Spamming - Kampf gegen lästige - Werbung

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1 Spamming - Kampf gegen lästige - Werbung Die unverlangte Zusendung von Werbe- s, im Volksmund auch "Spamming" genannt, findet in großem Umfang statt und wird von vielen Internetnutzern als Belästigung empfunden. Die Vorteile für den Werbenden sind erheblich. Einerseits kann der Werbeinhalt an beliebig viele Empfänger gesendet werden, andererseits sind die Kosten im Vergleich zu herkömmlichen Werbeformen minimal. Unter Berücksichtigung der Möglichkeiten des Internets lassen sich sogar Bilder oder ganze Videoclips mittels derartigen Spams übermitteln. Prominentestes Spamming-Opfer war 1998 der Unterhaltungselektronik-Hersteller "Samsung", der wegen einer gefälschten Werbesendung täglich zwischen 6000 und E- Mails von verärgerten Kunden erhielt und um sein Markenimage fürchten musste. Darum stellt sich die Frage, wie man Werb s rechtlich wirksam begegnen kann. Bei Gerichtsverfahren, welche die Zulässigkeit von Werb s zu Inhalt hatten, ließ sich der Trend feststellen, die Zusendung von Spams als zum Teil rechtswidrig einzustufen. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Aspekte, die nicht nur für den Empfänger der Mails, sondern auch für den Versender von Bedeutung sind: 1) Verstoß gegen Wettbewerbsrecht Insbesondere für Firmeninhaber ist es wichtig, eine rechtliche Abwehrmöglichkeit gegen Spams zu haben. Denn gerade Firmen stellen für die Verwender von -Werbung eine beliebte Zielgruppe dar. In den angesprochenen Gerichtsentscheidungen wurden Spams oftmals als Verstoß gegen die Wettbewerbsnorm im Sinne von 1 des Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - kurz "UWG" - eingestuft. Grundlage dafür ist die Vorlage eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen Versender und Empfänger der Werb s. Von einem Wettbewerbsverhältnis spricht man, wenn die Handlung des einen für die Förderung seiner Firma auf Kosten der anderen Firma geht. Gerade hier liegt aber oftmals ein Problem. In der Regel wird kein derartiges Verhältnis zwischen den betreffenden Parteien vorliegen. Vielmehr wird der Werbende nicht in der Branche des Firmeninhabers tätig sein. Ein Kampf um Kunden oder andere Vorteile ist folglich ausgeschlossen. In Betracht kommt dann jedoch ein Eingriff in 823 des Bürgerlichen Gesetzbuches - kurz "BGB" - insbesondere in die Ausübung am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (vgl. AG Charlottenburg in: CR, 2001, S.197; LG Berlin in: MMR, 1999, S.43). Die ungestörte Ausübung des Gewerbebetriebes wird durch 823 Abs.1 BGB gewährleistet. Neben Firmen im sprachlichen Gebrauch, wird auch die wirtschaftliche Betätigung in freien Berufen (z.b.: Rechtsanwalt, Ärzte) geschützt. Dabei muss die eine unmittelbare Beeinträchtigung des geschützten Bereiches von 823 Abs.1 BGB darstellen. Zur Feststellung einer geforderten Beeinträchtigung sind die Kriterien über die Wettbewerbswidrigkeit einer Werb im Rahmen des 1 UWG heranzuziehen. Nunmehr wird deutlich, dass durch Umwege doch eine Berücksichtigung des UWG erfolgen kann. Dies ist notwendig, da die Normen des UWG letztendlich zu Vermeidung von Wettbewerbsverstößen geschaffen wurden, somit ein Spezialgesetz darstellen. Denn auch wenn kein direktes Wettbewerbsverhältnis vorliegt, sind bei den jeweiligen Firmeninhaber die gleichen Wirkungen der Spams zu verzeichnen (vgl. LG Berlin in: ZUM-RD, 1999, S.288 [289]). Die Gerichte ermöglichen die Anwendung des 823 BGB insbesondere daher, um gerade Lücken im Wettbewerbsschutz zu schließen.

