Bezahlbahre Instandsetzung von Parkraum in der Praxis im Dschungel von Regelwerken und Rechtsprechung

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1 Bezahlbahre Instandsetzung von Parkraum in der Praxis im Dschungel von Regelwerken und Rechtsprechung Thomas Müller Rechtsanwalt, Dipl.-Ing (FH) und Wirtschaftsmediator (CVM) Kapellmann und Partner Rechtsanwälte, Josephspitalstraße 15, München, Deutschland Zusammenfassung Der Hinweis, wer billig bestellt kann nicht die Qualität von Teurem erwarten, hilft beim Bauen weder straf- noch zivilrechtlich. Zumal nach Ansicht des BGH für Zivilsachen ein funktionstaugliches Werk geschuldet wird. Das heißt, nicht nur das Dach muss dicht sein, sondern auch eine sanierte Tiefgarage schadensfrei. So gesehen haften Planer und/oder Ausführende grundsätzlich, wenn innerhalb des angedachten weiteren Nutzungszeitraums Schäden auftauchen, die hätten vermieden werden sollen. Die Haftung hierfür soll bei entsprechender Aufklärung vermeidbar sein. Nur, wie geht das konkret, ohne Erwartungen des Bauherren zu enttäuschen? Wie sie als Planer und Bauherr Fallen im Dschungel der Regelwerke und Rechtsprechung bei einer bezahlbaren Instandsetzung von Tiefgaragen entgehen können, ist daher die entscheidende praktische Frage. Die Antwort darauf ist eine Aufklärung vor Vertragsschluss und die genaue Festlegung im Vertrag, was versprochenen sein soll. Das bedingt beim hier zu betrachtenden Bauen im Bestand das Vereinbaren von Teilerfolgen, weil das noch zu Bauende bei Vertragsschluss regelmäßig unbekannt ist. 1 Einleitung Die technisch optimale Instandsetzung ist für den Bauherren selten bezahlbar. Die bezahlbare Instandsetzung birgt wiederum Tücken für den Planer, weil sie technisch nicht optimal sein kann. Sie ist ein Kompromiss zwischen Techniker und Kaufmann. Für den Juristen weicht diese Sonderlösung einer bezahlbaren Instandsetzung regelmäßig von den anerkannten Regeln der Technik ab. Bei späteren Schäden besteht darum für den Planer die Gefahr, in die Haftung genommen zu werden. Deshalb muss zunächst die Frage geklärt werden, warum ist das so? Diese Frage liefert die Antwort darauf, wie man als Planer das Haftungsrisiko minimieren und somit für den Bauherren bezahlbar planen kann. 2 Die Erfolgshaftung Die Antwort auf die Frage, warum ist das so, lautet ganz banal: Weil es so im Gesetz steht. Doch was genau steht da? 2.1 Der Werkvertrag Planungs- und Bauleistungen sind werkvertragliche Leistungen, weshalb die Vorschrift des 631 Abs. 1 BGB maßgeblich ist. Dort heißt es wörtlich: Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Hauptflicht für den Planer ist also nur die Herstellung des dem Bauherrn versprochenen Werks. Das ist nicht irgendein abstrakter Erfolg, sondern der konkret vereinbarte. Vielfach heißt es, aufgrund der Erfolgsbezogenheit

2 Seite 2 des Werkvertrags, sei ein Gesamt- [1] oder Enderfolg [2]. Darunter wird beim Architekten im Allgemeinen verstanden, er schulde durch Planung, Koordinierung und Überwachung, dass das körperliche Bauwerk mangelfrei entsteht [1], was in wenigen Worten des BGH heißt: Der Planer schuldet das mangelfreie Entstehenlassen des Bauwerks. [3] Übertragen auf den Fall der Instandsetzung würde das bedeuten, der vom Planer geschuldete Werkerfolg bestünde ganz allgemein darin, für ein mangelfreies Gelingen der Instandsetzungsmaßnahme zu sorgen. Das ist in dieser Allgemeinheit unzutreffend. Es vermengt die Frage der Einordnung des konkreten Versprechens unter die Vorschriften des Werkvertrags mit der Frage, was als Werk versprochen ist. Auch die dabei vielfach zitierte BGH-Entscheidung [5] befasst sich nur mit der Frage, ob ein Werkvertrag in Abgrenzung zu einem Dienstleistungsvertrag vorliegt. Das eine Mal geht es also um die abstrakte Frage, ob ein Erfolg versprochen ist. Falls ja, dann gilt Werkvertragsrecht und beispielsweise nicht Dienstvertragsrecht, bei dem der Dienstleistende seine Vergütung auch dann bekommt, wenn der Erfolg beispielsweise die Heilung durch den Arzt - nicht eingetreten ist. Das andere Mal geht es also um die Frage, welcher Erfolg konkret versprochen ist. Das muss konkret und nicht abstrakt beantwortet werden. Der rückwirkend bestimmbare sog. angestrebte Enderfolg oder anders gesagt, das letztendlich tatsächlich zu Bauende, ist nämlich nicht notwendigerweise in der Praxis sogar so gut wie nie der zunächst vertraglich vereinbarte Erfolg [4]. Nur das Versprechen bestimmt aber den Umfang der Erfolgshaftung, und nicht umgekehrt. 