Die Auslegungsspielräume müssen sich noch zeigen

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1 ANTI-KORRUPTIONSGESETZ Die Auslegungsspielräume müssen sich noch zeigen Seit Juni dieses Jahres ist das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen in Kraft. Mit dem Gesetz wurde ein neuer Straftatbestand zur Bestechlichkeit im Gesundheitswesen eingeführt. Hans Lilie, Marcel Reuter Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen ist am 4. Juni in Kraft getreten. Künftig regeln 299 a und 299 b Strafgesetzbuch (StGB), dass sich Angehörige der Heilberufe strafbar machen, wenn sie Vergünstigungen annehmen. Dasselbe gilt für diejenigen, die Heilberuflern Vergünstigungen anbieten. Die Sanktionen reichen von Geldstrafen bis zu drei Jahren Haft. Mit der Schaffung eigener Straftatbestände wählt der Gesetzgeber das schärfste Schwert zur Umsetzung eines Korruptionsverbots im Gesundheitssektor. Er verdeutlicht damit zugleich die der Problematik zugeschriebenen Bedeutung. Dies spiegelt sich auch in den Reaktionen auf den Gesetzesentwurf wieder. Dort wird den neuen Normen etwa eine alle sonstigen Projekte des Strafgesetzgebers übertreffende Bedeutung sowohl in rechtlicher als auch in wirtschaftlicher Hinsicht beigemessen (1). Das Gesetz enthält zwar neben den Änderungen des StGB auch Änderungen im SGB V und GVG, doch sollen im Folgenden nur erstere ob ihrer herausragenden Bedeutung einer genaueren Analyse unterzogen werden. Bestechlichkeit 1. Normadressaten Der neu eingeführte 299 a StGB verbietet die Bestechlichkeit der Angehörigen eines Heilberufes, dessen Ausbildung gesetzlich geregelt ist. Damit werden nicht allein die niedergelassenen Vertragsärzte erfasst. Der Tatbestand unterscheidet bewusst nicht zwischen vertragsärztlicher und privatärztlicher Tätigkeit (2). Normadressaten sind vielmehr alle Ärzte, aber etwa auch Tierärzte, psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsycho - the rapeuten, Apotheker sowie die nichtakademischen sog. Gesundheitsfachberufe wie zum Beispiel Gesundheits- und Krankenpfleger, Physiotherapeuten, Ergotherapeuten oder Logopäden (3). Dieser weit gefasste Adressatenkreis erscheint grundsätzlich durchaus angemessen, unterscheidet sich der Unwert des korruptiven Handelns eines Angehö - rigen der nichtakademischen Heilberufe doch nicht wirklich von dem eines sich bestechen lassenden Arztes. 2. Tathandlung Wenn einer dieser Heilberufsangehörigen einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er zum Beispiel bei der Verordnung von Arzneimitteln einen anderen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt, kann er hierfür mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden. Dies gilt nach dem Gesetzeswortlaut aber nicht nur für Arzneimittel, sondern ebenso für Heil- oder Hilfsmittel, Medizinprodukte sowie den Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten als auch im Rahmen der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial. Die tatbestandliche Handlung muss im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs stattfinden, womit private Verhaltensweisen des Arztes ausgeschlossen sind. Mit den Termini fordert, sich versprechen lässt oder annimmt A 1790 Deutsches Ärzteblatt Jg. 113 Heft Oktober 2016