2 1 UWG, mithin auch 823 BGB, verlangen in ihrem Kern eine Handlung, die gegen "die guten Sitten" verstößt. Die unverlangte Zusendung von Werbe- s führt in zwei Punkten zu einem derartigen Verstoß. a) Kosten Einerseits spielen finanzielle Aspekte eine Rolle. Auch wenn der Empfang selbst keine Ausgabe darstellt, kann die abweichend davon nur unter Verursachung eigener Kosten gelesen werden. Dabei ist zu beachten, dass Werbung mittels nicht ohne weiteres erkennbar ist. Es wäre für den Absender der Werb s ein Leichtes, die als Werbung zu titulieren (dazu müsste im Betreff-Feld der lediglich das Wort "Werbung" erscheinen). Mittels Unkenntlichmachung will der Absender aber verhindern, dass die Werbung schon im Vorfeld aussortiert wird. Sog. Filter ermöglichen nämlich dem potenziellen Empfänger, die abzulehnen. Sobald im Betreff-Feld ein vorher festgelegtes Schlagwort auftaucht (z.b.: "Werbung"), wird die nicht angenommen. Ein Computerprogramm verhindert also automatisch den Zugang. Dies liegt aber nicht im Interesse des Absenders. Im Ergebnis muss die also gelesen werden. Und dies ist nur möglich, während der Empfänger "online ist, also die Verknüpfung zum Internet hergestellt hat. Auf diese Weise entstehen einerseits Telefongebühren für die Verbindung des eigenen Computers mit dem des Providers (z.b.: AOL, T-Online). Darüber hinaus stellt der Provider dem Empfänger die Kosten für die Nutzung seines Servers (Zentralrechner) in Rechnung, die anteilsmäßig auch auf die Zeit entfällt, in denen Werbe- s gelesen werden. Außerdem sind nicht nur reine Gebühren bezüglich der Nutzung offenkundig, auch die Einsatzmöglichkeit des Firmeninhabers wird in der Zeit der Prüfung eingehender s verbraucht. b) Datenverlust Wesentlich schwerer wiegt aber die Möglichkeit des Überschreitens der Speicherkapazität. Denn viele Internetanbieter begrenzen die Größe des Speicherplatzes für eingehende s. In der Folge bestünde die Gefahr einer "Überschwemmung. (vgl. AG Charlottenburg in: CR, 2001, S.197). Betroffene Firmen könnten dann eingehende s nicht mehr lesen. Denn ist der Speicher erst einmal voll, werden nachfolgende s automatisch gelöscht. Die Probleme fallen regelmäßig für einzelne Spams nicht ins Gewicht. Ein frühzeitiges Einschreiten ist aber angezeigt, um der Gefahr einer Ausuferung derartiger Werbeformen zu begegnen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kosten für den Absender minimal sind. c) Rechtswidrigkeit Um gegen die Spams vorzugehen, müssten diese außerdem rechtswidrig sein. Dies liegt unter anderem dann vor, wenn weder ein ausdrückliches noch ein mutmaßliches Einverständnis mit gerade jener Werbung abgegeben wurde (vgl. LG Ellwangen in: MMR, 1999, S.675 [676]). Windige Spammer haben in diesem Sinne wiederholt versucht, das Einverständnisses auf andere Weise zu erlangen. Beispielsweise findet sich in vielen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" die Klausel, dass sich der Nutzer mit einer Zusendung von Werbematerial einverstanden erklärt. Diese Formulierung ist für den Kunden aber nicht bindend. Vielmehr sind derartige Klauseln mit geltendem Recht nicht vereinbar. Auch die Aussage, man habe die auf Empfehlung eines Freundes gesendet, kann die Rechtswidrigkeit nicht verhindern. Denn das Einverständnis kann nur von der jeweiligen