2.2 Das Versprechen Der Bauherr beschreibt in der Regel seine Vorstellungen nur sehr allgemein. Einen solch allgemein formulierten Wunsch erfüllt zu bekommen, ist aufgrund der damit verbundenen Unwägbarkeiten teuer. Daher ist es im Interesse beider Parteien, das zu erbringende Werk zu konkretisieren. Was sich der Bauherr versprechen lassen will, hat er selbst in der Hand. Was Planer als konkreten Erfolg versprechen wollen, haben auch sie jedenfalls vor Vertragsschluss selbst in der Hand. Nach Vertragsschluss können Planer die Erfolgshaftung aus ihrem Versprechen nur durch eine sogenannte rechtsgeschäftliche Risikoübernahme des Bestellers wieder reduzieren [6]. Das heißt, der Besteller muss nachweislich das Risiko eines ganz oder teilweise nicht dem ursprünglich versprochenen Werkes übernommen haben. Das können Planer entweder selten erreichen oder aber selten belegen. Planer sollten sich darum den Inhalt ihres Versprechens vor Vertragsschluss genau überlegen. Sie sollten keine falschen Vorstellungen beim Bauherren wecken. Auch deshalb, weil 633 Abs. 2 BGB in Ergänzung zu 631 Abs. 1 BGB regelt, wann das versprochene Werk verfehlt ist. Dort heißt es nämlich wörtlich: Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, 1. wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst 2. für die gewöhnliche Verwen-

3 Seite 3 dung eignet ( ). Auch hier wird mit der vereinbarten Beschaffenheit noch einmal ausdrücklich betont, dass ein subjektiver Mangelbegriff gilt. Das heißt, ob das Werk mangelhaft ist, bestimmt sich vorrangig ( soweit nicht ) anhand der Parteivereinbarung. Graphisch lässt sich das Stufenverhältnis des 633 BGB wie folgt veranschaulichen: [Quelle, vgl. Nachweis Nr. 7] 2.3 Anerkannte Regeln der Technik Innerhalb dieses Stufenverhältnisses von 633 Abs. 2 BGB verordnet der Gesetzgeber die anerkannten Regeln der Technik als sog. Mindeststandard erst bei der dritten Stufe (Eignung für die gewöhnliche Verwendung). Auf die Eignung für die gewöhnliche Verwendung ist aber nur dann zurückzugreifen, wenn keine der vorrangigen Stufen einschlägig ist (Besonderheit gelten beim VOB/B Bauvertrag). Ob und in welchem Umfang diese letzte Stufe einschlägig ist, können die Vertragsparteien also durch ihre Vereinbarung steuern. Dass diese Entscheidung des Gesetzgebers auch sinnvoll ist wenn sich auch nicht von allen geteilt wird [8] zeigt sich beim Sanieren von Betonbauten als Parkraum im besonderen Maße. Planer, Ausführende, Juristen und Sachverständige finden sich nämlich in einem Dschungel von umfangreichen Regelwerken wieder, bei denen es in der Fachliteratur noch dazu unterschiedliche Meinungen über die Frage gibt, ob sie überhaupt die anerkannten Regeln der Technik darstellen. Anerkannte Regeln der Technik liegen vor, wenn sich die technischen Regeln in der Wissenschaft als richtig durchgesetzt und die sich in der Baupraxis als richtig bewährt haben [9]. Die These, die DIN 1045 oder die Richtlinie für Schutz und Instandsetzung von Betonbauteilen (Rili-SIB) des Deutschen Ausschusses für Stahlbeton (DAfStb) geben die anerkannte Regeln der Technik für die Instandsetzung von Tiefgaragen wieder, ist zwar aufgrund der zunächst eingreifenden Vermutungswirkung richtig. Jedoch spricht viel dafür, dass diese Vermutungswirkung falsch ist [10]. Erst mit der steigenden Bedeutung der Instandsetzung von Betonbauwerken wurde Anfang der 90-er Jahre die Rili-SIB verfasst und seitdem mehrfach überarbeitet [11]. Ebenso sind erst im Jahr 2001 mit der DIN 1045, Ausgabe 2001, neue Regelungen für die Dauerhaftigkeit tausalzbeanspruchter Bauteile geschaffen worden, und zwar durch die Einführung von