Das AIFM-Umsetzungsgesetz

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1 Das AIFM-Umsetzungsgesetz Eckpfeiler und wesentliche Neuerungen für geschlossene Fonds und offene Immobilienfonds I. Einführung II. III. Wesentliche Eckpfeiler/ Neuerungen Tipps zur Vorbereitung auf das KAGB-E

2 I. Einführung Am 8. Juni 2011 haben das Europäische Parlament und der Europäische Rat die Regulierungsrichtlinie für Alternative Investment Fund Manager (AIFM-RL) erlassen (Richtlinie 2011/61/EU). Sie ist am in Kraft getreten. Ziel der Richtlinie ist es, mit dem Blick auf die Finanzkrise einen einheitlichen gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Rahmen für Verwalter (Manager) alternativer Investmentfonds (AIFM) in der EU zu schaffen. Dadurch sollen vor allem systematische Schwächen der Finanzmärkte reduziert werden und so der Schutz der Anleger verbessert werden. Die nationalen Gesetzgeber haben einen Zeitrahmen von zwei Jahren, um die Richtlinie ins nationale Recht einzubetten. Das Bundesfinanzministerium hat am einen Diskussionsentwurf eines Umsetzungsgesetzes (AIFM-UmsG) für die AIFM-RL vorgestellt. Inhaltlich ist der Diskussionsentwurf aber nicht nur auf die Eingliederung der AIFM-RL beschränkt: Der Gesetzgeber hat es sich zur Aufgabe gemacht, den Markt für Fonds, insbesondere den der geschlossenen Fonds, einem umfassenden und einheitlichen Regulierungsrahmen zu unterwerfen. Hierzu soll ein Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB-E) geschaffen werden, das neben der Umsetzung der AIFM-RL auch andere europäische Regulierungsmaßnahmen (so z. B. auch die OGAW-Richtlinie unter Aufhebung des Investmentgesetzes) in das deutsche Recht zu integrieren versucht. Hiervon sind auch alle offenen Immobilienfonds betroffen. Diese waren bislang im Investmentgesetz geregelt, fallen jedoch aus europarechtlicher Sicht unter die AIFM-RL. Das Gesetz behandelt somit nicht nur Regulierungen für die Verwalter (Manager) alternativer Investmentfonds (AIFM), sondern auch für die alternativen Investmentfonds (AIFs) selbst und für die Organismen für Gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAWs). Unsere Darstellung beschränkt sich auf die wesentlichen Auswirkungen auf geschlossene Fonds und offene Immobilienfonds (siehe Ziffer 6). II. Wesentliche Eckpfeiler/ Neuerungen Nachfolgend werden im Groben und teilweise vereinfacht die wesentlichen Eckpfeiler bzw. Neuerungen durch das KAGB-E aufgeführt. Diese Darstellung ist nicht abschließend und behandelt nur die aus unserer Sicht maßgeblichen Änderungen hauptsächlich betreffend die geschlossenen Fonds. Seite 1 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