3 Person selbst abgeben werden. Die Rechtswidrigkeit könnte aber entfallen, wenn man die Regelungen in Artikel 10 der Fernabsatzrichtlinie - kurz FernARL - berücksichtigt. Dieser Artikel gestattet den werbenden Firmen den Einsatz von Voic -Systemen und Telefaxen gegenüber einem Verbraucher nur nach dessen vorheriger Zustimmung (Opt-in-System). Im weiteren verpflichtet Artikel 10 Absatz 2 FernARL lediglich zum Verbot nach offenkundiger Ablehnung durch den Verbraucher (Opt-out-system). Zu beachten ist, dass die Fernabsatzrichtlinie selbst aber lediglich eine Vorgabe seitens der europäischen Gemeinschaft darstellt. Zur Geltung im innerstaatlichen Bereich bedarf es einer Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber. Umgesetzt wurde die Richtlinie hauptsächlich im Fernabsatzgesetz kurz "FernAbsG". Für die Vorgabe des Art.10 der FernARL wurde bislang aber noch kein Umsetzungsbedarf gesehen. Folglich beließ der Gesetzgeber es bei der bisherigen Rechtslage, dem Verbot der Spams. Abgesehen von der Nichtumsetzung müsste die Richtlinie überhaupt im Verhältnis Werbender und Firmeninhaber anwendbar sein. Artikel 1 der FernARL verlangt dafür ein Verhältnis zwischen Verbraucher und Werbenden. Denn nur die privaten Personen (Verbraucher) sollen den Schutz der Richtlinie erfahren. Die Verbrauchereigenschaft richtet sich dabei nach 13 BGB. Als Verbraucher wird mithin jede Person angesehen, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Werbung wird für den Firmeninhabern aber in der Regel der beruflichen Tätigkeit zugerechnet. Die Verbrauchereigenschaft läge nicht vor. Somit würde die Anwendung der Fernabsatzrichtlinie ohnehin entfallen. Doch selbst wenn ein gewerblicher Bezug nicht verzeichnet werden kann, steht die Nichtumsetzung als unüberwindliches Hindernis der Anwendung entgegen. 2. Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht Das Problem der Zusendung unverlangter Werbung mittels betrifft aber nicht nur die Firmen im Einzelnen, sondern auch den privaten Nutzer. Diesem ist die Geltendmachung einer Wettbewerbswidrigkeit nach dem UWG aber verwehrt, da der notwendige gewerbliche Bezug fehlt. Zwar fallen auch bei Privatpersonen dieselben Kosten an. Dies ist jedoch keine Verletzung des 1 UWG oder dem Recht auf Ausübung am ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb. Diskutiert wird hingegen ein möglicher Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder dem Recht auf negative Informationsfreiheit. Auch diese Rechte sind Bestandteil von 823 Abs.1 BGB (LG Berlin in: CR 1998, S.499). Das AG Kiel (MMR, 2000, S.51 f), wie auch das LG Kiel (MMR, 2000, S.704 ff) haben allerdings den Anspruch einer Privatperson verneint. Beide Gerichte hielten die Schutzbedürftigkeit eines privaten Nutzers nicht für gegeben. Dies erscheint widersprüchlich. Denn im Falle des Einwurfs von Werbebriefen in den Hausbriefkasten unter Missachtung des Schildes "Bitte keine Werbung einwerfen, hatte der Bundesgerichtshof kurz BGH - eine Verletzung des Persönlichkeitsrechtes angenommen. Die Erwägungen des BGH müssten dann konsequent auch auf -Werbung anzuwenden sein. Gerade weil die Kosten für den Werbenden ungleich geringer sind, obliegt dem privaten Nutzer ein größeres Schutzbedürfnis. Denn er muss mit ungleich mehr Werbung rechnen. Dies wurde auch vom LG Kiel (siehe oben) erkannt, jedoch im Weiteren als unwichtig eingestuft. Insbesondere in diesem Bereich ist aber die Einschlägigkeit der FernARL zu berücksichtigen. Auch wenn bis dato noch keine Umsetzung des fraglichen Artikel 10 FernARL zu verzeichnen ist (s.o.), muss dies nicht als abschließendes Ergebnis gewertet werden. Vielmehr fehlt es immer noch an einer gesetzlichen Normierung, was den Spielraum für die Rechtsprechung und den Gesetzgeber offen läßt. Zu diesem Zeitpunkt scheint nach unserer Ansicht allerdings auch ein Anspruch des privaten Nutzers gegen den Werbenden wahrscheinlich.