speziellen Expositionsklassen und die Verschärfung der Anforderungen an chloridbelastete Bauteile. Die alten Regelungen der DIN 1045, Ausgabe 1988, hatten sich also bereits nach knapp 13 Jahren als offensichtlich unzureichend erwiesen. Auch das DBV-Merkblatt Parkhäuser und Tiefgaragen erschien im übrigen erstmals im Jahr 2005 und ist seitdem mehrfach an neuere Erkenntnisse angepasst worden [12]. Ob all diese Regelungen nun ausreichen, um beispielsweise die bei Neuplanungen technisch geforderte Nutzungsdauer von 50 Jahren zu erreichen, kann heute, im Jahr 2014, niemand verlässlich sagen. Zumal Laboruntersuchungen mit der Praxis vor Ort nicht vergleichbar sind [13]. Es

4 Seite 4 ist aber die Praxisbewährung maßgeblich, ansonsten geben die Regelungen allenfalls den Stand der Technik wieder. Hinzu kommt, dass diese Frage nach den anerkannten Regeln der Technik im Falle eines Rechtsstreits ohnehin von dem jeweils bestellten Sachverständigen entschieden wird. Dabei lehrt die Gerichtserfahrung, dass auch unterschiedliche Sachverständige unterschiedlicher Auffassung über anerkannte Regeln der Technik sind. Doch selbst wenn hier Einigkeit bestünde, ist eine Instandsetzung nach den kursierenden Regelwerken, sehr kostenaufwändig. Diese Kosten differieren dabei bereits aus der Tatsache, dass der jeweilige Sanierungsplaner ebenso wie später der gerichtliche Sachverständige aufgrund des Dschungels an Regelungen selten weiß, was nun von ihm als anerkannte Regel der Technik anzuwenden ist und was nicht. Aber auch, weil er unter Umständen den Bauherren gar nicht erst fragt, was er für Ziele zugrunde legen soll. Er unterstellt also möglicherweise einfach, er schulde dem Bauherrn eine Sanierung nach den anerkannten Regeln der Technik, weil ein gewöhnlicher Bauherr das wohl regelmäßig möchte. Das ist aber nur richtig, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Für eine entsprechende Vereinbarung ist nicht nur der Planer, sondern insbesondere der Bauherr gefragt. Er muss für eine bezahlbare Sanierung sein Vorstellungen über das zu erstellende Werk konkretisieren. Bauherren beauftragen vorschnell nicht selten Gutachten über Schäden und Instandsetzung von Betonbauwerken und wundern sich dann, was diese allgemein formulierte Sanierungsmaßnahme kostet. Die hohen Kosten sind oft das Resultat, dass weder Bauherr noch Gutachter darauf achten, was eigentlich Ziel der Maßnahme sein soll und, wie die Risiken verteilt sein sollen. Mit einfachen Worten: Der Bauherr will vielleicht keinen Mercedes, wenn ein VW die von ihm für wichtig erachteten Merkmale erfüllt und noch dazu wesentlich günstiger ist. Was der Bauherr will, kann der Planer ohne nähere Informationen nur mutmaßen. Das Gesetz sieht darum ausdrücklich vor, dass die Parteien regeln sollen, was konkret versprochen ist. Die Bestimmung in 633 Abs. 2 BGB für den sonst geschuldeten gewöhnlichen Standard dient nur als Auslegungshilfe für den Fall, dass die Parteien hierzu nichts regeln. 3 Zwischenfazit Das BGB verlangt nicht stets die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik, sondern nur subsidiär. Privatrechtlich kann aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten jederzeit eine Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik und damit von einem sog. Mindeststandard vereinbart werden und zwar sowohl nach oben als auch nach unten. Je nachdem haftet der Planer für mehr als das Gewöhnliche oder für weniger. Denn der versprochene Erfolg ist entweder mehr als das Entstehenlassen eines mangelfreien Bauwerks oder weniger. Beispielsweise ist der Erfolg des Planers schon dann nicht mehr das Entstehenlassen eines mangelfreien Bauwerks, wenn sich aus den Vereinbarungen der Parteien ergibt, dass gerade keine Vollarchitektur beauftragt worden ist, weil beispielsweise der Planer mit der Leistungsphase 8 und 9 nicht beauftragt worden ist. In diesem Fall hat der Planer die Ausführung nicht zu überwachen. Somit kann ein Ausführungsmangel am Bauwerk später auch kein Mangel seines Werks sein, wenn er auf einen reinen Ausführungsfehler zurückgeht [5].