2 wurden aus der Formulierung der 299 Abs. 1, 331 Abs. 1, 2 StGB bekannte Begriffe verwendet. Zum Verständnis erscheint es zweckmäßig und darauf weisen auch die Entwurfsverfasser hin (4), die dazu bereits ergangene Rechtsprechung und Literatur heranzuziehen. Danach liegt dann ein Fordern eines Arztes vor, wenn dieser erklärt, einen Vorteil für eine unlautere Bevorzugung zu begehren (5). Der Erklärungsempfänger muss von der Erklärung lediglich Kenntnis erlangen. Ob er ihren Bedeutungsgehalt erfasst, ist dementgegen genauso unerheblich wie die Form der Erklärung oder das Zustandekommen einer Einigung (6). Damit ist diese Alternative auch dann zu bejahen, wenn der andere Teil auf die Offerte nicht eingeht. Die Alternative des Sich-versprechen-Lassens betrifft die nächste Stufe und setzt eine tatsächliche Übereinkunft im Sinne zweier korrespondierender Willenserklärungen zwischen den Parteien voraus (7). Annehmen schließlich beschreibt die tatsächliche Entgegennahme des Vorteils mit dem nach außen bekundeten Willen, über den Vorteil zu eigenen Zwecken oder zugunsten eines Dritten zu verfügen (8). 3. Vorteilsbegriff Jede dieser Handlungsvarianten muss auf einen Vorteil gerichtet sein. Nach der Rechtsprechung des BGH ist unter einem Vorteil im Sinne des 299 BGB jede Leistung zu verstehen, auf die der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (9). Diesen Vorteilsbegriff wird man ebenfalls auf die neuen Normen übertragen können. Neben materiellen Besserstellungen etwa Geldleistungen, Gutscheinen, Rabatten (10), Darlehen, Einladungen zu Urlaubsreisen oder Kongressen (11) sind auch immaterielle Positionen Foto: Fotolia/Ingo Bartussek wie die Verschaffung einer Auszeichnung (12), einer Gelegenheit zur wissenschaftlichen Veröffentlichung oder die Förderung des beruflichen Fortkommens (13) des Arztes erfasst (14). Der Vorteil kann sowohl für den bestechlichen Arzt als auch einen Dritten bestimmt sein; etwa in Form einer Spende an den örtlichen Sportverein (15). Unerheblich ist, in welcher Verbindung der Vorteilsnehmer zum Dritten steht und ob die finanzielle Gabe gegebenfalls auch begrüßenswerten Zwecken zugutekommt, zum Beispiel ein karitatives Projekt oder wissenschaftliches Forschungsvorhaben fördert (16). Bei universitären Drittmitteln steht zu vermuten, dass die bislang für 331 ff. StGB anerkannte Die bloße Annahme eines Vorteils begründet jedoch noch keine Strafbarkeit des Arztes. Rechtsprechung, die einen Vorteil bei Beachtung des einschlägigen Drittmittelrechts verneint, auch hier zum Tragen kommen wird (17). Bereits der Abschluss eines Vertrages, aus dem Leistungen an den Arzt folgen (zum Beispiel Behandlungsvertrag), kann einen Vorteil bilden (Verdienstmöglichkeit). Hierbei ist es für die Klassifizierung als Vorteil irrelevant, ob diesen Leistungen eine angemessene vertragliche Gegenleistung des Arztes gegenübersteht (18). Ansonsten bestünde die Möglichkeit, die Korruptionstatbestände durch die Vereinbarung eines Vertrages zwischen Arzt und Leistungsgeber zu umgehen (19). Dadurch soll insbesondere verhindert werden, dass der Arzt unter dem Deckmantel einer etwa von einem Pharmaunternehmen vermittelten Nebentätigkeit zur Bevorzugung desselben motiviert wird (20). Auch wenn der Gesetzgeber bewusst keine explizite Bagatellgrenze in die Tatbestände integriert hat (21), sollen wie schon bislang bei 299, 331 StGB (22) in gewissem Umfang übliche und daher sozialadäquate Vorteile von der Strafbarkeit auszunehmen sein. Denn dadurch werde die medizinische Entscheidung des Arztes und damit auch der Wettbewerb im Gesundheitswesen aus objektiver Perspektive nicht beeinflusst (23). Der Arzt muss also nicht schon besorgt sein, wenn ein Patient ihm aus gegebenem Anlass eine gewohnheitsmäßig anerkannte, relativ geringwertige Aufmerksamkeit zukommen lässt. Auch die Einladung zu einem Geschäftsessen oder das Abholen mit einem Firmenwagen wird regelmäßig zulässig sein (24). Gleiches gilt für Werbeartikel wie Kugelschreiber, USB-Sticks et cetera sowie branchenübliche Preisnachlässe oder Skonti, die gegenüber jedermann gewährt werden (25). Gleichwohl betont Kubiciel zu Recht, dass behutsam vorgegangen werden sollte, können doch auch geringwertige Zuwendungen im Einzelfall zu einer Bevorzugung motivieren (26). Soweit eine betragsmäßige Geringwertigkeitsgrenze angegeben wird, liest man Zahlen von 25 bis 50 (27). Letztlich kommt es aber nicht auf einen bestimmten Wert an, sondern darauf, ob der Vorteil aus objektiver Sicht zur Willensbeeinflussung ungeeignet war (28). Eine exakte Abgrenzung ist damit kaum möglich (29). 