eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach 35

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1 Veröffentlichung des Tenors und der wesentlichen Begründung des Bescheides der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 27. August 2012 über die Befreiung gemäß 37 Abs. 1 WpÜG in Bezug auf die SAK Invest GmbH, Garding, Hans-Joachim Kirchner, und Frau Susanne Frenkel-Kirchner Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat mit Bescheid vom 27. August 2012 die SAK Invest GmbH (nachfolgend auch Antragsstellerin zu 1) genannt) sowie Herrn Hans-Joachim Kirchner (nachfolgend auch Antragssteller zu 2) genannt) im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien der BHE Beteiligungs- Aktiengesellschaft (nunmehr BHE Finanz AG), ISIN: DE , WKN: , gemäß 37 Abs. 1 WpÜG von den Verpflichtungen gemäß 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung zu veröffentlichen und des Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG i.v.m. 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit. Bezüglich Frau Susanne Frenkel-Kirchner (nachfolgend auch Antragsstellerin zu 3) genannt) (nachfolgend alle Antragssteller gemeinsam auch die Antragsteller genannt) wurde der Antrag abgewiesen. Die Veröffentlichung der Befreiung der Antragsteller unter Angabe des Tenors und der wesentlichen Gründe nehmen wir wie folgt vor: A. Der Tenor des Bescheides lautet wie folgt: 1. Die SAK Invest GmbH, Garding, und Herr Hans-Joachim Kirchner, Garding, werden gemäß 37 Abs. 1 WpÜG von der Verpflichtung gemäß 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung infolge des Abschlusses des Beteiligungsvertrages vom 29. Mai 2012 in der Fassung des Nachtrages vom 10. Juli 2012 an der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, zu veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit. 2. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 kann widerrufen werden (Widerrufsvorbehalt), wenn der Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012 bzw. der Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 10. Juli 2012 im Hinblick auf seinen für das Stimmverhalten in der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, wesentlichen

2 Inhalt nachträglich geändert wird. Der Widerrufsvorbehalt gilt jedoch nur, wenn die einer Verhaltensabstimmung unterliegenden Stimmrechte 30 % oder mehr der in der BHE Beteiligungs- Aktiengesellschaft, Ahrensburg, vorhandenen Stimmrechte ausmachen. 3. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 ergeht unter folgender Auflage: Die Antragstellerin zu 1.) hat der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der vorstehenden Ziffer 2 rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen. 4. Der Antrag der Antragstellerin zu 3.) wird abgewiesen. B. I. Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf den folgenden Gründen: Zielgesellschaft ist die BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Ahrensburg, deren derzeitiger satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand die Einrichtung und der Betrieb a. von Kraftverkehrslinien im Verkehrsgebiet der früheren Kleinbahn Bremen-Tarmstedt, b. der Erwerb und die Verwaltung von in- und ausländischen Beteiligungen und Finanzanlagen im eigenen Namen und für eigene Rechnung sowie c. die Verwaltung des eigenen Grundbesitzes ist. Das Grundkapital der Gesellschaft in Höhe von EUR ,00 ist eingeteilt in nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Die Aktien der Zielgesellschaft sind unter der ISIN DE (WKN ) zum Handel im regulierten Markt an den Börsen Berlin, Hamburg und Hannover zugelassen. Darüber hinaus werden die Aktien der Zielgesellschaft im Freiverkehr an den Wertpapierbörsen von Frankfurt am Main und Stuttgart gehandelt. II. Hauptaktionär der Zielgesellschaft mit gehaltenen Aktien (entsprechend rund 77,36 % der Stimmrechte) ist derzeit die Superior Private Equity GmbH mit Sitz in Hamburg, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg unter HRB Weiterer Großaktionär der Zielgesellschaft mit gehaltenen Aktien (entsprechend rund 9,46 % der Stimmrechte) ist die RSI Societas GmbH, Hamburg. Herr Jörn Reinecke, Hamburg, hält

3 sämtliche Geschäftsanteile der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg. Die Antragsteller halten derzeit keine Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft. An der Antragstellerin zu 1.) halten der Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.), die miteinander verheiratet sind, zusammen eine 100 %ige Beteiligung, wobei der Antragsteller zu 2.) 90 % der Anteile hält und die Antragstellerin zu 3.) 10 % der Anteile. Absprachen zwischen dem Antragsteller zu 2.) und der Antragstellerin zu 3.) über die Ausübung der Stimmrechte der Antragstellerin zu 1.) bestehen jenseits der Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft nicht. III. Die Superior Private Equity GmbH, Hamburg und die RSI Societas GmbH, Hamburg, haben laut der am 18. April 2012 veröffentlichten Angebotsunterlage zum Pflichtangebot der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, an die Aktionäre der Zielgesellschaft zum 6. März 2012 aufgrund eines Anteilserwerbsgeschäftes (Vertrag vom 1. März 2012) eine Mehrheitsbeteiligung an der Zielgesellschaft, einer bis dahin weitestgehend leeren Mantelgesellschaft ohne operatives Geschäft, erworben, um der Zielgesellschaft insbesondere durch Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, eine neue operative Geschäftstätigkeit zu geben (sog. Mantelaktivierung). Die Zielgesellschaft soll nunmehr als Holdinggesellschaft für Versicherungsmakler und Finanzdienstleister auf- und ausgebaut werden. Gegenstand der im Handelsregister des Amtsgerichtes Kiel unter HRB KI eingetragenen Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, ist der Erwerb, das Halten und Verwalten von Beteiligungen, der Betrieb von Versicherungs-Vermittlungen und die Erbringung von Werbeund Vermittlungsleistungen sowie sonstiger Dienstleistungen. Das Geschäftsmodell der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, basiert auf den beiden Geschäftsbereichen Makler- Bestands-Börse" einerseits und dem Eigengeschäft aus der Vermittlung und der Betreuung von Versicherungsverträgen andererseits. Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Elan- Assekuranz-Service GmbH, Kiel, soll die Makler-Bestands-Börse" sein. Die Beteiligungsverhältnisse an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, stellen sich wie folgt dar: Sämtliche Geschäftsanteile werden in ihrer Gesamtheit von der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, ( Geschäftsanteile), der RSI Societas GmbH, Hamburg, (2.094 Geschäftsanteile), der Antragstellerin zu 1.) (1.931 Geschäftsanteile), der TWI Invest GmbH, Hamburg, (1.931 Geschäftsanteile) und der Cortas Vermögens-