4 3. Rechtliche Geltendmachung Bei unerlaubten Zusenden von Werb s kann der Versender auf Unterlassung verklagt werden, 1004 BGB. Dem Werbenden wird dadurch verboten, weitere Spams an den Kläger zu senden. Anderenfalls muss sich der Werbende zur Zahlung einer Ordnungsstrafe bis zu DM bereit erklären. Als besondere Voraussetzung bei der Anwendung von Unterlassungsklagen bedarf es einer Wiederholungsgefahr. Es muss daher die Möglichkeit bestehen, dass der Werbende nochmals eine mit werbenden Inhaltes an die selbe Person schickt. Diese Wiederholungsgefahr kann nur durch Abgabe einer strafbewerten Unterlassungserklärung ausgeschlossen werden. (BGH in: WRP, 1990, S.685; OLG Karlsruhe in: ZUM RD, 1997, S.445; andere Ansicht LG Augsburg in: NJW, 2000, S.593 f). In den Folgen vergleichbar mit einer Unterlassungsklage verpflichtet sich der Werbende, die zukünftige Sendung vom Spams an den Erklärungssteller zu unterlassen. Anderenfalls muss ein Ordnungsgeld gezahlt werden. Derartige Erklärungen sollten vor der Erhebung einer möglichen Klage von dem Werbenden abverlangt werden, da eine mögliche Wiederholungsgefahr vom Kläger zu beweisen ist. Um Fehler zu vermeiden sollte die rechtliche Geltendmachung einem Anwalt überlassen werden. Die anfallenden Rechtsanwaltsgebühren können dann ggf. dem Werbenden auferlegt werden, da der Werbende mit einem Abmahnungsschreiben rechnen musste, folglich die Auferlegung der Kosten nicht unbillig erscheint (AG Berlin - Charlottenburg, CR 3/2001; S.197). Wird die Unterlassungserklärung abgegeben, bedarf einer gerichtlichen Geltendmachung nicht. Wenn der Werber die Unterzeichnung aber ablehnen sollte, kann dies eine Wiederholungsgefahr begründen. Denn im Falle der Ablehnung zeigt sich, dass selbst der Werbende ein nochmaliges Spamming nicht ausschließen kann und will. Für die Geltendmachung des Anspruchs ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk eine Veröffentlichung im Internet abgerufen werden kann (vgl. LG Paderborn in: MMR, 2000, S.49). Wird so zum Beispiel die auf einem Computer in Rostock gelesen, wäre auch das Gericht in Rostock zuständig. 4. Urteile: LG Augsburg: Zulässigkeit der Versendung von -Werbung, Urteil vom O 4416/98 (NJW, 2000, S.593 f) 1. Keine Vorlage einer Wiederholungsgefahr bei Angabe des Werbenden, den Empfänger aus der Verteilerliste zu streichen. 2. Die ist nicht unaufgefordert, sofern im Vorfeld ein kostenpflichtiger Kontakt zwischen den beiden Parteien stattgefunden hat. LG Augsburg: Zulässigkeit vom -Werbung, Beschluss vom O 34416/98 (NJW-CoR, 1999, S.52) Unaufgeforderte -Werbung stellt einen Verstoß gegen 823 Abs.1 BGB dar. LG Berlin: Zulässigkeit von -Werbung, Beschluss vom O 301/98 (CR, 1998, S.499) 1. Die unaufgeforderte Zusendung von s verstößt wegen der damit verbundenen Kosten gegen 823 BGB 2. Das gilt unabhängig davon, ob der Empfänger Privatperson, Freiberufler oder Gewerbetreibender ist.

