Wettbewerbsrecht und Internet (Teil II)

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1 46. Jahrgang Nr. 151 Juli 2000 Wettbewerbsrecht und Internet (Teil II) Erweiterte Klagebefugnis bei Schleichwerbung Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb Schwarzenbergplatz 14 A Wien Office@Schutzverband.at Recht und Wettbewerb Nr. 151 Seite 1

2 WETTBEWERBSKOMMENTAR Erweiterte Klagebefugnis bei Schleichwerbung Unterlassungsanspruch (auch) des Verbrauchers bei einer als private Mitteilung getarnten Werbemaßnahme Der Unterlassungsanspruch ist das in der wettbewerbsrechtlichen Praxis wichtigste, am häufigsten geltend gemachte Sanktionsmittel zur Abwehr wettbewerbswidriger Handlungen. Klagebefugt ist jeder, der durch den Wettbewerbsverstoß unmittelbar betroffen ist (so z.b. in Fällen des Mißbrauchs von Unternehmenskennzeichen der Inhaber des verwechslungsgefährlich gebrauchten Zeichens bzw dessen Lizenznehmer), jeder Mitbewerber, Vereinigungen zur Förderung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmen, soweit diese Vereinigung Interessen vertritt, die durch diese Handlung berührt werden 1), sowie die in 14 UWG genannten Amtsparteien 2). Umstritten hingegen ist, ob auch Angehörige der Marktgegenseite, das heißt insbesondere Verbraucher, für Wettbewerbsverstöße klagslegitimiert sind. Der OGH hat im Zusammenhang mit irreführender Gewinn(spiel)werbung - erst vor nicht allzu langer Zeit eine Klagebefugnis des Verbrauchers für Schadenersatzansprüche aus wettbewerbswidrigen Handlungen anerkannt: Da das UWG auch einen Schutz des einzelnen Verbrauchers vor rechtswidrigem Wettbewerb bezweckt, sei es nur konsequent, ihm als Opfer unlauteren Wettbewerbs auch Individualansprüche nach diesem Gesetz einzuräumen 3). Nun hat der OGH auch einen Unterlassungsanspruch des Verbrauchers aus einer sittenwidrig getarnten Werbung als Ausfluß aus dem jedermann zustehenden Persönlichkeitsrecht des 16 ABGB anerkannt! OGH , 4 Ob 59/00f (= WBl 2000, 337 BLACK JACK): Der Kläger erhielt eine an ihn persönlich adressierte Werbesendung, die als Ansichtskarte gestaltet war. Auf der Vorderseite waren ein Teil des Kopfes und der ausgestreckte rechte Arm einer der Freiheitsstatue in New York ähnlichen Skulptur zu sehen, die in der rechten Hand eine mit BLACK JACK beschriftete Limonadenflasche hielt. Die Rückseite war in blauer Schreibschrift mit folgendem Text versehen: 16 th Feb. 99 Hallihallo, ich sitz grad in der 5 th Avenue und denk an Dich. Hier in New York ist es super, und ich find s total schade, daß Du nicht da bist. Wenigstens hab ich diese Karte gefunden mit den 2 tollsten Dingen in NY (vorne drauf!). See you! Love! Dein Black Jack. PS. Schreib mir und Grüße an alle. Quer zum Text befand sich der Vermerk PO-Box 620, 1041 Wien. Rechts über der Anschrift war Postgebühr bar bezahlt aufgedruckt; darüber war eine das Sternenbanner zeigende Marke USA 50 mit einem amerikanischen Poststempel und dem Aufdruck AIR MAIL PAR AVION abgebildet. Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, dem Kläger Werbesendungen zu übermitteln, die nicht eindeutig als solche erkennbar sind, sondern den Eindruck einer Grußbotschaft eines persönlichen Bekannten des Klägers erwecken. Erstgericht und Berufungsgericht wiesen das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht führte dazu zusammengefaßt aus, daß mit jeder Werbemaßnahme eine gewisse Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechtes des davon Betroffenen verbunden sei; dies sei aber noch nicht rechtswidrig. Mit Briefwerbung sei grundsätzlich keine unzumutbare Belästigung des Empfängers verbunden; sein Inter- Recht und Wettbewerb Nr. 151 Seite 2