3 1. Vereinheitlichung von Begriffsbestimmungen Das KAGB-E möchte zunächst eine gemeinsame Ausgangsbasis schaffen. Es vereinheitlicht und definiert zunächst verschiedene Begriffe: Zentraler Begriff ist das Investmentvermögen. Darunter versteht das KAGB-E ist jeden Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren. Eine Anzahl von Anlegern soll dann vorliegen, wenn die Anlagebedingungen, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag des Organismus für gemeinsame Anlagen die Anzahl möglicher Anleger nicht auf einen Anleger begrenzen. Bei einem offenen Investmentvermögen haben die Anleger mindestens einmal pro Jahr das Recht, ihre Anteile zurückzugeben; alle anderen Investmentvermögen gelten als geschlossen. Unter Kapitalverwaltungsgesellschaft werden die Kapitalanlagegesellschaft sowie der AIFM verstanden. Verwaltung von AIF liegt vor, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für einen oder mehrere AIF erbracht werden. Die Verwahrstelle tritt an die Stelle der Depotbank. Ungenutzt bleibt in diesem Zusammenhang das von Deutschland erstrittene Optionsrecht, Angehörige freier Berufe, die einer berufsständischen Aufsicht unterstehen (Rechtsanwälte, Steuerberater u.a.), Funktionen der Verwahrstelle einzuräumen. Neue Begriffsbestimmungen werden auch für Publikums- und Spezial-AIF geliefert: Spezial-AIFs sind solche Fonds, deren Anteile ausschließlich von professionellen Anlegern gehalten werden dürfen. Alle übrigen Fonds sind Publikums-Fonds. Unter professionellen Anleger fallen in erster Linie institutionelle Anleger (wie z. B. Wertpapierdienstleistungsunternehmen, sonstige zugelassene oder beaufsichtigte Finanzinstitute, Versicherungsunternehmen, Organismen für gemeinsame Anlagen und ihre Verwaltungsgesellschaften, Pensionsfonds und ihre Verwaltungsgesellschaften) sowie solche Unternehmen, auf die zwei von den drei folgenden Kriterien zutreffen: Bilanzsumme von mehr als 20 Mio. Euro, 40 Mio. Euro Nettoumsatz oder 2 Mio. Euro Eigenmittel. Andere Anleger können nur dann als professionelle Anleger behandelt werden, wenn sie mindestens zwei der drei folgenden Merkmale erfüllen: Durchführung von durchschnittlich zehn Transaktionen von erheblicher Größe im relevanten Markt pro Quartal in den letzten vier Kalenderquartalen, Bankguthaben und Finanzinstrumente im Wert von mehr als Euro, Berufstätigkeit am Kapitalmarkt von mindestens einem Jahr, die Kenntnisse über die in Betracht kommenden Geschäfte voraussetzt. Seite 2 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

4 Folge dieser Vorgaben ist, dass viele vermögende, natürliche Personen, aber auch Family Offices in der Regel als Privatanleger einzustufen sind. 2. Erhöhte Anforderungen an Verwaltungsgesellschaften/ deren Geschäftsleiter Zur Verwaltung eines inländischen bzw. EU-Investmentsvermögen oder ausländischer AIFs ist eine Kapitalverwaltungsgesellschaft in Form einer AG oder GmbH erforderlich. Die Aufnahme der Verwaltung erfordert die Erteilung der Erlaubnis durch die BaFin. Ein entsprechender Antrag auf Erteilung ist deshalb zu stellen. Darin sind u. a. die Mindestkapitalanforderungen nachzuweisen, aber auch Angaben zur Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung der (mindestens zwei) Geschäftsleiter zu machen. Interne Kapitalverwaltungsgesellschaften (d. h. solche Fonds, deren Rechtsform eine Verwaltung durch eigene Organe zulässt und die keine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellen) müssen ein Anfangskapital von Euro aufweisen, externe Kapitalverwaltungsgesellschaften ein solches in Höhe von Euro. Sofern externe Kapitalverwaltungsgesellschaften ein Investmentvermögen von mehr als 250 Mio. verwalten, müssen grundsätzlich zusätzlich mindestens 0,02 % des übersteigenden Betrages als Eigenmittel, max. aber insgesamt 10 Mio. Euro, zur Verfügung stehen. Möglich ist zudem, eine Kapitalverwaltungsgesellschaft zugleich als OGAW- und AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft zuzulassen. Dies setzt in der Regel (sofern noch keine Erlaubnis nach der OGAW-Richtlinie/dem InvG besteht) aber das Durchlaufen zweier Erlaubnisverfahren voraus, wobei entsprechend unterschiedliche Regulierungen zu beachten sind. Im Bereich der offenen Fonds wird die sog. Investmentkommanditgesellschaft (InvKG) neu eingeführt; diese soll vor allem die Attraktivität sog. Pension Pools erhöhen. 3. Begrenzung der Fremdkapitalaufnahme Für eine erhebliche Einschränkung von Investitionen geschlossener Publikums-AIF wird 227 KAGB-E sorgen: danach darf Fremdkapital nur in Höhe von maximal 30 % des Publikums-AIF aufgenommen werden. Auch Belastungen von Vermögensgegenständen wie z. B. Immobilien dürfen nur in Höhe des Prozentsatzes des aufgenommen Kredits, maximal aber zu 30 % der Verkehrswerte der im AIF befindlichen Vermögenswerte, vorgenommen werden. Außerdem wird die BaFin ermächtigt, weitere Beschränkungen anzuordnen. Seite 3 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