5 OLG Hamburg: Fehlende Wiederholungsgefahr bei -Werbung, Beschluss vom W 17/99 (LG Hamburg, CR, 2000, S.183) Die einmalige unverlangte Übersendung geschäftlicher -Werbung begründet keine Wiederholungsgefahr, wenn es sich um das Angebot einer einmalig auszuführenden Dienstleistung handelt LG Berlin: Unterlassung von Werb s an Anwalt, Urteil vom O 495/99 (CR, 2000, S.622 ff) 1. Es besteht ein Unterlassungsanspruch gemäß 823 Abs.1, 1004 BGB 2. Bei einem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sind die Kriterien für die Wettbewerbswidrigkeit nach 1 UWG heranzuziehen. LG Berlin: Unverlangte -Werbung, Beschluss vom O 421/00 (MMR, 2000, S.704) 1. Mit unaufgeforderter -Werbung werden das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die negative Informationsfreiheit des Adressaten beeinträchtigt. 2. Die Untersagung ist auf die konkrete -Adresse des Empfängers zu beschränken LG Braunschweig: Unverlangt zugesandte -Werbung, Urteil vom O 1683/99 (MMR, 2000, S.50 f) 1. Dem Empfänger von Spams ist es zumutbar, an den Versender eine Mail zu senden, mit der er sich aus dem weiteren Versandt austrägt. 2. Die Zusendung ist nicht bereits schon wegen einer unzumutbaren Inanspruchnahme der Ressourcen des Empfängers sittenwidrig. AG Kiel: Unerwünschte -Werbung an Private, Urteil vom C 243/99 (MMR, 2000, S.51 ff) 1. Eine Verletzung der negativen Informationsfreiheit liegt bei Zusendung von s nicht vor. 2. Eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts scheidet aus. LG Kiel: Unverlangte -Werbung, Urteil vom S 263/99 (AG Kiel; MMR, 2000, S.704 ff) 1. Wer das Internet privat nutzt hat keine wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche. 2. Eine Verletzung der negativen Informationsfreiheit liegt bei Zusendung von s nicht vor. 3. Eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts scheidet aus. AG Berlin - Charlottenburg: Haftung für Spamming, Urteil vom C 382/99 (CR 3/2001; S.197; MMR, 2000, S.775 f) 1. Schon die einmalige Zusendung an eine Anwaltskanzlei begründet einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb

6 2. Der Absender Muss mit einer Abmahnung rechnen und daher auch die Kosten des anwaltlichen Abmahnschreibens tragen. LG Berlin: Verbot der unaufgeforderten -Werbung, Urteil vom O 320/98 (MMR, 1999, S.43 ff) 1. Die örtliche Zuständigkeit des Gerichtes ergibt sich aus 32 ZPO, 24 Abs.2 S.1 UWG. Entscheidend ist daher der Bezirk, indem die Veröffentlichung im Internet abgerufen wurde. 2. Schon die einmalige Zusendung begründet einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb LG Berlin: -Werbung, Urteil vom O 115/00 (MMR, 2001, S.60) Es besteht ein Unterlassungsanspruch gemäß 823 Abs.1, 1004 BGB LG Ellwangen/J.: -Werbung, Urteil vom KfH O 5/99 (MMR, 1999, S.675 ff) 1. Unaufgefordert zugesandte -Werbung unter Ausnutzung eines fremden Kundenkreises ist sittenwidrig. 2. Zur Vermeidung der Rechtswidrigkeit bedarf es eines ausdrücklichen oder mutmaßlichen Einverständnisses LG Berlin: Unzulässigkeit von -Werbung, Beschluß vom O 201/98 (CR, 1998, S.623 f) 1. Die Zusendung einer unerlaubten Werb verstößt gegen 1 UWG, 823 Abs.1 BGB 2. Ein Unterlassungsanspruch steht Privatpersonen, Freiberuflern und Gewerbetreibenden gleichermaßen zu. LG Traunstein: Unzulässige -Werbung, Beschluss vom HK O 3755/97 (CR, 1998, S.171 f) Unverlangtes Zusenden von Werbung an private -Anschlüsse ist wettbewerbswidrig. AG Brakel, Unzulässige Zusendung von -Werbung, Urteil vom C 748/97 (MMR, 1998, S.492) Die unaufgeforderte Zusendung von Spams verstößt gegen 1004, 823 BGB. Auch die Eintragung in ein frei zugängliches -Verzeichnis berechtigt nicht zu unerlaubten Zusendung von s mit werbenden Inhalt. AG Rostock, Unzulässige Zusendung von -Werbung, Beschluss vom C 243/99; Beschluss vom C 430/99; Beschluss vom C 505/99 1. Streitwertfestlegung im Rahmen einer einstweiligen Verfügung: 8000,- DM

7 2. Die Zusendung von Spams ist rechtswidrig