3 WETTBEWERBSKOMMENTAR esse, durch Werbung nicht belästigt zu werden, trete hinter dem allgemeinen Interesse der werbenden Wirtschaft zurück, Werbebotschaften möglichst flächendeckend zu verbreiten. Daß die Werbesendung nicht auf den ersten Blick als Werbung erkennbar war, führe noch nicht zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung und Belästigung. Die Belästigung des Klägers habe das unter Berücksichtigung des Interesses der Wirtschaft an Werbung zumutbare Ausmaß (gerade) noch nicht überschritten. Der OGH änderte die Urteile der Vorinstanzen im Sinne einer vollständigen Klagsstattgebung ab und führte dazu im wesentlichen aus, wie folgt: Die Sittenwidrigkeit einer Werbung kann ein Indiz für eine unzulässige Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte des davon Betroffenen sein. Die Frage der Klagslegitimation des Verbrauchers für Unterlassungsansprüche nach dem UWG kann offen bleiben, weil der Kläger seinen Anspruch in erster Linie auf die Verletzung seines in 16 ABGB normierten Persönlichkeitsrechtes stützt, aus der weil das Persönlichkeitsrecht ein absolutes Recht ist ein Unterlassungsanspruch folgt. 16 ABGB, wonach jeder Mensch angeborene, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte hat und daher als eine Person zu betrachten ist, wird heute allgemein nicht als bloßer Programmsatz, sondern als Zentralnorm unserer Rechtsordnung angesehen; sie anerkennt die Persönlichkeit als Grundwert. Aus ihr wird ebenso wie aus anderen durch die Rechtsordnung geschützten Grundwerten (Art 8 EMRK; 1 DSG; 77 UrheberrechtsG ua) das jedermann angeborene Persönlichkeitsrecht auf Achtung seines Privatbereiches und seiner Geheimsphäre abgeleitet. Entscheidend für den jeweiligen Schutz ist eine Güter- und Interessensabwägung wie nachstehend zusammgefaßt: 4) Nach der österreichischen Rspr folgt aus der aus 16 ABGB abgeleiteten Achtung des Privatbereiches (auch) der Schutz vor Belästigungen. Als belästigend können vor allem auch Werbemaßnahmen empfunden werden. Die Rspr hatte sich damit bereits wiederholt zu befassen, allerdings in Verfahren, in denen Wettbewerbs-recht anzuwenden und die Maßnahmen nach 1 UWG zu beurteilen waren. So wurde (unerbetene) Telefonwerbung als unerwünschtes Eindringen in die Privatsphäre der Umworbenen und damit auch als Verstoß gegen 1 UWG beurteilt. 5) Dies gilt auch für Telefaxwerbung, wenn der Anschlußinhaber die Werbesendung weder gewünscht hat, noch der Werbende nach den Umständen ein solches Einverständnis voraussetzen konnte; 6) Auch Werbung mittels Telegramm wurde als unzumutbare Belästigung gewertet 7),8). Nicht zu befassen hatte sich die Rspr bisher mit der Frage, ob die Werbeadressaten auch durch Briefwerbung unzumutbar belästigt werden. Im vorliegenden Fall geht es um eine als private Mitteilung getarnte Werbemaßnahme. Die Tarnung einer Werbemaßnahme, allerdings nicht als private, sondern als amtliche Mitteilung, wurde wegen der damit verbundenen Täuschung des Umworbenen als sittenwidrig is des 1 UWG beurteilt 9). Getäuscht wird der Umworbene auch dann, wenn eine Werbesendung als private Mitteilung gestaltet ist, deren wahrer Charakter erst nach näherem Betrachten und (teilweisem) Lesen offenbar wird. Der Werbeadressat wird dadurch gezwungen, die Werbebotschaft zur Kenntnis zu nehmen; sie erregt seine Aufmerksamkeit und bleibt ihm auch stärker im Gedächtnis haften als eine sofort als Werbung erkennbare Mitteilung, wie sie oft ungelesen weggeworfen wird. Eine solche Täuschung ist nicht nur sittenwidrig is Recht und Wettbewerb Nr. 151 Seite 3

4 WETTBEWERBSKOMMENTAR des 1 UWG; sie ist per se rechtswidrig und führt wegen der faktischen Notwendigkeit, die Werbung zumindest teilweise zur Kenntnis zu nehmen, auch zu einer mit dem Schutz des Privatbereichs nicht zu vereinbarenden Belästigung. Die durch sie bewirkte Täuschung unterscheidet als Privatpost getarnte Werbung von Werbung, die sofort als solche erkennbar ist. Der Suggestivwirkung getarnter Werbung kann der Empfänger nicht einfach dadurch entgehen, daß er sie unbesehen wegwirft, sondern er wird durch Täuschung gezwungen, sich ihr auszusetzen. Das verletzt seine Persönlichkeitsrechte und berechtigt ihn, die Unterlassung