5 Seite 5 Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass dann der geschuldete Erfolg nicht mehr mit einfachen Worten begrifflich erfasst werden kann. Denn Gegenstand eines Werkvertrags kann statt der Herstellung oder dem Entstehenlassen auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung zu erreichender Erfolg sein (vgl. 631 Abs. 2 BGB). Will der Planer also den Hilfskriterien in 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 BGB zur Bestimmung des von ihm versprochenen Werkes entgehen, muss es sein Ziel sein, den zunächst nur sehr allgemein und funktional formulierten Willen des Bauherrn die Tiefgarage instand zu setzen unter der zusätzlich eingebrachten Kostenminimierungsabsicht des Bauherren in einer Beschaffenheitsvereinbarung zu konkretisieren. Tut er das nicht, so wird er sich in dem Dschungel der Regelwerke wieder finden, in dem Richter und Sachverständige im Rahmen des 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB ihn und sein Werk in Stücke reißen werden. 4 Lösungsansatz Bei dem hier diskutierten Lösungsansatz soll vorangestellt werden, dass der BGH aktuell dazu tendiert, stets ein funktionstaugliches Werk zu fordern [14]. Was das ist, bestimmt er und die Instanzrechtsprechung von Fall zu Fall [15]. Er und ein Teil der Literatur gehen offenbar davon aus, es gäbe bereits vor Vertragsschluss eine gewisse Risikoverteilung, wobei der Planer dabei grundsätzlich für den Gesamterfolg einstehen soll. Das ist allerdings so nicht richtig, wenn auch derzeit unter den Juristen strittig. Folgt man dem BGH, dann muss also eine Risikoübernahme des seiner Ansicht nach abstrakt verteilten Risikos auch vor Vertragsschluss durch den Besteller erfolgen. Damit will der BGH letztlich strenge Anforderungen an die vorrangige (negative) Beschaffenheitsvereinbarung stellen und somit an die Vereinbarung eines funktionsuntauglichen Werks bzw. an ein Werk, das die technischen Mindeststandards nicht erfüllt. Ein Bauherr wünscht sich in der Regel auch nur das, was er bezahlen kann. Er will nicht mit Nachforderungen überzogen werden, und zwar weder vom Planer noch vom Ausführenden. Was das Verhältnis Bauherr/Planer betrifft muss es dem Planer also gelingen, mit dem Bauherren einen Leistungserfolg zu vereinbaren, der dazu führt, dass ein Rückgriff auf diese allgemeinen Anforderungen ausgeschlossen ist ( soweit nicht ). Gleichzeitig darf beim Bauherren nicht der Eindruck entstehen, der Planer wolle sich in unbilliger Art und Weise von jeglicher Haftung freizeichnen. Doch wie kann das nun konkret gelingen? 4.1 Aufklärungszeitpunkt Gefordert ist damit, dass der Planer ihn vor Vertragsschluss über Risiken aufklärt [16]. Der Bauherr muss sich also trotz dieses Wissens über die Risiken bei Vertragsschluss bewusst für genau das entscheiden. Allein die Tatsache einer preiswerten Planung erfüllt diese Anforderungen an die Aufklärung daher nicht [17]. Denn nur weil etwas billig ist, muss es nicht zwangsläufig unter dem Mindeststandard liegen. 4.2 Inhalt und Form der Aufklärung Worüber muss der Auftraggeber damit aufgeklärt werden? Jedenfalls über die auch in den technischen Regeln relevanten Punkte, nämlich die Auswirkungen auf die

