Auswirkungen des Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) auf Energiegenossenschaften

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1 Kongress "100% Erneuerbare-Energie-Regionen" Forum 12: Investmentfondsregulierung und Bürgerbeteiligung Auswirkungen des Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) auf Energiegenossenschaften Hans-Hilmar Bühler Grundsatzabteilung DGRV - Deutscher Genossenschafts- und Raiffeisenverband e. V. Kassel, 11. November 2014

2 Übersicht (1) Ausgangslage (2) Praxisprobleme des KAGB (und Lösungen) Fall 1: Beteiligungsklausel in Satzungen Fall 2: Projektgesellschaften lösen KAGB aus Fall 3: Erwerb von Beteiligungen an Energieprojekten Fall 4: Vermietung als nicht operative Tätigkeit Fall 5: KAGB beschneidet das Geschäftsmodell Fall 6: Fachliche Eignung als Hürde der KAGB-Registrierung (3) Schlussfolgerung und Empfehlung - 2 -

3 (1) Ausgangslage Neugründung von Energiegenossenschaften Anzahl * Jahr * Neugründungen zum

4 (1) Ausgangslage EU-Vorgaben AIFM-Richtlinie ESMA Leitlinien etc. KAGB-Problemkreisel Evaluierung und Nachbesserungen Bundestag EU Nationale Umsetzung KAGB Verwaltungspraxis BaFin - 4 -

5 (1) Ausgangslage Gesetzgebung und BaFin-Praxis Wunsch des Gesetzgebers... Bundestag, Bericht zum KAGB ( ): Das KAGB dürfe jedoch nicht dazu führen, dass operativ tätige Unternehmen mit zusätzlicher Bürokratie belastet würden. Die Koalitionsfraktionen der CDU/CSU und FDP appellierten daher an die BaFin, das Gesetz in diesem Sinne auszulegen. (...) (...) Nun trage die BaFin eine hohe Verantwortung, um zu vermeiden, dass operativ tätige Unternehmen als Fonds eingestuft und mit verschiedenen bürokratischen Belastungen, die dort nicht zielführend seien, konfrontiert werden würden. Bundestag, Bericht zum FinMAnpG ( ): Zur Problematik der Anwendung der Bestimmungen des Kapitalanlagegesetzbuchs auf bestimmte Genossenschaften wiesen die Koalitionsfraktionen der CDU/CSU und SPD darauf hin, 95 Prozent aller Genossenschaften würden eine operative Tätigkeit aufweisen. (...) Die Problematik sei also überschaubar und betreffe eine begrenzte Anzahl von Fällen. Man könne darauf bauen, dass diesbezügliche Fragen in der Verwaltungspraxis der BaFin gelöst würden.... und BaFin-Praxis... (siehe folgend) - 5 -

6 (2) Praxisprobleme des KAGB Restriktive Auslegungspraxis der BaFin Einzelfallentscheidungen über den unklaren Anwendungsbereich Risikoorientierter Prüfungsansatz, durch PROKON alarmiert Nicht operativ tätige Unternehmen im Fokus des KAGB, z.b. rein finanzierende Bürgergenossenschaften ohne eigene Anlagen Unternehmen, die vorwiegend Beteiligungen halten (außer Holdings) Outsourcing des Kerngeschäfts, ohne Weisungsrechte zu behalten Vermietung von Immobilien/Sachanlagen an Dritte Mischfälle von operativer, aber überwiegend nicht operativer Tätigkeit Gespräche mit der BaFin zu wesentlichen Fallgestaltungen - 6 -

7 (2) Praxisprobleme des KAGB BaFin-Auslegungsschreiben zum KAGB Leitlinie für Energiegenossenschaften Handelt es sich beispielsweise um eine Energiegenossenschaft, deren Unternehmensgegenstand auf die Errichtung und Unterhaltung von Anlagen zur Erzeugung von Energien sowie auf den Absatz der gewonnenen Energien gerichtet ist und erhalten die Mitglieder vom Unternehmensgewinn eine Dividende auf ihre Einlage, könnte die Genossenschaft als Investmentvermögen einzuordnen sein, sofern sie die Anlage nicht selbst betreibt und damit nicht operativ tätig ist. Operativer Zweck + Operative Tätigkeit Satzungsformulierung entscheidet! - 7 -

8 (2) Praxisprobleme des KAGB (und Lösungen) KAGB Problembereiche Anwendungsbereich Investmentvermögen 1 Abs. 1 KAGB Kein operativ tätiges Unternehmen Fall 1: Beteiligungsklausel in Satzungen Fall 2: Projektgesellschaften Fall 3: Erwerb von Beteiligungen an Projekten Fall 4: Vermietung Ausnahmebereich Publikums-AIF 2 Abs. 4 b KAGB Fall 5: KAGB beschneidet Geschäftsmodell Registrierungsnachweise 44 Abs. 2-7 KAGB Fall 6: Fachliche Eignung als Hürde - 8 -

9 (3) Praxisprobleme des KAGB (und Lösungen) Fall 1: Beteiligungsklausel in Satzungen Unbeschränkte Beteiligungserlaubnis z.b. Die Genossenschaft kann sich an anderen Unternehmen beteiligen. Entspricht Vorgabe des 1 Abs. 2 GenG Problem BaFin: Genossenschaft unterliegt dem KAGB Unabhängig davon, ob sie tatsächlich Beteiligungen hält oder zukünftig zu halten beabsichtigt Bloße Möglichkeit des Beteiligungserwerbs genügt. Mehrere tausend Genossenschaften betroffen! Sachverhalt Lösungsansatz BaFin: Streichen oder anpassen Beteiligungsklausel, z.b.: - 9 -