5 4. Rechnungslegung/ Berichtspflichten Vor einer Mammutaufgabe stellt das BMF dagegen u. a. geschlossene Publikumsgesellschaften hinsichtlich der Berichtspflichten. Es wird gewünscht, dass der Jahresbericht spätestens vier Monate nach Ende des Geschäftsjahres offenzulegen ist. Zeitlich dürfte diese Vorgabe kaum erfüllbar sein, wenn man sich vor Augen führt, welche Stationen zu durchlaufen sind: Zunächst ist der Jahresabschluss zu erstellen. Dann erfolgen die Prüfung und zuletzt die Feststellung durch die Anleger. Berücksichtigt man, dass manche Anlagen ausländischen Bezug aufweisen können, weil es sich z. B. um eine Immobilie in Frankreich oder im sonstigen EU-Ausland handelt, wird diese starre Frist nur schwer eingehalten werden können. Erst recht gilt das für Dachfonds. 5. Beschränkung der Vermögensgegenstände Das KAGB-E enthält aber auch einige Regelungen, die die Produktauswahl betreffen. Für geschlossene Publikums-AIF sieht es in 225 Abs. 1 KAGB-E einen abschließenden Katalog über solche Vermögensgegenstände vor, die unmittelbar oder über Zweckgesellschaften erworben werden dürfen. Es handelt sich dabei um Grundstücke bzw. Immobilien, Schiffe, Flugzeuge, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien, Beteiligungen an ÖPP- Projektgesellschaften, Anteilen an geschlossenen Publikums- oder Spezial-AIF und bis maximal 49 % des Wertes des AIF auch Wertpapiere, Geldmarktinstrumente und Bankguthaben. Nicht aufgeführt sind andere Vermögensgegenstände wie Container, Blockheizkraftwerke, Medien, Schienenverkehrsfahrzeuge und Infrastrukturbauwerke. In diese soll nach dem Entwurf zukünftig nicht mehr investiert werden können. 6. Abschaffung offener Immobilienfonds Einschneidend ist zudem, dass Immobilienfonds zukünftig nur noch als geschlossene Fonds aufgelegt werden dürfen. Begründet wird dies mit dem Hinweis auf die besondere Krisenanfälligkeit der offenen Fonds und Gründen des Anlegerschutzes. Selbst die Konzeption als offener Immobilienspezialfonds, d. h. der Anlegerkreis besteht ausschließlich aus professionellen Anlegern, soll nach dem Entwurf nicht mehr in Betracht kommen. Im Ergebnis wird durch das KAGB-E die Neuauflage von offenen Seite 4 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