derartiger Werbemaßnahmen zu verlangen, ohne daß es einer Abwägung der Interessen von Werbenden und Werbeadressaten bedürfte. Für eine Interessensabwägung ist kein Raum, weil ein Interesse des Werbenden an täuschenden Werbemaßnahmen von vornherein zu verneinen ist. Anmerkung: Diese Entscheidung des OGH ist eine konsequente Fortentwicklung seiner bisherigen Rspr zu den Fällen, in welchen ein Unternehmer in Verletzung des Offenkundigkeitsgrundsatzes eine Werbemaßnahme so tarnt, daß sie als solche dem Umworbenen nicht erkennbar ist. Ausgehend von den Fällen der Erlagscheinwerbung, wo Erlagscheine versandt werden, deren man sich zur Einzahlung bedienen soll, wodurch man dann erst ein in Wahrheit (mit Erlagscheinaussendung unterbreitetes) unverbindliches Angebot annimmt und meist einen Insertionsvertrag in irgendeinem Verzeichnis abschließt, ist es ständige Judikatur, daß Werbeankündigungen und Werbeanpreisungen als solche zu erkennen sein müssen, kann doch der Umworbene, der gar nicht mit einer Werbebotschaft rechnet, besonders leicht überrumpelt werden 10). Dieser Rspr-Linie des OGH hat im übrigen auch der Gesetzgeber anlässlich der letzten UWG-Novelle durch 28a UWG Rechnung getragen, wonach es nun ausdrücklich (auch als Verwaltungsstraftatbestand) verboten ist, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Eintragungen in Verzeichnisse, wie etwa Branchen-, Telefon- oder ähnliche Register, mit Zahlscheinen, Erlagscheinen, Rechnungen, Korrekturangeboten oder ähnlichem zu werben oder diese Eintragungen auf solche Art unmittelbar anzubieten, ohne entsprechend unmißverständlich und auch graphisch deutlich darauf hinzuweisen, daß es sich lediglich um ein Vertragsanbot handelt 11) (wie sich neuerdings wieder häufende Beschwerden über solche Erlagscheinwerbungspraktiken zeigen, dürfte sich die Regelung des 28a UWG noch nicht herumgesprochen haben). In der Entscheidung ÖBl 1998, 11 Zuweisungsbescheinigung, hat der OGH weiters klargestellt, daß es unabhängig davon, ob ein Teil des Publikums vor einem allfälligen Kaufentschluß noch (rechtzeitig) erfassen kann, daß ihm in Wahrheit ein Werbeschreiben vorliegt, bereits gegen die guten Sitten verstößt, wenn die Ankündigung zunächst noch nicht eindeutig als Werbung zu erkennen ist. Da das beanstandete Verhalten schon aus diesem Grund (Täuschung über den Werbecharakter) sittenwidrig zu verbieten ist, braucht nicht mehr auf die Frage eingegangen werden, ob das Ausmaß der Belästigung mit jenem vergleichbar ist, das z.b. mit einer Telegrammwerbung verbunden ist. Mit der vorliegenden Entscheidung wird der OGH noch deutlicher: Ein Interesse des Werbenden an täuschenden Werbemaßnahmen ist von vornherein zu verneinen. Ist der Werbecharakter nicht sofort zu erkennen, wird der Adressat durch Täuschung gezwungen, sich ihr auszusetzen und gleichzeitig schon durch sie subliminal beeinflußt, da sie durch Erregung von Aufmerksamkeit im Gedächtnis haften bleibt. Eine solche Täuschung ist nicht nur sittenwidrig is des 1 UWG, sondern per se rechtswidrig und führt wegen der faktischen Recht und Wettbewerb Nr. 151 Seite 4

5 WETTBEWERBSKOMMENTAR Notwendigkeit, die Werbung zumindest teilweise zur Kenntnis zu nehmen, auch zu einer mit dem Schutz des Privatbereiches nicht zu vereinbarenden Belästigung (der OGH verweist diesbezüglich auch auf die gleichgerichtete deutsche Lehre und Rechtsprechung): Schleichwerbung ist gleichzeitig auch belästigend. Daraus folgt, daß eine wie immer getarnte und als solche nicht sofort erkennbare Werbemaßnahme nicht nur einen Unterlassungsanspruch im Anwendungsbereich des UWG auslöst, sondern für alle jene, die nicht zugleich (schon) Mitbewerber sind, im privaten Bereich zu einem Eingriff in das absolut geschützte Persönlichkeitsrecht auf Achtung des Privatbereiches führt, welches ebenfalls einen Unterlassungsanspruch gewährt. Die Erwägungen des OGH treffen aber für jede täuschende und gleichzeitig belästigende