4. Als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb Die bloße Annahme eines Vorteils begründet jedoch noch keine Strafbarkeit des Arztes. Für eine Verwirklichung des Tatbestandes muss der Vorteil zusätzlich die Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb darstellen (sogenannte Unrechtsvereinbarung). Wenigstens aus der subjektiven Perspektive des Täters muss insoweit ein synallagmatisches Verhältnis vorliegen. Bevorzugung im Sinne des 299 StGB bedeutet nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern, setzt also Wett - bewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten voraus (30). Dabei ist das Merkmal jedoch subjektiviert. Die unternommenen Handlungen müssen daher lediglich nach der Vorstellung des Täters zur Herbeifüh- A 1792 Deutsches Ärzteblatt Jg. 113 Heft Oktober 2016

3 rung der Bevorzugung beziehungsweise unlauteren Beeinflussung des Wettbewerbs geeignet sein, eine solche muss aber nicht tatsächlich eintreten (kein Erfolg nötig!) (31). Schon vor der abstrakten Gefahr sachwidriger Entscheidungen soll geschützt werden (32). Eine Unrechtsvereinbarung liegt damit etwa dann vor, wenn der Arzt den Gutschein für eine Kongressreise von einem Pharmaunternehmen annimmt und diesen als Gegenleistung dafür ansieht, dass er ein bestimmtes Medikament künftig bevorzugt verschreibt. Die Annahme einer bloß nachträglichen Belohnung für schon zurückliegende Bevorzugungen beziehungsweise erbrachte Leistungen ist mangels Unrechtsvereinbarung hingegen nicht erfasst (33). Dies gilt freilich nur, wenn die nachträgliche Zuwendung nicht bereits zuvor als Vorteil für die Bevorzugung vereinbart war (34). Eine Bevorzugung geschieht nach den zu 299 StGB entwickelten Auslegungsgrundsätzen in unlauterer Weise, wenn sie nicht auf rein sachlichen Gesichtspunkten beruht, sondern sachwidrig durch den Vorteil motiviert ist (35). Im Rahmen des vorstehend geschilderten Beispiels bestünde die Unlauterkeit also darin, dass die Verschreibung des Medikaments nicht allein auf medizinischen Erwägungen beruht, sondern durch den Reisegutschein beeinflusst wäre. Eine berufsrechtlich zulässige Bevorzugung soll regelmäßig als sachgerecht und damit lauter einzuordnen sein (36). 5. Entscheidungsgruppen Die Bevorzugung muss im Zusammenhang mit einer der im Gesetz genannten Entscheidungsgruppen stehen: 1. Verordnung von Arznei-, Heiloder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten (Verordnungsentscheidungen) 2. Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind (Bezugsentscheidungen) 3. Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial (Zuführungsentscheidungen) Der Begriff des Verordnens umfasst jede Verschreibung der genannten Mittel unabhängig von einer Verschreibungspflicht sowie eng damit verbundene Verhaltensweisen (37). Bezug ist jede Form des Sich-Verschaffens, wobei die Kostentragung unerheblich ist (38). Hinsichtlich der Bezugsentscheidungen sind in der finalen Gesetzesform nur noch die Fälle erfasst, in denen die jeweiligen Für besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit beziehungsweise der Bestechung ist sogar eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren möglich. Mittel oder Produkte zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder dessen Berufshelfer bestimmt sind. Darunter können etwa Prothesen oder Implantate fallen. Der Gesetzgeber wählt für die dritte Variante bewusst