auslegung derselben Begriffe Berücksichtigung bei der Bemessung von Schadenersatz ArG, BPG oder AVIG Weitere Anwendungsbereiche Strafrechtliche Begriffsbestimmung bspw. im ArG Keine Harmonisierung Prof. Dr. Roland Müller Folie 4

6 Begriff des Verschuldens Keine Legaldefinition des Verschuldens OR AT: Verschulden ist die Nichtanwendung der erforderlichen Sorgfalt oder die Missachtung derjenigen Grundsätze des menschlichen Zusammenlebens, die für den Schuldner nach den allgemeinen Regeln massgebend sind. Arbeitsrecht: Das Verschulden im Arbeitsrecht besteht darin, dass der Schuldner eine für ihn aus dem Vertrag erwachsende Pflicht verletzt. Prof. Dr. Roland Müller Folie 6

7 Unterscheidung in Fahrlässigkeit und Vorsatz Verschulden Fahrlässigkeit Vorsatz leichte mittlere grobe Eventualvorsatz Vorsatz i.e.s. Schwierigkeit bei der mittleren Fahrlässigkeit BGer: Die Verletzung der gebotenen Sorgfalt ist weder leicht noch grob fahrlässig. Prof. Dr. Roland Müller Folie 7

8 Vom Gesetz verwendete Begriffe Begriffe, welche auf die Berücksichtigung von Verschulden hindeuten: Verschulden Sorgfalt Sorgfältig Fahrlässig Absichtlich Vorsätzlich Aus dem verwendeten Begriff kann nicht in jedem Fall auf Art und Grad des Verschuldens geschlossen werden. Prof. Dr. Roland Müller Folie 8

10 Überblick über die Anwendbarkeit des Verschuldens Arbeitsvertragsrecht Art. 321a OR Art. 321e OR Art. 322b OR Art. 323b OR Art. 324 OR Art. 324a OR Art. 326 OR Art. 328a Abs. 2 und 3 OR Art. 329b OR Art. 336c OR Art. 337c OR Art. 349c OR Art. 352 OR Art. 352a OR Art. 353b OR Vertragsverletzungen durch die Arbeitgeberin im Allgemeinen Prof. Dr. Roland Müller Folie 10

11 Überblick über die Anwendbarkeit des Verschuldens Art. 59 ArG Art. 60 ArG Arbeitsgesetz Da es sich sowohl bei Art. 59 ArG als auch bei Art. 60 ArG um Strafbestimmungen handelt, ist für die Bestimmung des Verschuldensbegriffs die massgeblichen strafrechtlichen Bestimmungen heranzuziehen (Art. 12 StGB). Art. 30 AVIG Art. 41 AVIG Art. 55 AVIG Art. 71b Abs. 1 lit. a AVIG AVIG Prof. Dr. Roland Müller Folie 11

13 Haftung des Arbeitnehmers (1) Voraussetzung der Haftung nach Art. 321e OR Schaden Vertragsverletzung Adäquater Kausalzusammenhang Verschulden Der Arbeitnehmer hat nur für das in Art. 321e Abs. 2 OR vorgegebene Sorgfaltsmass einzustehen Art. 321e OR ist relativ zwingend Die Haftung kann gemildert jedoch nicht verschärft werden Prof. Dr. Roland Müller Folie 13

14 Haftung des Arbeitnehmers (2) Das Mass der Sorgfalt, für welches der Arbeitnehmer einzustehen hat bemisst sich u.a. nach: Berufsrisiko Bildungsgrad Fachkenntnisse Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers Das Verschulden des Arbeitnehmers ist eng mit der Sorgfaltspflicht verbunden. Fahrlässigkeit Unsorgfalt (objektiv mangelhaft aber dennoch nicht schuldhaft; vgl. Fallbeispiel) Prof. Dr. Roland Müller Folie 14

15 Haftung des Arbeitnehmers (3) "Barhockerfall" (Urteil des AppGer BS vom 5. November 1999 in Sachen H.G. gegen S.Z.-L. abgedruckt in: BJM 2001, S ) Prof. Dr. Roland Müller Folie 15