10 (3) Praxisprobleme des KAGB (und Lösungen) Fall 2: Projektgesellschaften lösen KAGB aus Problem Gründung einer Projektgesellschaft durch die Genossenschaft ist oft zwingende Voraussetzung der Finanzierung durch eine Bank. Projektgesellschaft oft mehrheitlich (oft 100 %) in der Hand einer oder mehrerer Genossenschaften BaFin: Beteiligungsverwaltung unterliegt dem KAGB Unabhängig davon, ob sie tatsächlich Beteiligungen hält oder zukünftig zu halten beabsichtigt. Die bloße Möglichkeit des Beteiligungserwerbs genügt. Mehrere tausend Genossenschaften betroffen! Sachverhalt Lösungsansatz A) Einschränken der Beteiligungsverwaltung auf untergeordnete Hilfs- und Nebentätigkeiten B) Holdingausnahme in 2 Abs. 1 KAGB

11 (3) Praxisprobleme des KAGB (und Lösungen) Fall 3: Erwerb von Beteiligungen an Energieprojekten Erwerb von Kommanditanteilen an Windparks Erwerb von Minderheitsanteilen an Stadtwerken Beteiligungen stellen die Haupttätigkeit dar Problem BaFin: Beteiligungsverwaltung unterliegt dem KAGB Einflussnahme auf Projektgesellschaft (z.b. als GF oder im AR) genügt nicht Sachverhalt Lösungsansatz A) Einschränken der Beteiligungsverwaltung auf untergeordnete Hilfs- und Nebentätigkeiten B) Holdingausnahme in 2 Abs. 1 KAGB

12 (3) Praxisprobleme des KAGB (und Lösungen) Fall 4: Vermietung als nicht operative Tätigkeit Genossenschaft vermietet PV-Anlagen auf Kundendächern Genossenschaft vermietet Immobilie an Kleinkünstler Problem BaFin: Immobilienverwaltung unterliegt dem KAGB Sachverhalt Lösungsansatz A) Einschränken der Immobilienverwaltung auf untergeordnete Hilfs- und Nebentätigkeiten B) Operative Dienstleistungen überwiegen, z.b. Facility Management

13 (3) Praxisprobleme des KAGB (und Lösungen) Fall 5-a: KAGB beschneidet das Geschäftsmodell Problem a) KAGB-registrierte Genossenschaft will externen Strom ein- und verkaufen (Stromhandel). Ziel: Sicherstellung der Energieversorgung ihrer Kunden bzw. Mitglieder b) Genossenschaft betreibt aus früherer Tätigkeit ein zweites Standbein z.b. als Einkaufsgenossenschaft BaFin: Haupttätigkeit muss in Vermögensverwaltung liegen ( 17 KAGB) Warenhandel ist keine erlaubte Nebendienstleistung Operative Nebengeschäfte dürfen kein eigenes Geschäftsfeld sein (real und laut Satzung) Sachverhalte Lösungsansatz Streichen der Nebentätigkeit Kunden müssen externe Dienstleistung kaufen

14 (3) Praxisprobleme des KAGB (und Lösungen) Fall 5-b: KAGB beschneidet das Geschäftsmodell KAGB-registrierte Genossenschaft investiert in Anlagen, die nicht nach EEG gefördert sind Problem BaFin: Investition nur noch in gesetzlich geförderte Anlagen ( 2 Abs. 4b Nr. 3 KAGB) Andere Anlagen sind grundsätzlich nicht erlaubt bzw. nur in untergeordnetem Umfang (real und laut Satzung) Sachverhalt Lösungsansatz Abschaffen unerlaubter Investitionen (bis aus ungeordnete Reste) Anpassen der Satzung

15 (3) Praxisprobleme des KAGB (und Lösungen) Fall 6: Fachliche Eignung als Hürde der KAGB-Registrierung Probleme Sachverhalt Lösungsansatz BaFin-Merkblatt: Fachliche Eignung setzt voraus, dass die Personen, die als Geschäftsleiter bestellt werden sollen, in ausreichendem Maße über theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften sowie über Leitungserfahrung verfügen Alle Vorstände müssen vergleichbare fondsspezifische Kenntnisse vorweisen Bankvorstand ohne Kenntnisse im Energiesektor ungeeignet Auch Prokuristen müssen fachlich geeignet sein Ausreichende Zeitressourcen müssen belegt werden, d.h. Ehrenämtler sind tendenziell ausgeschlossen BaFin-Anforderungen nachweisen (zumindest 1 Vorstand, übrige müssen Plan vorlegen, wie sie Kenntnisse erwerben

16 (3) Schlussfolgerung und Empfehlung KAGB: Noch kein Ende in Sicht Gesetzgeber will keine Genossenschaft verbieten Bundestag: BaFin soll lösungsorientiert arbeiten Angemessene BaFin-Praxis wird von der Politik beobachtet Gesetzgeber will nachsteuern, falls BaFin-Praxis zu restriktiv ist Bis Ende 2015: Evaluierung der BaFin-Praxis bei Genossenschaften DGRV erarbeitet Lösungen zusammen mit BaFin Genossenschaften müssen sich intensiv beraten lassen

17 Das Bermuda-Dreieck der Regulierung

18 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!