6 Immobilienfonds unterbunden und diese, soweit es sich nicht um Altfälle handelt, abgeschafft. 7. Einschränkungen in der Erwerbsmöglichkeit Neu und von der Rechtsfolge her weitgehend für geschlossene Publikums-AIF ist auch das Erwerbsverbot in 228 Abs. 3 KAGB-E. Danach dürfen die nach dem Katalog zulässigen Vermögensgegenstände dann nicht erworben werden, wenn sie zuvor im Eigentum einer Kapitalverwaltungsgesellschaft oder einem Unternehmen in der Konzernstruktur der Kapitalverwaltungsgesellschaft standen. Weitergehend schränkt das KAGB-E die Produktauswahl dahingehend ein, dass das Währungsrisiko auf 30 % begrenzt werden soll, d. h. im Umkehrschluss dass faktisch 70 % der Vermögensgegenstände z. B. Immobilien in der Eurozone liegen müssen. Fonds, die zu mehr als 30 % außerhalb der Eurozone investieren aber in Euro nominiert sind, könnten als Publikums-AIF nicht mehr aufgelegt werden. 8. Ein Objekt-Gesellschaften Möglich ist nach dem AIFM-UmsG die Anlage in sog. Ein-Objekt-Fonds, was an sich eine Ausnahme vom Grundsatz der Risikomischung darstellt. Gerade für geschlossene Publikumsfonds, die im Immobilienbereich oder im Bereich erneuerbarer Energie tätig werden wollen, ist diese Regelung aber sinnvoll. Allerdings wird hier der Kreis der zulässigen Anleger enger gezogen. Nicht jeder Privatanleger darf sich an Ein- Objekt-Fonds beteiligen, sondern erforderlich ist die Erlangung des Status eines sog. semi-professionellen Anlegers. Wer eine Mindestzeichnungssumme in Höhe von Euro aufbringt, qualifiziert sich als ein solcher semi-professioneller Anleger. Zugleich muss sich aber die AIF davon überzeugen und dem Anleger bestätigen, dass dieser in der Lage ist, eigene Anlageentscheidungen zu treffen, und sich der damit verbundenen Risiken bewusst ist. 9. Anlagebedingungen In 230 Abs. 1 KAGB-E ist vorgesehen, dass Anlagebedingungen, nach denen sich das vertragliche Rechtsverhältnis der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zu den Anlegern bestimmen soll, schriftlich vor Ausgabe der Anteile/Aktien zu fixieren sind. Die Anlagebedingungen umfassen Angaben z. B. zu den Rückgaberechten, sofern eingeräumt, zur Ausschüttung bzw. Wiederanlage, Höhe des Aufschlages, Kosten und Seite 5 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

7 Vergütungen. Die BaFin hat innerhalb von vier Wochen die Genehmigung zu erteilen, falls die Anlagebedingungen in Ordnung sind. Bei Änderungen in den Anlagebedingungen sind der BaFin sogar bis zu drei Monate zur Entscheidungsfindung eingeräumt, 231 Abs. 3 KAGB-E. 10. BaFin als einheitliche Aufsichtsbehörde lange Wartezeiten einplanen! Nicht überraschend soll die BaFin die Funktion als einheitliche Aufsichtsbehörde für Kapitalverwaltungsgesellschaft, Investmentvermögen und Verwahrstellen übernehmen. So sind an sie die Erlaubnisanträge z. B. für OGAW- und AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften zu richten. Nach Inkrafttreten des KAGB können neue AIF erst aufgelegt werden (vgl. weiter unten zu den Übergangsvorschriften), sobald eine entsprechende Erlaubnis vorliegt. Diese ist daher zeitig nach Inkrafttreten des KAGB zu beantragen. Für die Bescheidung werden der BaFin drei Monate zugebilligt. Diesen Zeitraum kann sie aber um bis zu drei weitere Monate verlängern. Auch im Rahmen des Vertriebs wird der BaFin mehr Zeit zugewiesen. So stehen der BaFin 40 Arbeitstage (nicht Werktage!) für die Vollständigkeitsprüfung bei Vertrieb inländischer Publikums-AIF im Inland zu. Fehlende Angaben und Unterlagen kann die BaFin anfordern. Das Nachreichen der fehlenden Angaben und Unterlagen, sog. Ergänzungsanzeige, setzt eine weitere Frist von 40 Arbeitstagen in Gang. Daneben stehen ihr für die materielle Prüfung wiederum 40 Arbeitstage (zuvor: 20 Werktage) zur Verfügung. 11. Übergangsvorschriften OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften brauchen keine neue Erlaubnis zu beantragen, sofern sie über eine solche nach dem InvG verfügen. AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften haben allerdings innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des KAGB einen Antrag auf Erteilung der Erlaubnis zu stellen. Sondervorschriften sind für die Verwaltung geschlossener Fonds vorgesehen: Sofern AIF-Verwaltungsgesellschaften ausschließlich geschlossene inländische AIF verwalten, deren Zeichnungsfrist vor dem 22. Juli 2013 abgelaufen ist und die nach dem 22. Juli 2013 keine zusätzlichen Anlagen tätigen, können sie diese weiterhin verwalten, ohne eine Erlaubnis oder Registrierung nach dem KAGB-E oder nach der AIFM-RL zu benötigen. Sofern AIF-Verwaltungsgesellschaften ausschließlich geschlossene inländische AIF verwalten, deren Zeichnungsfrist vor dem 22. Juli 2011 ablief und die für einen Zeit- Seite 6 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