6 Seite 6 Standsicherheit Dauerhaftigkeit Gebrauchstauglichkeit Kosten [13]. Problematisch ist dabei, dass anders als bei einem Neubau über diese Punkte bei einem Oldtimer nur bedingt verlässlich Auskunft gegeben werden kann. Eine alles umfassende Untersuchung ist unwirtschaftlich, zumal nahezu immer die wichtigsten Unterlagen aus der Zeit der Erstellung nicht vorliegen und eine exakte Beurteilung regelmäßig unmöglich ist. Eine bestimmte künftige Nutzungsdauer zu versprechen, ist daher gelinde gesagt wagemutig. Was also tun? Zunächst den Bauherren, der lediglich eine Instandsetzung der Tiefgarage oder die Instandsetzung von Parkraum versprochen haben will, über all die erläuterten Punkte vor Vertragsschluss aufklären und das auch schriftlich am besten dokumentiert mittels einer separaten und unterschriebenen Anlage zum Vertrag. Dabei sollte auch über die oben beschriebene Problematik hinsichtlich angeblicher anerkannter Regeln der Technik aufgeklärt werden. Dabei sollte man schlicht einmal unterstellen, all diese Regeln seien anerkannte Regeln der Technik und dem Bauherren erklären, dass man von diesen dennoch abweichen müsse, wenn man die Kosten im Blick haben will. Letztlich muss der Planer dem Bauherren auch klar machen, dass die bezahlbare Instandsetzung ein sich entwickelnder Prozess ist. Erst wenn die Betondeckung entfernt ist und man sozusagen unter die Motorhaube blicken kann, erkennt man das Ausmaß der Zerstörung, z.b. durch Chloridkorrosion. Daher wissen Bauherr und Planer beide bei Vertragsschluss nicht, in welchem Umfang, welche Tätigkeiten erforderlich und wirtschaftlich sinnvoll sind. Ebenso wenig wie der Bauherr bei Vertragsschluss mit dem Planer weiß, was am Ende zu Bauen ist, weiß es also der Planer. Er kennt zunächst nur die Methoden, um das bestimmen zu können. Diese sind nach den technischen Regelwerken wenn auch nicht stets einheitlich grundsätzlich benannt und untergliedert wie folgt: Bestandsaufnahme/Ermittlung des Istzustandes, Festlegung des Sollzustandes auf Basis der Feststellungen zum Istzustand Instandsetzungskonzept erstellen aus den Erkenntnissen über Ist- und Soll unter Abwägung von Standsicherheit, Gebrauchstauglichkeit, Dauerhaftigkeit und Wirtschaftlichkeit Instandsetzungsplanung, d.h. planerische Umsetzung des Konzepts Letztlich sind diese Punkte vergleichbar mit den Anforderungen bei einer Neubauplanung bzw. den Bestimmungen der HOAI (Grundlagenermittlung; Vorplanung, Entwurfsplanung, Ausführungsplanung). Auch in dem Fall der Neuplanung ist es dem Vertrag wesensimmanent, dass der Bauherr, der anfangs nur ein Haus geplant haben will, bei Vertragsschluss noch nicht genau weiß, wie es aussehen soll. Daher ist der Erfolg ohne nähere Vereinbarungen eben nur das Entstehenlassen eines mangelfreien Hauses. 4.3 Vereinbarung von Teilerfolgen Anerkannt ist, dass Planerverträge Entwicklungscharakter haben [18]. Für Planerverträge ist weiter anerkannt, dass der Planer Teilerfolge vereinbaren kann [19]. Das sollte er auch tun, anstatt nur einen allgemeinen Gesamterfolg zu versprechen. Die Vereinbarung