Werbung gegenüber einem Konsumenten zu. Durch diese Argumentationskette, daß nämlich eine täuschende Werbemaßnahme gleichzeitig als Belästigung (auch) die Persönlichkeitsrechte eines Verbrauchers verletzt und dadurch einen aus 16 ABGB abzuleitenden Unterlassungsanspruch auslöst, mußte sich der OGH nicht mit der weiteren Frage befassen, ob sich eine Klagslegitimation des Verbrauchers nicht schon bereits aus einer wettbewerbswidrigen Handlung ableiten lässt (der OGH hat aber dem Kläger ausdrücklich darin zugestimmt, daß die Sittenwidrigkeit einer Werbung ein Indiz für ein unzulässige Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte des davon Betroffenen sein kann!). Bereits Sack 12) hat die Auffassung vertreten, daß dann, wenn man anerkennt, daß das UWG heute auch den Schutz des Verbrauchers und zwar nicht nur den Schutz der Verbraucherschaft in ihrer Gesamtheit, sondern auch den Schutz des einzelnen Verbrauchers bezweckt, der Grund für die restriktive, auf Mitbewerberansprüche beschränkte Anwendung des UWG entfällt. Vom Schutzzweck des UWG her gesehen bestehe dann kein ausreichender Grund mehr, dem einzelnen Verbraucher bei Vorliegen eines UWG- Tatbestandes Schadenersatz und Unterlassungsansprüche zu verwehren. Eine Verbesserung des Schutzes des einzelnen Verbrauchers vor den Folgen unlauteren Wettbewerbs verbessere zugleich auch wieder den Schutz des Verbrauchers vor der Begehung (künftigen) unlauteren Wettbewerbs und komme mittelbar auch den Mitbewerbern zugute: Unlautere Wettbewerber hätten nicht nur von den Interessensverbänden oder von Mitbewerbern Klagen (in aller Regel auf Unterlassung, Beseitigung bzw Urteilsveröffentlichung gerichtet) zu befürchten. Die Nachteile derartiger Unterlassungsklagen werden oftmals von vornherein mitkalkuliert; gelegentlich liegt die Kostenbelastung bzw der Nachteil eines potentiellen Angriffs gegen die Werbemethode erheblich unter dem durch den unlauteren Wettbewerb erhofften Gewinn. Das Interesse an wettbewerbswidrigen Werbemethoden sinkt, wenn nicht nur Unterlassungsansprüche der Konkurrenz und der klagebefugten Interessensverbände is 14 UWG zu erwarten sind, sondern auch von Verbraucherseite. Die Voraussetzungen für den Unterlassungsanspruch eines Verbrauchers würden insbesondere dann vorliegen, wenn sich die Sittenwidrigkeit einer Wettbewerbshandlung aus der Belästigung von Verbrauchern oder aus dem Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Verbrauchers ergibt. Jedenfalls bei einem Wettbewerbsverstoß, der gleichzeitig auch einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht is 16 ABGB darstellt, ist nun die Klagslegitimation auch des Verbrauchers geklärt. Die oben besprochene Entscheidung des OGH, der inhaltlich und im Ergebnis nur zuzustimmen ist, eröffnet dem einzelnen Verbraucher durch einen verstärkten Schutz des Persönlichkeitsrechts einen unmittelbaren Rechtsbehelf gegen wettbewerbswidrige Werbemaßnahmen jedenfalls dort, wo es um den Einsatz des Mittels der Täuschung über die Tatsache, daß eine Werbemaßnahme vorliegt, geht. Nach Auffassung des OGH indiziert die Recht und Wettbewerb Nr. 151 Seite 5

6 WETTBEWERBSKOMMENTAR Wettbewerbswidrigkeit die Persönlichkeitsrechtsverletzung. Es ist wohl nicht zu erwarten, daß eine erweiterte Klagsbefugnis des Verbrauchers unmittelbar zu einer Klagenhäufung führen wird, andererseits müssen aber künftig Unternehmer, die vermeinen, solche Werbemethoden anwenden zu müssen, mit einem erhöhten Risiko rechnen, da jeder Klageberechtigte schon nach bisheriger Rspr einen selbständigen, von anderen unabhängigen Unterlassungsanspruch hat (Risiko mehrerer gleichartiger getrennter Klagen). In Verbindung mit der demnächst in Kraft tretenden Erhöhung des Beugestrafrahmens bei Verstößen gegen Unterlassungstitel erweist sich das UWG als scharfe Waffe. Erwähnt sei auch, daß ab eine geänderte Fassung des 14 UWG in Kraft tritt 13), wonach in Fällen irreführender