8 raum aufgelegt wurden, der spätestens am 22. Juli 2016 abläuft, können sie weiterhin solche AIF verwalten, ohne eine Erlaubnis gemäß KAGB-E beantragen zu müssen; solche AIF-Verwaltungsgesellschaften sollen nur die Berichts- und Rechnungslegungsvorschriften des KAGB-E und die Vorschriften über die Beteiligungskontrolle des KAGB-E einhalten müssen. AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die geschlossene inländische AIF verwalten, deren Zeichnungsfrist vor dem 22. Juli 2013 abgelaufen ist und die nach dem 22. Juli 2013 Anlagen tätigen, benötigen eine Erlaubnis. Für sie sollen ab Erteilung der Erlaubnis nahezu alle Vorschriften des KAGB-E gelten, nur die von ihnen verwalteten Fonds sind von den neuen Produktregeln (Beschränkungen bei den Vermögensgegenständen) weitgehend ausgenommen. Für die Zeit ab dem 22. Juli 2013 bis zur Erteilung der Erlaubnis sollen für diese Fonds übergangsweise noch die Vorschriften des am in Kraft getretenen VermAnlG gelten. Für Fonds, die vor dem Inkrafttreten des KAGB-E von mindestens einem Anleger gezeichnet wurden und deren Zeichnungsfrist vor dem 22. Juli 2013 noch nicht abgelaufen ist, sollen übergangsweise ebenfalls noch die Vorschriften des am in Kraft getretenen VermAnlG gelten, und zwar bis zur Erteilung einer Erlaubnis nach dem KAGB-E; ab Erteilung der Erlaubnis sollen die Vorschriften des KAGB-E jedoch ohne Einschränkungen einzuhalten sein eine Entwurfsregelung, die sicherlich nur in wenigen Fällen umsetzbar sein wird und im weiteren Gesetzgebungsverfahren dringend geändert werden muss. III. Tipps zur Vorbereitung auf das KAGB-E 1. Analyse des bisherigen Geschäftsbetriebes Der Gesetzgeber will mit dem KAGB-E umfassende Regulierungen ins Leben rufen, die die Fondslandschaft erheblich schrumpfen lassen und so dadurch den Eindruck eines Charakters als Marktbereinigung hinterlassen. Dies erreicht er unter anderem einerseits, indem er den Begriff der Anleger neu definiert, andererseits aber etablierte und erprobte Geschäftsbranchen wie z. B. offene Immobilienfonds schlichtweg abschafft. Wir empfehlen daher, sich zunächst zu vergegenwärtigen, welche Auswirkungen das KAGB-E auf den laufenden Geschäftsbetrieb hat. Können Sie die bisherigen Unternehmungen neu auflegen und somit fortführen? Welche Geschäftsbereiche fallen aufgrund des KAGB-E weg? Seite 7 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