7 Seite 7 von bloßen Teilerfolgen führt dann nämlich dazu, dass ein ggf. später zu beurteilender Enderfolg nur das mit den Teilerfolgen erzielbare Ergebnis sein kann, aber nicht mehr. An einem Beispiel der Neuplanung heißt das: Wurde zu einem Zeitpunkt nach den Vorermittlungen vereinbart, dass auf Basis der Erkenntnisse aus der Grundlagenermittlung ein Bauwerk ohne Abdichtung gegen drückendes Wasser zu planen ist, kann nicht später doch die Planung eines Bauwerks gegen drückendes Wasser verlangt werden. Erst recht haftet der Planer dann nicht für daraus resultierende Schäden. Vertragsrechtlich kann die Vereinbarung von bestimmten Teilerfolgen bei der Sanierung von Betonbauwerken durch entsprechende Formulierungen im Vertrag geschehen, z. B. dadurch, dass der Planer lediglich die Ermittlung des Zustands durch Augenschein und die Erstellung eines Schadenskatasters auf Basis von augenscheinlichen Prüfungen übernimmt. Dabei muss der Planer aber auch darauf hinweisen, dass durch diese Methode dem Augenschein verborgene Schäden durch Chloridkorrosion nicht vollumfänglich entdeckt werden können. Ebenso hätte das der Architekt tun müssen, der auf Basis eines bloßen Gründungsgutachtens die Planung einer Abdichtung vornahm und nicht auf Basis eines hydrologischen Gutachtens [3]. Ferner sollte eine Teilabnahme dieser Teilerfolge vereinbart werden. In der Folge können die Parteien dann als weiteren Teilerfolg lediglich die Verpflichtung vereinbaren, die Planung der so nun festgestellten Zustände nach einer auf dieser Erkenntnisbasis abgestimmten Risikobewertung zu erstellen. Das heißt, der Planer kann umgekehrt wiederum auch nur für das daraus resultierende Haftungsprogramm gewährleistungsrechtlich in Anspruch genommen werden. Der Bauherr muss aber das sonst damit verbundene Risiko aus einer zu weiten Haftung auch nicht bezahlen. Beispiel: Bei der Sanierung der Tiefgarage fällt an den Stützen 1 bis 20 gravierende Korrosion durch tief dunkelbraune Rostfahnen auf. An den Stützen 21 bis 25 ist zwar Korrosion vorhanden, allerdings in nur sehr geringem Umfang und noch nicht sichtbar. Der Planer vereinbart mit dem Auftraggeber nun lediglich die Planung der Sanierung der Stützen 1 bis 20. Das heißt, für weitere Schäden im Zusammenhang mit den Stützen 21 bis 25 übernimmt der Planer keine (Gewähr-) Leistungsverpflichtung. Werden später die Anforderungen an Dauerhaftigkeit, Gebrauchstauglichkeit und Standsicherheit in diesem Bereich nicht erreicht, kann der Planer dafür nicht in die Haftung genommen werden. Der Bauherr kann den Planer aber für Fehler an den übrigen Stützen sehr wohl in Anspruch nehmen. Das Unbehagen des Bauherren, der Planer wolle sich durch derartiges Vorgehen in unbilliger Art und Weise von jeglicher Haftung freizeichnen, ist also nicht gerechtfertigt. Da diese Stellen allerdings regelmäßig weder vom Planer noch vom Bauherren bei Vertragsabschluss vorausgesehen werden können, müssen bei einer bezahlbaren Instandsetzung beide den Vertrag so gestalten, dass er ein sukzessives Vorgehen vorsieht. Sie müssen also bei jedem der oben dargestellten Schritte festlegen, was genau zu erbringen ist und dabei als Planer darüber aufklären, was damit zwangsläufig nicht gewährleistet werden kann. Ziel dabei muss stets sein, dass der Bauherr mit dem jeweiligem Risiko und den daraus resultierenden Folgen für Standsicherheit, Gebrauchstauglichkeit und Dauerhaftigkeit