Werbung nach dem 1 oder 2 (1) UWG der Unterlassungsanspruch auch vom Verein für Konsumenteninformation geltend gemacht werden kann. Soweit der Ursprung des Verstoßes in Fällen irreführender Werbung in Österreich liegt, kann der Unterlassungsanspruch auch durch bestimmte qualifizierte Einrichtungen anderer EU-Mitgliedsstaaten is der Unterlassungsklagen-RL 98/27/EG durchgesetzt werden. RA Dr. Marcella Prunbauer 1) z.b. der Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb 2) Anm: am tritt eine geänderte Fassung des 14 UWG, neu umfassend auch eine Klagslegitimation in den Fällen irreführender Werbung nach den 1 oder 2 (1) UWG für den Verein für Konsumenteninformation sowie für bestimmte im Anhang der Unterlassungsklagen-RL 98/27/EG qualifizierten Einrichtungen in Kraft; Wiltschek UWG, Manzsche Sonderausgabe Nr. 100 zugleich Ergänzungsband zu Wiltschek UWG 6), 33f. 3) ÖBl 1998, Hauptpreis; Marcella Prunbauer, Schadenersatzansprüche von Verbrauchern wettbewerbswidriger Werbung!, RuW 144 (1998). 4) Anm: Hervorhebungen durch den Verfasser. 5) ÖBl 1984, 13 = RdW 1984, 76; ÖBl 1995, 12 = RdW 1995, 61 = WBl 1995, 81 Computerkurse. 6) ÖBl 1998, 341 = WBl 1998/64 Telefaxwerbung II. 7) ÖBl 1996, 275 Gesundes Schlafen = MR 1996, 195 [Kosesnik-Wehrle/Lange] Telegrammwerbung = WBl 1996, 411 Gewinnankündigung. 8) Anm: siehe auch 101 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 1997/100: 101. Anrufe einschließlich das Senden von Fernkopien zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluß. Die Zuwendung einer elektronischen Post als Massensendung oder zu Werbezwecken bedarf der vorherigen jederzeit widerruflichen Zustimmung des Empfängers. 9) ÖBl 1998, 11 = RdW 1997, 455 Zuweisungs- Bescheinigung. 10) vgl. MR 1998, 208 Erlagscheinwerbung I; ÖBl 1989, 74 Erlagscheinwerbung III. 11) 28a UWG ist am in Kraft getreten (Art II Zif 3 ivm Zif 6 FernabsatzG, BGBl I 1999/185). 12) Sack, Schadenersatzansprüche wettbewerbsgeschädigter Verbraucher nach dem deutschen und österreichischen Wettbewerbs- und Deliktsrecht, in Kramer/Mayrhofer, Konsumentenschutz im Privat- und Wirtschaftsrecht, 99 ff. 13) 14 UWG idf FernabsatzG, aao; siehe auch Marcella Prunbauer, Neuerungen im UWG, RuW 150 (2000). Recht und Wettbewerb Nr. 151 Seite 6

7 WETTBEWERBSRECHT AKTUELL Wettbewerbsrecht und Internet (Teil II) XIII. Fortführung Im ersten Teil dieses Beitrages ist ein umfassender Überblick über die wettbewerbsrechtlich relevanten neuen Sachverhalte im Zusammenhang mit der Nutzung des Internet behandelt worden. Im zweiten und letzten Teil soll nun noch auf einige interessante Themenbereiche in Form einer thematischen Gliederung eingegangen werden. Gerade die erst kürzlich veröffentlichte E-Commerce- Richtlinie 1 hat auch weitreichende Auswirkungen auf die Anwendung des Wettbewerbsrechts im Online-Bereich. Diese Richtlinie ist nun innerhalb der Frist von 18 Monaten im nationales Recht umzusetzen, wobei dies in Österreich unter Umständen durch ein eigenes Online-Dienste-Gesetz geschehen soll. XIV. E-Commerce-Richtlinie Eine der wichtigsten Neuerungen durch diese Richtlinie ist die Tatsache, daß das Wettbewerbsrecht mit Ausnahme der unerbetenen kommerziellen Kommunikation vom Herkunftslandprinzip im Grundsatz erfaßt ist. Dies ergibt sich aus Art 3 Abs 2 der Richtlinie, wonach die Mitgliedsstaaten den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedsstaat nicht aus Gründen einschränken dürfen, die in den koordinierten Bereich fallen. Hintergrund dieser Regelung ist laut Begründungserwägung (8) das Ziel dieser Richtlinie, einen rechtlichen Rahmen zur Sicherstellung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft zwischen den Mitgliedsstaaten zu schaffen. Damit werden zwar nach der Begründungserwägung (23) keine zusätzlichen Regelungen im Bereich des internationalen Privatrechts hinsichtlich des anwendbaren Rechts geschaffen. Auch der noch in Verhandlung befindliche Rechtsakt