den Begriff der Zuführung, um klarzustellen, dass formale Aspekte unerheblich sind. Vielmehr sollen neben Überweisungen und Verweisungen auch unverbindliche Empfehlungen, Hinweise und sonstige Einwirkungsmaßnahmen auf die Entscheidungsfindung hinsichtlich der Arztwahl des Patienten eine Zuführung darstellen können (39). So kann etwa die bloße Aushändigung einer Beratungskarte eines Hörgeräteakustikers eine Verweisung im Sinne des 31 Abs. 2 MBO-Ä (40) und damit wohl auch eine Zuführung im hier relevanten Sinne sein. Allerdings setzt eine Strafbarkeit außerdem voraus, dass die Empfehlung Gegenstand einer Unrechtsvereinbarung und damit die unlautere Gegenleistung für einen Vorteil ist. Ein Arzt muss deshalb zumindest aus strafrechtlicher Perspektive nicht schon besorgt sein, wenn er auf Nachfrage des Patienten einen anderen Leistungserbringer empfiehlt, sondern erst dann, wenn er hierfür Schmiergeld oder andere Vorteile fordert, sich versprechen lässt oder annimmt (41). Eine Zuführung ist ferner nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil sie innerhalb einer beruflichen Kooperation erfolgt (42). Desgleichen kann eine Zuführung von Patienten an Unternehmen strafbar sein, an denen der Arzt selbst beteiligt ist; insbesondere wenn die Zuführung für ihn unmittelbar wirtschaftliche Vorteile hervorbringt (43). Hier wird man auf das Berufsrecht zurückgreifen können, wo es ebenfalls angreifbar ist, wenn der Arzt durch Zuweisungen direkt den Wert seines Kapitalanteils steuert und damit sein Kapitalertrag letztlich eine getarnte Provision für die Zuweisung darstellt (44). Dies bedeutet aber nicht, dass eine Unternehmensbeteiligung schlechthin unzulässig oder gar strafbar ist (45). Bestechung Während 299 a StGB die (passive) Bestechlichkeit unter Strafe stellt, regelt 299 b StGB umgekehrt die (aktive) Bestechung. So wird das Anbieten (In-Aussicht-Stellen), das Versprechen (Zusage) oder Gewähren (tatsächliche Übergabe) (46) eines Vorteils für die unlautere Bevorzugung im Zusammenhang mit Verordnungs-, Bezugs- und Zuführungsentscheidungen bestraft. Strafandrohung Für besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit beziehungsweise Bestechung enthält 300 StGB eine Strafrahmenverschiebung, so dass sogar eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren möglich ist. Auch insoweit werden die Auslegungsgrundsätze zu den 299, 300 StGB eine Orientierungshilfe bieten. 300 Satz 2 StGB listet zwei Regelbeispiele auf. So liegt danach ein besonders schwerer Fall insbesondere bei einem Vorteil (nicht Bevorzugung!) (47) großen Ausmaßes vor. A 1794 Deutsches Ärzteblatt Jg. 113 Heft Oktober 2016

4 Schon für den bisherigen 300 StGB existierte keine exakte betragsmäßige Grenze, ab der von einem großen Ausmaß gesprochen werden konnte (48). Vielmehr wird diese Wertung auch künftig anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu treffen sein. Gemessen am Zweck der Vorschrift wird man sich davon leiten lassen müssen, ob der Vorteil in besonderem Maße geeignet ist, den Vorteilsnehmer zu korrumpieren, weshalb nicht zuletzt dessen persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse ausschlaggebend sind (49). Besonders schwere Fälle liegen überdies regelmäßig bei gewerbsmäßigem oder Handeln als Bandenmitglied vor. Für Letzteres ist ein bandenmäßiges Zusammenwirken von mindestens drei Personen notwendig (50). Gewerbsmäßig ist das Vorgehen, wenn es von der Absicht getragen wird, sich durch wiederholte Taten eine nicht nur vor - rübergehende Einnahmequelle zu sichern (51). Neben diesen sind auch unbenannte besonders schwere Fälle denkbar. Im medizinischen Bereich liegt insoweit vor allem eine korruptionsbedingt fehlerhafte Behandlung nahe, die zu einer Gesundheitsschädigung