8 Seite 8 sein Einverständnis erklärt. Die Dauerhaftigkeit gehört nämlich beispielsweise zu den Kriterien die die vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung ausmachen [1]. Privatrechtlich können Planer aber nicht nur zur Dauerhaftigkeit, sondern zu all diesen Punkten (Standsicherheit, Dauerhaftigkeit, Gebrauchstauglichkeit, Kosten) Vereinbarungen treffen. Das heißt, Planer müssen nicht mit einer Sanierung nach einer bestimmten Sanierungsmethode die dafür vorgesehene Nutzungsdauer erreichen, wenn das ausdrücklich (oder konkludent) anderweitig vereinbart worden ist. Denn in diesem Fall geht Ihre Beschaffenheitsvereinbarung vor. Hinsichtlich der Nutzungsdauer ist eine vorrangige anderslautende Vereinbarung nur zu empfehlen, weil es an nahezu hellseherische Fähigkeiten grenzt, nach einer Sanierung bei seit langer Zeit bestehenden Bauvorhaben, bei denen man weder die Prüfstatik, die Bewehrungspläne, Angaben zum verbauten Beton, die konkreten Einbaubedingungen etc. im Detail kennt, derartige Aussagen treffen zu wollen. Hinsichtlich der Gebrauchstauglichkeit sind die Vereinbarungen unproblematisch und richten sich nach dem kundgegebenen oder erkennbaren Willen des Auftraggebers. Problematisch in diesem Zusammenhang kann allenfalls einmal das Thema der Standsicherheit sein. Hier können zwar privatrechtlich freie Vereinbarungen getroffen werden. Über dem Planer und Bauherren schwebt aber der Tatbestand der Baugefährdung nach 319 StGB. Demnach wird bestraft, wer bei der Planung, Leitung oder Ausführung eines Baus gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstößt und dabei Leib oder Leben eines anderen Menschen gefährdet. Diese Norm fordert allerdings eine konkrete Gefahr. Sie kann zwar schon dann vorliegen, wenn ein (zunächst verborgener) Mangel bei alsbald zu erwartender Benutzung zu einem Schaden führen würde (z. B. Einsturz einer Treppe beim nächsten Betreten). Das wird aber bei der Sanierung von Parkraum in der Regel nicht gegeben sein. Falls doch machen sie sich auch als Planer strafbar, sollten sie in Abstimmung mit dem Bauherren derartige Risiken billigend in Kauf nehmen. 5 Fazit Klären Sie als Planer also bei einer bezahlbaren Instandsetzung Bauherrn umfassend über den gewöhnlichen Mindeststandard und beabsichtigte Abweichungen davon auf. Tun Sie das vor Vertragsschluss und fügen Sie eine Dokumentation über diese Aufklärung dem Vertrag bei und unterzeichnen sie diese gemeinsam. Legen Sie dabei gemeinsam die Art der Instandsetzung fest und zwar auf Basis von jeweils zu erbringenden im Detail beschriebenen Teilerfolgen. Die Teilerfolge rechtssicher zu formulieren, ist schwierig und bedarf besonderer Sorgfalt. Legen Sie in Abstimmung mit dem Bauherren die jeweils anzuwendenden Regelwerke fest und stellen Sie ausdrücklich klar, dass nur diese Regelwerke gelten sollen und zwar auch, wenn Sie von anerkannten Regeln der Technik, die ggf. höhere Anforderungen an die Dauerhaftigkeit, Gebrauchstauglichkeit und Standsicherheit festlegen, abgewichen wird. Handeln Sie als Planer also bei allem nur in Abstimmung mit dem Bauherrn. Dabei lehrt die Erfahrung, dass diese Abstimmung am Anfang des Vertragsschlusses, also zu dem Zeitpunkt