16 Haftung des Arbeitnehmers (4) Eine Haftung des Arbeitnehmers wird erst dann begründet, wenn zusätzlich ein subjektiver Mangel vorliegt. Fahrlässigkeit ist eine Missachtung einer nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit oder Sorgfalt. Ein Verstoss des Arbeitnehmers gegen die Sorgfaltspflicht stellt eine Vertragsverletzung dar und ist zudem für die Beurteilung des Verschuldens relevant. Die Haftung wird grundsätzlich bei jedem Verschulden des Arbeitnehmers ausgelöst, auch bei leichtem Verschulden. Prof. Dr. Roland Müller Folie 16

17 Haftung des Arbeitnehmers (5) Die Bemessung des Schadenersatzes richtet sich primär nach Art. 321e Abs. 2 OR und ergänzend nach Art. 99 Abs. 3 OR i.v.m. Art. 43 und 44 OR. Zu berücksichtigen sind aber spezielle GAV Bestimmungen (z.b. Glasbruch im Gastro-GAV) Das Gericht kann die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden. Zumindest mittlere und leichte Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers führen regelmässig zu einer Reduktion der Schadenersatzpflicht. Das Gericht einen grossen Ermessensspielraum Die im Arbeitsrecht übliche Einteilung in grobe, mittlere und leichte Fahrlässigkeit spielt für die Bemessung der Haftung eine entscheidende Rolle! Prof. Dr. Roland Müller Folie 17

18 Haftung des Arbeitnehmers (6) Bei leichter Fahrlässigkeit kann von einer Maximalhaftung von 1 Monatslohn ausgegangen werden - nur bei schadensgeneigter Arbeit entfällt allenfalls Haftung ganz! Bei mittlerer Fahrlässigkeit kann von einer Maximalhaftung von 2 Monatslöhnen ausgegangen werden - Leistungsfähigkeit des AN wird zusätzlich berücksichtigt! Bei grober Fahrlässigkeit kann grundsätzlich von einer Haftung von 3 und mehr Monatslöhnen ausgegangen werden - nur bei nachweisbarer Absicht ist i.d.r. eine volle Haftung des AN durchsetzbar! Für das Festlegen des Haftungsumfanges ist jedoch stets das Gebot der fallgerechten Einzeloptik unter Berücksichtigung der Gesamtheit der Umstände zu befolgen. Prof. Dr. Roland Müller Folie 18

19 Annahmeverzug der Arbeitgeberin (1) Grundsatz 1: «Ohne Arbeit keinen Lohn!» Grundsatz 2: «Keine Regel ohne Ausnahme» Art. 324 OR Art. 324a/b OR Art. 329d OR Art. 324 OR: 1 Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. 2 Der Arbeitnehmer muss sich auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat. Prof. Dr. Roland Müller Folie 19

20 Annahmeverzug der Arbeitgeberin (2) Entgegen dem verwirrenden Wortlaut von Art. 324 Abs. 1 OR ist für das Eintreten der Rechtsfolge des Arbeitgeberverzugs das Verschulden der Arbeitgeberin nicht vorausgesetzt Art. 324 OR erfasst auch Fälle, in denen ohne das Verschulden der Arbeitgeberin die Arbeitsleistung wegen eines Ereignisses unmöglich geworden ist, das in der Risikosphäre der Arbeitgeberin liegt. Das Betriebsrisiko ist von der Arbeitgeberin zu tragen Annahmeverzug der Arbeitgeberin setzt keinerlei Verschulden voraus Prof. Dr. Roland Müller Folie 20

21 Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin (1) Konkretisierung der Fürsorgepflicht Im Gesetz wird Lohnfortzahlung von fehlendem Verschulden des Arbeitnehmers abhängig gemacht Krankheit, Unfall, gesetzl. Pflicht, Schwangerschaft Praxis: offensichtliches Fehlverhalten notwendig leichtes Verschulden fällt nicht darunter Grobe Fahrlässigkeit führt nicht zum Wegfall, sondern zur Kürzung des Anspruchs (umstritten) In einigen Fällen spielt das Verschulden gar keine Rolle, da die Verhinderung zwar vom Arbeitnehmer herbeigeführt worden ist, das entsprechende Verhalten jedoch nicht als Fehlverhalten ausgelegt wird (Schwangerschaft, gesetzliche Pflicht,...). Prof. Dr. Roland Müller Folie 21