oder der Gefahr einer solchen geführt hat (52). Der Bundesrat wollte dies sogar als benannten besonders schweren Fall im Gesetz aufnehmen (53). Problembereiche 1. Abgrenzung zwischen zulässiger und verbotener Zusammenarbeit So begrüßenswert das Gesetzesvorhaben zur effektiven Bekämpfung von Korruption im Gesundheitssektor auch ist, so birgt es doch das Problem der Abgrenzung verbotener korruptiver Kooperationen von zulässiger beruflicher Zusammenarbeit, insbesondere der im SGB V im Interesse verbesserter Wirtschaftlichkeit und Qualität angelegten, medizinisch-ökonomisch sinnvollen Kooperationsformen. Auch im Rahmen der Beratungen und Stellungnahmen im Gesetzgebungsverfahren sowie in der Literatur wurde die Sorge vor der Kriminalisierung eigentlich gewollter und geförderter Zusammenarbeit artikuliert (54). Dies nicht ohne Grund. Denn in einem gesetzübergreifend harmonisch ausgestalteten Normensystem muss die Strafbarkeit grundsätzlich dort enden, wo das in Rede stehende Verhalten im Einklang mit den sozialrechtlichen Vorgaben steht (55), jedenfalls solange dies nicht zur Korruption ausgenutzt wird. Die Gesetzesbegründung ist sichtlich bemüht klarzustellen, dass die Formen der Zusammenarbeit, die im Sozialgesetzbuch angelegt sind, den Straftatbeständen abgesehen von Missbrauchsfällen nicht unterfallen (56). Im Zuge der letzten Gesundheitsreformen wurden zahlreiche Das Gesetz birgt das Problem der Abgrenzung verbotener korruptiver Kooperationen von zulässiger beruf - licher Zusammenarbeit. Kooperationsmöglichkeiten gesetzlich verankert (57). Der Entwurfsverfasser nennt für die Formen erwünschter Zusammenarbeit exemplarisch Kooperationsvereinbarungen über die Durchführung vorund nachstationärer Behandlungen gemäß 115 a SGB V, ambulanter Behandlungen gemäß 115 b SGB V, ambulanter spezialfachärztlicher Versorgung gemäß 116 b SGB V sowie integrierter Versorgung gemäß 140 a SGB V. Es sei etwa zulässig, wenn einem niedergelassenen Vertragsarzt eine Verdienstmöglichkeit in Gestalt eines angemessenen Entgelts für eine ambulante Operation nach 115 b Abs. 1 Satz 4 SGB V verschafft wird, der den Patienten dem Krankenhaus zuvor zugewiesen hat (58). Soweit keine weiteren Umstände hinzutreten, könne aus der Vergütung heilberuflicher Leistungen im Rahmen zulässiger beruflicher Kooperationsformen nicht auf eine Unrechtsvereinbarung geschlossen werden, also dass die Verdienstmöglichkeit als Gegenleistung für die Zuweisung verschafft wird (59). Ebenso sei die Gewährung im Sozialrecht gründender Boni an Ärzte nicht strafbar (zum Beispiel gemäß 84 Abs. 4 SGB V für die Erfüllung von Zielvereinbarungen), weil diese grundsätzlich nicht als Gegenleistung für eine Bevorzugung, sondern für eine wirtschaftliche Verordnungsweise und damit im Interesse des Patienten und der Krankenversicherung gewährt werden (60). Überdies bietet das offene Tatbestandsmerkmal unlauter die Gelegenheit, die sozialrechtlich gestatteten Kooperationen als lauteres und damit strafloses Verhalten einzuordnen (61). Dies ausdrücklich in den Gesetzestext aufzunehmen (62), erscheint allerdings nicht erforderlich, birgt eine Aufnahme doch eher die Gefahr, dass der Straftatbestand sodann die überladene und damit unübersichtliche Struktur einiger sozialrechtlicher Normen erhält. Abgrenzungsschwierigkeiten (63) etwa zwischen zulässiger Vergütung und unzulässiger getarnter Kopfprämie (64) werden sicherlich zu Recht befürchtet (65). Wann die Vergütung eines zuweisenden Honorarkooperationsarztes die für eine Straflosigkeit erforderliche Angemessenheit besitzt, bleibt ebenfalls unklar (66). Der Verweis auf die Straflosigkeit sozialrechtlich zulässiger Kooperationen hilft letztlich ohnehin nur bedingt weiter, wenn bereits die Reichweite des sozialrechtlich Zulässigen nicht deutlich umrissen ist (67). So sei es für die Akteure im Zeitpunkt des Abschlusses von Kooperationsvereinbarung oftmals nicht ersichtlich, ob diese sozialrechtlich zulässig sind (68). Ob die immerhin für 17 StGB (Verbotsirrtum) relevante Option, den Ärztekammern die Kooperationsmodelle zur Prüfung vorzulegen, insoweit Abhilfe schaffen kann, muss die Praxis zeigen (69). A 1796 Deutsches Ärzteblatt Jg. 113 Heft Oktober 2016