9 Seite 9 am besten gelingt, in dem sich die Parteien noch vertragen [9] Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 2008, Teil 6 Rdnr. 34. Literaturverweise: [1] So Motzke, Diskussionsforum: Vertrags- und haftungsrechtliche Gesichtspunkte bei Planung und Ausführung von kathodischem Korrosionsschutz und Chloridextraktion, Beton- und Stahlbetonbau, 2007, Heft 102, S [2] Beispielhaft für viele Seibel, ZfBR 2009, 107; ders., ZfBR 2011, 529; Merl, in: FS Motzke, 2006, S. 261; BGH, Urt. v Xa ZR 3/07, NZBau 2010, 558 (559). [3] BGH, Urteil vom VII ZR 176/99, BGHZ 147, 1-7, NZBau 2001, [4] Vgl. auch Markus, in: FS Kapellmann, 2007, S. 291 (293). [5] BGH, Urteil vom VII ZR 310/79, BGHZ 82, , NJW 1983, [6] BGH, Urt. v VII ZR 169/82, BGHZ 91, , NJW 1984, [7] Abbildung B-07 aus Müller, Der Werkerfolg im Spannungsfeld zwischen Mängelhaftung, Hinweispflichten und Vergütung beim Bauwerkvertrag unter besonderer Berücksichtigung des 13 Abs. 1 und 3 VOB/B, Dissertation an der Universität Regensburg, eingereicht im April [8] Vgl. zur Kritik am gesetzlichen Stufenverhältnis beispielhaft Merl, in: FS Jagenburg, 2002, S. 597 (601). Er rügt den missverständlichen Wortlaut und die unklare Systematik. Mundt, NZBau 2003, 73 (76 77). Er bezeichnet die Regelung als missglückt, Leupertz, in: Prütting/Wegen/Weinreich, 633 BGB, Rdnr. 21 m. w. N., hingegen als unzulänglich, Thode, NZBau 2002, 297 (303) als unklar und auslegungsbedürftig und Cuypers, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 2003, S. 531 (535) sogar als zweifelsfrei falsch. Der deutsche Baugerichtstag will ausweislich seiner Forderungen aktuell sogar das Gesetz ändern, vgl. Deutscher Baugerichtstag e.v. (Hrsg.), 3. Deutscher Baugerichtstag 7./ in Hamm/Westf., Empfehlungen des 3. deutschen Baugerichtstages an den Gesetzgeber, am [10] Motzke, vgl. oben [1], nimmt beispielsweise an, nur der Kathodische Korrosionsschutz sei nach der Richtlinie für Schutz und Instandsetzung von Betonbauteilen sei anerkannte Regel der Technik. Die Chloridextraktion hingegen nicht. [11] Vgl. zur Historie auch Sasse/Raupach, Neufassung der Instandsetzungsrichtlinie des Deutschen Ausschuss für Stahlbeton 2001, in: Bauchemie Themen Nr. 9, Hrsg. Deutsche Bauchemie e.v., Böhl-Iggelheim, Baucom Verlag, [12] Vgl. Wolff, Neufassung des Merkblattes Parkhäuser und Tiefgaragen des DBV, in: Erhaltung von Bauwerken. 2. Kolloquium. 25. und 26. Januar Tagungshandbuch 2011, Hrsg.: Technische Akademie Esslingen -TAE-, Ostfildern. [13] S. auch Schöppel, Stenzel, Konstruktionsregeln für Parkbauten in Betonbauweise, Beton- und Stahlbetonbau 2012, Heft 5, S. 302 ff, Sonderdruck verfügbar unter Parkbauten pdf. [14] BGH, Urt. v VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110, NZBau 2008, [15] Vgl. beispielsweise zur angeblichen Erweiterung des vereinbarten Leistungsumfangs durch den funktionalen Mangelbegriff OLG Düsseldorf, Urteil vom U 87/12, BauR 2013, und zur fehlenden Mangelhaftigkeit trotz funktionalen Mangelbegriffs OLG Saarbrücken, Urteil vom U 298/07, NZBau 2012, [16] Vgl. Kniffka, Bauvertragsrecht, 1. Auflage, 2012, 634 BGB Rdnr. 28 m.w.n.; Soring, Stahlbetonteile mit chloridinduzierter Bewehrungskorrosion Regelkonforme Sanierung konterkariert die Schadenminderungspflicht, Der Sachverständige, 2012, Heft 1, S [17] Vgl. Kniffka, Bauvertragsrecht, 1. Auflage, 2012, 634 BGB Rdnr. 28 m.w.n. [18] Jochem, Architektenhaftung für Planungs- und Überwachungsfehler beim Bauen im Bestand, BauR 2007, ; ders, in: FS Werner, Der geschuldete

10 Seite 10 werkvertragliche Erfolg nach der Beschaffenheitsvereinbarung im Architektenvertrag, S [19] Vgl. BGH, Urteil vom VII ZR 259/02, BGHZ 159, , NZBau 2004, ; BGH, Urteil vom VII ZR 128/03, NZBau 2005, ; Preussner, Die Leistungspflichten des Architekten, wenn eine konkrete Leistungsbeschreibung fehlt, BauR 2006,