22 Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin (2) Streitpunkt Beweislast des Verschuldens Grundsatz in Art. 8 ZGB Rechtsbegründende oder rechtshindernde Tatsache? Systemgerechter wäre die Beweislast dem Arbeitnehmer aufzuerlegen (Exkulpation) BGer (4C.74/2000) vom 16. August 2001: In diesem Fall geht das Bundesgericht offenbar davon aus, dass die Beweislast hinsichtlich des Verschuldens die Arbeitgeberin zu tragen hat, sagt dies jedoch nicht ausdrücklich Prof. Dr. Roland Müller Folie 22

23 Grundlagen zum Ferienanspruch Gesetzlicher Ferienanspruch: 4 Wochen (auch für Lehrlinge /nur Jugendliche bis 20 Jahre 5 Wochen) AN hat vertragliche Grundlage zu beweisen Art. 8 ZGB AG hat den Bezug der Ferien zu beweisen Art. 329a OR Richterl. Schätzung möglich in Analogie zu Art. 42 II OR Als Ferienlohn gelten alle Lohnbestandteile (Naturallohn, Zulagen, etc.) ausser Spesen Ferien verjähren erst nach 5 Jahren gem. Art. 128 OR Ferienanspruch besteht in gleichem Umfang für Teilzeitangestellte, also keine Berechnung prozentual zur Arbeitszeit (aber nur geringerer Lohn) Prof. Dr. Roland Müller Folie 23

24 Kürzung des Ferienanspruchs 1 Der Ferienanspruch kann ab einer bestimmten Dauer der Arbeitsverhinderung gekürzt werden. Bei verschuldeter Abwesenheit kann erst gekürzt werden, wenn die Abwesenheit mehr als 1 Monat beträgt (1 Monat Schonfrist) Bei unverschuldeter Abwesenheit kann erst gekürzt werden, wenn die Abwesenheit mind. 2 Monate beträgt (2 Monate Schonfrist) Bei Abwesenheit wegen Schwangerschaft kann erst gekürzt werden, wenn die Abwesenheit mind. 3 Monate beträgt (3 Monate Schonfrist) Nach Abzug der Schonfrist können die Ferien für jeden Monat der Verhinderung um 1/12 gekürzt werden Prof. Dr. Roland Müller Folie 24

25 Kürzung des Ferienanspruchs 2 Das Verschulden wird von der Lehre teilweise sehr weit ausgelegt und soll jedes Versäumnis erfassen, welches der Arbeitnehmer zu verantworten hat und in seiner Sphäre liegt. Der Gesetzgeber wollte erreichen, dass Fälle, in denen die Arbeitsverhinderung nach den Grundsätzen des Annahmeverzuges im Hinblick auf das Betriebsrisiko von der Arbeitgeberin zu vertreten ist, von einer Kürzung ausgeschlossen sind In Fällen, in denen zwar nicht gearbeitet wird, jedoch keine Arbeitsverhinderung vorliegt, ist Art. 329b OR nicht anwendbar (Art. 324 OR) Prof. Dr. Roland Müller Folie 25

26 Kürzung des Ferienanspruchs 3 Verschulden spielt nur im Bereich der Verhinderung in der Person des Arbeitnehmers eine Rolle. Trifft in diesen Fällen den Arbeitnehmer ein Verschulden, so bemisst sich die Ferienkürzung ausschliesslich nach Absatz 1. Bei fehlendem Verschulden wird durch die Privilegierung der Absätze 2 und 3 die Kürzung beschränkt. Objektive Verhinderungsgründe berechtigen daher keinesfalls zur Kürzung des Ferienanspruchs Verschuldensbegriff des Art. 324a OR anwendbar die Anwendung von Art. 329b Absatz 1 OR ist bei leichter Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers nicht anwendbar! Prof. Dr. Roland Müller Folie 26

28 Zusammenfassung des Referates Verschiedene Arten des Verschuldens unterscheidbar: Leichte Fahrlässigkeit, die mittlere Fahrlässigkeit, die grobe Fahrlässigkeit, den Eventualvorsatz und den Vorsatz Im Allgemeinen haftet der Schädiger dem Geschädigten für jedes Verschulden, jedoch Berücksichtigung bei der Schadenersatzbemessung Art. 324a OR und Art. 329b OR weichen vom Grundsatz ab, indem dort leichte Fahrlässigkeit nicht schadet Bei der Anwendung von Art. 324 OR kommt es nicht auf ein Verschulden an Bei Art. 321e OR, kann zumindest mittlere und leichte Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers, zu einer Reduktion der Schadenersatzpflicht führen Prof. Dr. Roland Müller Folie 28