5 2. Anwendungsbeobachtungen Einen weiteren vieldiskutierten Themenkomplex bilden die sog. Anwendungsbeobachtungen (AWB). AWB sind eine Untergruppe der nichtinterventionellen Prüfungen im Sinne von 4 Abs. 23 Satz 3 AMG (70). Es handelt sich um Untersuchungen, die dazu bestimmt sind, Erkenntnisse bei der Anwendung zugelassener oder registrierter Arzneimittel zu sammeln ( 67 Abs. 6 S. 1 AMG). Schon das AMG sieht vor, dass AWB-durchführende Ärzte sich für ihren zusätzlichen Aufwand entschädigen lassen dürfen ( 67 Abs. 6 S. 3 AMG). Dementsprechend wäre es inkonsequent, jeglichen Geldfluss an Ärzte im Rahmen von AWB als tatbestandmäßig im Sinne der 299 a f. StGB zu werten. Sobald jedoch eine Vergütung für die bevorzugte Verschreibung der Arzneimittel, die Gegenstand der AWB sind, erfolgt, wird regelmäßig ein strafbares Verhalten vorliegen. Dies dürfte insbesondere dann naheliegen, wenn die Gegenleistung den Aufwand deutlich übersteigt (71). Hier mag die schwierige Grenzziehung in der Praxis ebenfalls zu Unsicherheiten führen. Abgrenzung zum Berufsrecht Auch künftig muss zwischen Verstößen gegen berufsrechtliche Normen, die der Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit dienen ( 30 ff. MBO-Ä), und strafrechtlich re - levantem Verhalten unterschieden werden. So mag es etwa nicht mit 32 Abs. 2 MBO-Ä vereinbar sein, wenn ein Arzt für die Teilnahme an einer wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltung einen unangemessenen, das heißt, über die notwendigen Reisekosten und Tagungsgebühren hinausgehenden, Vorteil erhält. Erfolgt diese Zuwendung jedoch aus der Sicht des Arztes nicht als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung, scheidet eine Strafbarkeit nach 299 a Abs. 1 StGB aus. Ebenso verbietet es 31 Abs. 2 MBO-Ä dem Arzt berufsrechtlich, Patienten ohne hinreichenden Grund bestimmte andere Ärzte, Apotheken et cetera zu empfehlen. Legt man hingegen den Maßstab des 299 a Abs. 1 Nr. 3 StGB zugrunde, so wäre die Empfehlung zwar auch eine Form der Zuführung (siehe oben), doch könnte hier eine Straftat allenfalls dann in Betracht kommen, wenn der Arzt auch einen Vorteil fordern, sich versprechen lassen oder annehmen würde. An anderer Stelle ist wiederum das Berufsrecht enger. So werden von 31 MBO-Ä anders als im Rahmen der 299 a f. Auch die Staatsanwaltschaften und Gerichte werden sich an die Neuerungen mit Feingefühl herantasten müssen. StGB (siehe oben) immaterielle Vorteile nach zugegeben umstrittener Auffassung nicht erfasst (72). Es kann deshalb per se weder von einem berufsrechtlich missbilligten Fehlverhalten auf eine Straftat geschlossen werden noch umgekehrt. Fazit Zwar sind korruptive Praktiken im gesundheitlichen Sektor auch in der Vergangenheit stets Gegenstand sozialgerichtlicher, wettbewerbs- und berufsgerichtlicher sowie strafgerichtlicher Rechtsprechung gewesen. Doch heben die gesetzlichen Neuerungen die künftige Verfolgung derartiger Vorgehensweisen auf eine neue Ebene. Auf die dadurch veränderten Rahmenbedingungen müssen sich nicht nur Pharmaunternehmen und Medizinproduktehersteller einstellen, sondern auch alle übrigen am Gesundheitswesen beteiligten Akteure, die der Tatbestand erfasst. Die voranstehenden Erörterungen haben gezeigt, dass das neue Gesetz zahlreiche Fallstricke