über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ( Rom II ) sieht in Art 6 weiterhin vor, daß auf Schuldverhältnisse, die sich aus unlauterem Wettbewerb oder unlauteren Praktiken ergeben, das Recht jenes Staates anzuwenden ist, in dem sich dieses Verhalten beeinträchtigend auswirkt. Allerdings wird man dann auch bei der Anknüpfung an österreichisches Recht zu dem Schluß kommen, daß aufgrund der Umsetzung des Art 3 Abs 2 der E-Commerce- Richtlinie jene Bestimmungen des österreichischen Wettbewerbsrechts nicht anzuwenden sind, welche strengere Regelungen als jene des Herkunftslandes des Diensteanbieters vorsehen. Somit stellt dieses Herkunftslandprinzip praktisch eine Abkehr vom Prinzip der Marktortanknüpfung dar. Dies hat zur Folge, daß die unter Punkt II (Wettbewerbsrecht und Internet Teil I, RuW 150 (2000)) gemachten Ausführungen zur Anwendbarkeit des österreichischen Wettbewerbsrechts für Sachverhalte im Internet nur mehr für Diensteanbieter von außerhalb der Europäischen Union sowie für die unerbetene kommerzielle Kommunikation gelten. Für Binnenmarktsachverhalte im Online-Bereich ist nach der Umsetzung der Richtlinie das Wettbewerbsrecht des Ortes der Niederlassung des Anbieters maßgeblich. In der Begründungserwägung (19) wird dazu ausgeführt, daß der Niederlassungsbegriff die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit umfaßt. Erbringt ein Unternehmen Dienstleistungen über eine Website des Internet, so ist es weder dort niedergelassen, wo sich die technischen Mittel befinden, die diese Website beherbergen, noch dort, wo die Website zugänglich ist, sondern an dem Ort, an dem es seine Wirtschaftstätigkeit ausübt. Dieses Herkunftslandprinzip ist in der Literatur schon im Vorfeld kritisiert worden 2 und hat mehrere Konsequenzen. Zunächst muß der Inhaber einer Website sich grundsätzlich nur an die Schranken des Wettbewerbsrechts des Staates seiner Nieder- Recht und Wettbewerb Nr. 151 Seite 7

8 WETTBEWERBSRECHT AKTUELL lassung halten. Dies gilt allerdings nur für diesen Online-Bereich, während für den gesamten Offline-Bereich wie zb der Fernseh-, Print- und Radiowerbung noch immer der Grundsatz der Marktortanknüpfung gilt. Die Anwendung des Herkunftslandprinzips in diesem Bereich führt zb in Österreich dazu, daß ein irischer Anbieter sich auch bei Ausrichtung seiner Website auf Österreich nicht an die Zugabenregelungen zu halten hat, während der österreichische Anbieter selbstverständlich daran gebunden ist. Es wird allerdings abzuwarten sein, wie weit diese Inländerdiskriminierung dann auch von praktischer Relevanz sein wird. Allerdings können die Mitgliedsstaaten gemäß Art 3 Abs 4 dieser Richtlinie Maßnahmen ergreifen, die im Hinblick auf einen bestimmten Dienst der Informationsgesellschaft von Abs 2 abweichen, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind. Die Maßnahmen sind unter anderem aus dem Grund des Schutzes der Verbraucher erforderlich. Weiters müssen die Maßnahmen einen bestimmten Dienst der Informationsgesellschaft betreffen, der dieses Schutzziel beeinträchtigt oder eine ernsthafte oder schwerwiegende Gefahr einer Beeinträchtigung dieser Ziele darstellt. Schließlich müssen diese Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen. Es wird darauf ankommen, ob bei der Umsetzung dieser Richtlinie durch Österreich auf diese Möglichkeit auch im Rahmen des Wettbewerbsrechts zurückgegriffen wird. Überdies soll die Richtlinie auf Betreiben Deutschlands nun zum Anlaß genommen werden, die Harmonisierungsbestrebungen vor allem im Bereich der kommerziellen Kommunikation auf EU- Ebene voranzutreiben 3. Langfristig sollen dabei einheitliche Bedingungen für den europäischen Markt geschaffen werden, um damit eine Diskriminierung inländischer Anbieter zu vermeiden. Fraglich ist allerdings, ob hier eine Einigung mit den Ländern wie zb Portugal gefunden wird, welche ein wesentlich weniger strengeres Wettbewerbsrecht haben. Weitere