9 Wenn Sie sich dieser Umstände bewusst sind, haben Sie eine optimale Ausgangsbasis geschaffen und können sich mit der Umsetzung der Regeln des KAGB-E beschäftigen. Am besten erarbeiten und nutzen Sie eine umfassende Feststellung- und Entscheidungsmatrix, die Auskunft unter anderem über folgende Eckpfeiler geben sollte: a) Produkt - Können die bisherigen Geschäftsfelder fortgeführt werden? Wird also bisher schon in Vermögensgegenstände investiert, die nach dem KAGB-E zulässig sind? Fallen Geschäftsfelder weg? - Wie steht es mit den Kapitalanforderungen? Haben Sie bisher Ihr Konzept bereits so ausgerichtet, dass die neuen Hürden mit Leichtigkeit genommen werden können oder müssen Sie hier nachbessern? - Wie hoch waren bisher die Fremdfinanzierungsquoten in den Fondsgesellschaften? Können die Eigenkapitalquoten geschultert werden? Lassen die höheren Eigenkapitalquoten die wirtschaftliche Rentabilität Ihres Konzeptes entfallen? - Erfüllen Ihre Ein-Objekt-Fonds die neuen, verschärften Voraussetzungen? b) Anleger - Welche Anleger haben Sie bisher mit dem jeweiligen Investitionsvorhaben versorgen wollen? Wäre dies bei einer Neuauflage nach dem KABG-E auch noch möglich? - Erfüllen die alten institutionellen Anleger auch die neue Begriffsbestimmung? - Bei Ein-Objekt-Fonds: Hatten Sie schon bisher die Fonds mit einer Mindestzeichnungssumme in Höhe von Euro konzipiert (semi-professioneller Anleger)? Seite 8 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

10 Anhand dieser Analyse können Sie bezogen auf Ihre bisherigen Investitionsunternehmungen auf einen Blick erkennen, ob und welcher Geschäftsbereich bereits abgeschafft wurde oder am Auslaufen ist und welche Geschäftssegmente für weitere Investitionsvorhaben offen stehen. Außerdem kann so genau eingegrenzt werden, in welchen bisherigen Geschäftsbereichen hinsichtlich des KAGB-E Nachbesserungsbedarf besteht. 2. Neukonzipierung der Investitionsvorhaben nach KAGB-E Nachdem Sie sich zunächst hinsichtlich Produktauswahl und Anlegerzielgruppe entschieden haben, sind im nächsten Schritt Überlegungen zur Neukonzipierung der Investitionsvorhaben anzustellen. Hierbei gilt es vor allem, den neuen Regelungen des KAGB-E zu entsprechen. Folgende Punkte sollen Ihnen dabei Hilfestellung leisten: a) Vertrieb - Werden Sie sich bewusst, wie der Vertrieb zukünftig gestaltet werden soll. Hierfür stehen grundsätzlich drei Möglichkeiten offen: Vertrieb über eine eigene KAG, Vertrieb mehrerer Fonds über eine Master-KAG, Vertrieb über eine externe Service-KAG. - Prüfen Sie für jeden Fonds, welche Gesellschaft als Kapitalverwaltungsgesellschaft in Frage kommt (interne Verwaltung/externe Verwaltung). Kann diese Gesellschaft Übergangsregelungen in Anspruch nehmen? Falls nein: Kann diese Gesellschaft die neuen Anforderungen erfüllen oder ist eine Umstrukturierung erforderlich? - Kann ein geplanter neuer Fonds von einer zugelassenen AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet werden? Falls nein: Wie könnte der Fonds umstrukturiert werden? b) Zulassung - Bedenken Sie, dass auch die Verkaufsprospekte überarbeitet werden müssen, um den neuen Regelungen des KAGB-E zu entsprechen. Seite 9 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

11 - Beachten Sie, dass bis zur Erteilung der Erlaubnis durch die BaFin erhebliche Zeit vergehen kann, in der möglicherweise kein Vertrieb stattfinden darf. - Bereiten Sie sich frühzeitig auf das Erlaubnisverfahren vor: Es werden mindestens zwei geeignete Geschäftsleiter benötigt, wobei die BaFin im Einzelfall auch weitere Geschäftsleiter verlangen kann. Hier dürfte weniger die Zuverlässigkeit, als der Nachweis der fachlichen Eignung eine große Rolle spielen. Es ist abzusehen, dass sich dieser nicht nur auf die praktische Verwaltung beschränkt, sondern auch auf die Leitungserfahrung und die theoretischen Kenntnisse des aufsichtsrechtlichen Rahmens. Verfügen die Geschäftsleiter über entsprechende Erfahrung und entsprechendes Fachwissen? Seite 10 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

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