bereithält. So sind nicht nur die eindeutig korruptiven Praktiken, wie etwa die Bestechung eines Arztes zur wunschgemäßen Zuweisung an das zahlende Krankenhaus oder zur Verordnung bestimmter Medikamente des bestechenden Pharmaunternehmens erfasst. Vielmehr können auch komplexe Sachverhalte Bedeutung erlangen, bei denen ein korruptives Vorgehen erst auf den zweiten Blick erkennbar wird (73). Bilden die neuen Normen auch einen bedeutenden Schritt in der Antikorruptionsgesetzgebung, wurden doch nicht alle Forderungen der maßgeblichen Akteure erfüllt. So verlangten etwa die Krankenkassen, Whistleblower besser zu schützen (74). Denn die Enthüllung zahlreicher Korruptionsfälle hinge entscheidend von Hinweisgebern ab (75). Deren Schutz dürfte damit tatsächlich einen maßgeblichen Baustein in der Korruptionsbekämpfung bilden. Auch die Staatsanwaltschaften und Gerichte werden sich an die Neuerungen mit Feingefühl herantasten müssen. Hier wird erst die Zukunft zeigen, wie die Auslegungsspielräume genutzt werden. Die Literatur befürchtet ob des geringen Erfahrungsschatzes der Ermittlungsbehörden mit den neuen Tatbeständen und der verhältnismäßig niedrigen Anforderungen an einen Anfangsverdacht gemäß 152 Abs. 2 StGB die Einleitung zahlreicher Ermittlungsverfahren (76). Dies wird durch die im Gesetzgebungsverfahren vorgenommene Änderung vom bedingten Antragsdelikt zum Offizialdelikt das heißt, die Staatsanwaltschaft wird von sich aus tätig nochmals verstärkt. Damit sich die Akteure im Gesundheitswesen nicht in unnötiger Weise einer strafrechtlichen Verfolgung und sei es nur beginnender Ermittlungen wegen eines Anfangsverdachts ausgesetzt sehen, ist es wichtig, bereits im Vorfeld rechtssichere Gestaltungsmöglichkeiten der Berufsausübung zu finden. Um das Verhalten im medizinischen Alltag den veränderten gesetzlichen Rahmenbedingungen anpassen zu können, erscheint eine tiefgreifende Auseinandersetzung mit dieser Thematik unerlässlich. Anschrift für die Verfasser Prof. Dr. jur. Hans Lilie ist of Counsel bei KMR Kiesgen-Millgramm Rechtsanwälte, Lampestraße 2, Literatur im Internet: oder über QR-Code. Deutsches Ärzteblatt Jg. 113 Heft Oktober 2016 A 1797

6 LITERATURVERZEICHNIS HEFT 41/2016, ZU: ANTI-KORRUPTIONSGESETZ Die Auslegungsspielräume müssen sich noch zeigen Seit Juni diesen Jahres ist das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen in Kraft. Mit dem Gesetz wurde ein neuer Straftatbestand zur Bestechlichkeit im Gesundheitswesen eingeführt. Hans Lilie, Marcel Reuter LITERATUR 1. Kubiciell, MedR 2016, 1, BT-Drucks. 18/6446, S. 16, zustimmend: Wigge, NZS 2015, 447, BT-Drucks. 18/6446, S BT-Drucks. 18/6446, S Dannecker, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 4. Aufl. 2013, 299 Rn Dannecker, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 4. Aufl. 2013, 299 Rn Schur, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, 302 Rn. 31; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, 299 Rn Dannecker, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 4. Aufl. 2013, 299 Rn BGH NJW 2003, 2996, 2997 f. m.w.n. 10. BGH, Urt. vom , 2 StR 132/91; BGH, Urt. v , 3 StR 503/ BGH 1 StR 541/01 Urt. v Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, 299 Rn Krick, in: MüKoStGB, 2. Aufl. 2014, 299 Rn BT-Drucks. 18/6446, S OLG Karlsruhe Beschl. v , Az.: 2 (7) Ss 173/09-AK, JurionRS 2010, Vgl. Krick, in: MüKoStGB, 2. Aufl. 2014, 299 Rn Schneider, Rechtsgutachten zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, S BT-Drucks. 18/6446, S BGH, Urt. v , Az.: 4 StR 375/82, JurionRS 1983, Kubiciel MedR 2016, 1, BT-Drucks. 18/6446 S. 17; in der Rechtsprechung wurde auch schon eine Zuwendung i.h.v. 5 DM für eine Auskunft als hinreichender Vorteil anerkannt, vgl. BGH Urt. v , Az.: 5 StR 268/99, JurionRS 2000, Etwa BGH JurionRS 2005, BT-Drucks. 