wichtige Regelungen sind die allgemeinen Informationspflichten des Art 5 dieser Richtlinie, wonach der Dienstanbieter den Nutzern des Dienstes zahlreiche Informationen leicht, unmittelbar und ständig verfügbar machen muß. Weiters müssen nach Art 6 der Richtlinie unter anderem kommerzielle Kommunikationen klar als solche zu erkennen sein. Dies bedeutet insbesondere, daß zb Werbung auf einer Website mit Banner oder in anderer Form jedenfalls immer entsprechend mit Anzeige oder ähnlich gekennzeichnet werden muß. Auch hier ist allerdings die Umsetzung der Richtlinien noch abzuwarten. XV. Haftung für Wettbewerbsverstöße Dritter Auch die Verantwortlichkeit der Vermittler, also vor allem die Providerhaftung, wird durch die E- Commerce-Richtlinie und zwar in der Art geregelt. Dabei ist der Diensteanbieter bei der reinen Durchleitung nicht für die übermittelten Informationen verantwortlich, sofern er die Übermittlung nicht veranlaßt hat, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht auswählt und die ihm übermittelten Informationen nicht auswählt oder verändert. Auch die zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung des ( Caching ) sowie die Speicherung der durch einen Nutzer eingegebenen Informationen ( Hosting ) machen den Diensteanbieter nicht verantwortlich, sofern die allerdings durchaus strengen Voraussetzungen der Art 13 und 14 erfüllt sind. XVI. Irreführende Werbung im Internet Auf die Werbung im Internet sind hinsichtlich der Eignung zur Irreführung gemäß 2 UWG die gleichen Grundsätze wie auf die Werbung in anderen Medien anzuwenden. Die technischen Besonderheiten sind auch hier zu berücksichtigen. Eine Recht und Wettbewerb Nr. 151 Seite 8

9 WETTBEWERBSRECHT AKTUELL endgültige Beurteilung gerade bei dem Aspekt der Irreführung wird von der konkreten Präsentation abhängen. Eine Irreführung durch nicht ausreichende Bevorratung zur sofortigen Mitnahme liegt nach Ansicht des OLG Frankfurt nicht bei einem sogenannten Internet-Shop vor, wenn nicht der Eindruck erweckt wird, die betreffenden Produkte könnten gleich in bestimmten oder allen Filialen bezogen werden. Denn durch Kaufangebote in einem Internet-Shop wird ein Verkehrskreis angesprochen, der auf dem vom Internet eröffneten Wege einkauft, also Waren auf dem Bestellweg beziehen will. Insoweit unterscheiden sich Angebote in einem Internet-Shop von allgemeinen Werbeanzeigen im Internet 4. Das OLG München hat die Werbung mit der Bezeichnung last-minute für Reisen als Angebote Dritter, bei denen der Reisetermin mehr als 14 Tage hinausgeschoben ist, als irreführend qualifiziert. Nach Ansicht des Gerichtes ist es für den Betreiber der Website unbestritten möglich, mit einem geeigneten Programm die älteren Angebote herauszufiltern 5. Auch für Restpostenangebote im Internet wird gelten, daß diese aktuell sein müssen. Gerade bei einem schnellen Medium wie dem Internet wird man mit besonders erhöhter Aktualität rechnen dürfen. So ist es beim Verkauf über das Internet jedenfalls möglich, das Angebot unmittelbar mit dem Verkauf gleichzeitig von der Website zu nehmen. XVII. Neue Formen von Wettbewerbsverstößen Wettbewerbsrechtliche Probleme wirft auch das Geschäftsmodell des Online-Gruppenkaufes auf, welches schon von zahlreichen Anbietern durchgeführt wird. Bei diesem Community-Shopping schließen sich Endverbraucher mit anderen Internet-Nutzern, die das gleiche Produkt kaufen wollen, in vorübergehenden Einkaufsgemeinschaften zusammen, und bündeln damit ihre Kaufkraft. Der Verkaufspreis für ein angebotenes Produkt richtet sich dann nach der Anzahl der Besteller, wobei die Artikel zumeist in unterschiedlichen Preisstufen angeboten werden, welche von der zahlenmäßigen Größe der Einkaufsgruppe abhängen. Das LG Köln hat in einer aktuellen Entscheidung festgestellt, daß solche Online-Gruppenkäufe den Tatbestand des übertriebenen Anlockens erfüllen. Dabei wird nach Ansicht des Gerichtes die Spiellust des angesprochenen Verbrauchers ausgenutzt, und der Kaufentschluß der Verbraucher unsachlich beeinflußt 6. Allerdings ist diese Entscheidung auf einige Kritik gestoßen 7. Eine abschließende Beurteilung kann daher nur im Einzelfall erfolgen. Durch die amerikanische Wettbewerbsbehörde (Federal Trade Commission) wird schon die nächste Form von Wettbewerbsverstößen im Cyberspace bekämpft. Beim Page-Jacking werden beliebte Websites vollständig auf andere Server kopiert, und wenn man dann auf diese gespiegelten Seiten gerät, wird man durch ein Javascript gezielt zu anderen Angeboten gelenkt. Beim Befehl Schließen springen dann wieder mittels Javascript immer wieder neue Seiten auf, bevor sich der Browser endgültig schließen läßt 8. Diese Praxis kann zb als gemäß 1 UWG sittenwidriges Anreißen von Kunden qualifiziert werden. XVIII. Neue Formen der Streitbeilegung Auch bei der außergerichtlichen Streitbeilegung werden immer wieder neue Verfahren im Zusammenhang mit dem Internet geschaffen. So gibt es nun ein außergerichtliches Konfliktlösungsverfahren bei mißbräuchlichen Domainregistrierungen im Rahmen der Internet Assigned Numbers Authority (ICANN), welches fortan für alle Domainregistrierungen im Bereich der Top- Level-Domains.com,.net und.org verbindlich ist. Der Anwendungsbereich dieses Verfahrens ist auf Recht und Wettbewerb Nr. 151 Seite 9

10 WETTBEWERBSRECHT AKTUELL diejenigen Domainstreitigkeiten beschränkt, in denen sich der Kennzeicheninhaber auf eine mißbräuchliche Domainregistrierung beruft. Dabei muß vom Beschwerdeführer geltend gemacht werden, daß der vom Domaininhaber registrierte Domain Name mit der Marke des Beschwerdeführers identisch oder verwechslungsfähig ist und dem Domaininhaber kein eigenes Recht oder legitimes Interesse an dem in Streit stehendem Domain Name zusteht 9. Aus österreichischer Sicht hat zb die Libro AG ein entsprechendes Verfahren hinsichtlich der Domain libro.com eingeleitet, wobei allerdings vom WIPO Arbitration und Mediation Center entschieden worden ist, daß hier keine Übertragung stattfindet 10. In Österreich ist für das Internet ebenfalls unter eine Plattform geschaffen worden, welche Informationen für Konsumenten bereit stellt und bei der Lösung von Problemen bei Online-Geschäften auftritt. Und der Österreichische Handelsverband hat unter ein neues Internet- Qualitätszeichen mit dem Titel E-Commerce Quality entwickelt. XIX Ergebnis Das Wettbewerbsrecht findet auch bei dem neuen Medium Internet in vielerlei Hinsicht Anwendung. Dabei sind zwar noch lange nicht alle anstehenden Fragen geklärt, allerdings lassen sich die bisherigen Grundsätze sehr wohl auch auf den geschäftlichen Verkehr im Online-Bereich übertragen. Dabei wird es neben der Rechtsprechung zu diesen Themen insbesondere von der Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie abhängen, wie diese neuen Sachverhalte in Zukunft wettbewerbsrechtlich zu beurteilen sind. Ein Überblick über die weitere Entwicklung wird jedenfalls auch in den diversen Rubriken in den nächsten Nummern von unserer Mitgliederzeitschrift RuW geboten werden. Mag. Hannes Seidelberger Geschäftsführer 1 Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Imformationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr), /eur-lex/de/dat/2000/l_178/l_ de pdf 2 Apel/Grapperhaus, Das Offline-Online-Chaos oder wie die Europäische Kommission den grenzüberschreitenden Werbemarkt zu harmonisieren droht, WRP 1999, Tettenborn, E-Commerce-Richtlinie: Politische Einigung in Brüssel erzielt, K&R 2000, OLG Frankfurt , 6 W 58/98 - Internet-Shop, 5 OLG München , 29 U 4466/97 - Last-Minute- Angebote, en ref=wettbewerbsrecht. 6 LG Köln , 31 O 990/99 - Powershopping - K&R 2000, Menke, Community Shopping und Wettbewerbsrecht, WRP 2000, Siehe dazu 9 Näher dazu auch Bettinger, ICANN s Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, CR 2000, libro.com - WRP 2000, 779 Recht und Wettbewerb Nr. 151 Seite 10