18/6446, S. 17 f.; Krick, in: MüKoStGB, 2. Aufl. 2014, 299 Rn Krick, in: MüKoStGB, 2. Aufl. 2014, 299 Rn BT-Drucks. 18/6446, S Kubiciell, MedR 2016, 1, Vgl. Schneider, Rechtsgutachten zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, S Dannecker, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 4. Aufl. 2013, 299 Rn Frank/Vogel, AnwBl 2016, 94, BGH, Beschl. v , Az.: 1 StR 235/14, JurionRS 2015, BGH, Urt. v , Az.: 1 StR 50/06, JurionRS 2006, 21091; BGH Beschl. v , Az.: 1 StR 235/14, JurionRS 2015, BGH, Urt. v , Az.: 1 StR 50/06, JurionRS 2006, BT-Drucks. 18/6446 S Dannecker, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 4. Aufl. 2013, 299 Rn Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, 299 Rn. 19; BGH Urt. v , Az.: 1 StR 670/51, JurionRS 1952, BT-Drucks. 18/6446, S BT-Drucks. 18/6446, S BT-Drucks. 18/6446, S BT-Drucks. 18/6446, S Scholz, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, 31 Rn Jary, PharmR 2015, 99, BT-Drucks. 18/6446, S BT-Drucks. 18/6446, S Ratzel, in: Ratzel/Lippert, Kommentar MBO, 6. Aufl. 2015, 31 Rn Zur nur mittelbaren Beteiligung vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011, Az. I ZR 111/08 Rn Zu den Definitionen vgl. etwa Momsen, in: BeckOK.StGB, 299 Rn BGH, JurionRS 2015, In der Lit. werden hier sehr unterschiedliche Wertgrenzen benannt, vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., 2015, 300 Rn. 4: 5.000, , BGH, JurionRS 2015, Fischer, StGB, 62. Aufl., 2015, 300 Rn Fischer, StGB, 62. Aufl., 2015, 300 Rn BT-Drucks. 18/6446, S BR-Drucks. 360/15, S Etwa DEGEMED, Stellungnahme, , S. 1 f.; Kubiciell, MedR 2016, 1, 4; Schneider, Rechtsgutachten zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, S. 23 f. 55. Schneider, HRRS 2009, 484, BT-Drucks. 18/6446, S Überblick bei: Halbe, MedR 2015, 168, 170 ff. 58. BT-Drucks. 18/6446, S BT-Drucks. 18/6446, S Jary, PharmR 2015, 99, 103; BT-Drucks. 18/6446, S Kubiciell, MedR 2016, 1, So etwa Wigge, NZS 2015, 447, 452; KBV, Stellungnahme v , S Frank/Vogel, AnwBl 2016, 94, Zur Betrugsstrafbarkeit vgl. Schneider, HRRS 2009, 484 ff. 65. Wigge, NZS 2015, 447, Ein Vorschlag findet sich bei: Schneider, Rechtsgutachten zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption A 6 Deutsches Ärzteblatt Jg. 113 Heft Oktober 2016

7 im Gesundheitswesen des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, S. 24 f. 67. Vgl. Wigge, NZS 2015, 447, 451 f. 68. Vgl. Wigge, NZS 2015, 447, Frank/Vogel, AnwB l 2016, 94, Vgl. dazu: Gemeinsame Bekanntmachung des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte und des Paul-Ehrlich-Instituts zur Anzeige von Anwendungsbeobachtungen nach 67 Abs. 6 AMG und zur Anzeige von nichtinterventionellen Unbedenklichkeitsprüfungen nach 63 f und g AMG, Entwurf, , S BT-Drucks. 18/6446, S Scholz, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, 31 MBO-Ä Rn. 5; Scholz GesR 2013, 12, 14; a. A. Rehborn, in: Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl. 2014, 31 MBO-Ä Rn Vgl. etwa auch den Fall bei: Schneider, Rechtsgutachten zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, S. 29: Die bedingte kostenlose Überlassung eines Hauptgerätes durch ein Unternehmen an einen Arzt könne den Straftatbestand erfüllen, wenn die kostenlose Überlassung von der Abnahme bestimmter Mengen der entsprechenden Verbrauchsmaterialien abhängig gemacht und dadurch die Verordnungsentscheidung des Arztes beeinflusst werde. 74. GKV Spitzenverband, Geschäftsbericht 2015, S. 73, 75. vgl. auch BT-Drucks. 18/5452, S. 1 f.; 18/8106, S GKV Spitzenverband, Geschäftsbericht 2015, S. 73, Paßmann, Der Gastroenterologe 2016, 47, 50 m.w.n. Deutsches Ärzteblatt Jg. 113 Heft Oktober 2016 A 7