4 verwaltungs Gesellschaft mbh, Eppelborn, (1.931 Geschäftsanteile) (die fünf Gesellschaften zusammen nachfolgend auch die Parteien" genannt) gehalten. An der TWI Invest GmbH, Hamburg hält Herr Thomas Wendlandt, Hamburg, eine 100 %ige Beteiligung. An der Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbh, Eppelborn, sind die Eheleute Peter Naumann und Hiltrud Naumann, Eppelborn, jeweils zu 50 % beteiligt. Herr Thomas Wendlandt, Hamburg, hält 250 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rund 0,047 % der Stimmrechte), Herr Peter Naumann, Eppelborn, hält 1416 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rund 0,27 % der Stimmrechte). Am 29. Mai 2012 erfolgte v.a. zwischen den Parteien eine Einigung in Form des Abschlusses eines Beteiligungsvertrages (UR Nr. 1890/2012 des Hamburgischen Notars Dr. Arne Helms, nachfolgend auch der Beteiligungsvertrag" genannt), welcher die Einzelheiten v.a. der Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft einerseits und der späteren Beteiligung an der Zielgesellschaft andererseits regeln. Gemäß 3 Nr. 2 des Beteiligungsvertrages vereinbarten die Parteien, dass die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, auf der Hauptversammlung der Zielgesellschaft für die von der Verwaltung vorgeschlagenen Beschlüsse stimmen sollten; gemäß 3 Nr. 1 des Beteiligungsvertrages und der Einladung zur ordentlichen Hauptverwaltung der Zielgesellschaft am 31. Mai 2012 wird deutlich, dass zu diesen Vorschlägen der Verwaltung, für die die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, stimmen sollten, auch folgende Umstrukturierungsmaßnahmen zählen: Satzungsänderungen in Bezug auf die Firma, den Unternehmensgegenstand und den Sitz der Zielgesellschaft sowie zwei Kapitalerhöhungen (eine Sachkapitalerhöhung (TOP 8) in Höhe von EUR ,00 zur Einbringung der Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, und eine Barkapitalerhöhung (TOP 11) in Höhe von EUR ,00). Jenseits der Kapitalerhöhungen soll die Satzung der Zielgesellschaft im Einzelnen dahingehend geändert werden, dass die Zielgesellschaft künftig die Firma BHE Finanz AG trägt und ihren Sitz in Hamburg hat; Gegenstand des Unternehmens soll künftig (i) der Erwerb und die Verwaltung von in- und ausländischen Beteiligungen und Finanzanlagen im eigenen Namen und für eigene Rechnung, (ii) die Verwaltung des eigenen Vermögens sowie (iii) die Tätigkeit als Konzernholding sein. Gemäß 3 Nr. 4 - Nr. 6 des Beteiligungsvertrages ist Näheres zur Vorstandstruktur der Zielgesellschaft geregelt: nach 3 Nr. 4 sind Herr Hans-Joachim Kirchner und Herr Peter Naumann jeweils bis zum 30. Juni 2013 zu Mitgliedern des Vorstands der Zielgesellschaft bestellt worden; Herr Hans-Joachim Kirchner und Herr Peter Naumann haben sich dazu verpflichtet, im Fall von künftigen Bestellungen zu Mitgliedern des Vorstands der Zielgesellschaft bis zum 30. Juni 2016 jeweils das Amt anzunehmen. Derzeit ist Herr Hans-Joachim Kirchner Alleinvorstand der Zielgesellschaft, Herr Peter Naumann wurde als weiteres Vorstandsmitglied bestellt

5 und hat insoweit erklärt, dass er die Bestellung mit Wirkung zum 1. Januar 2013 annehme. Mit Datum vom 10. Juli 2012 haben die Parteien und die Zielgesellschaft in notarieller Form einen Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012 (UR Nr. 221/2012 des Hamburgischen Notars Dr. Markus Perz, nachfolgend der Nachtrag") vereinbart. In Ziffer II Nr. 7 und Nr. 8 des Nachtrags ist niedergelegt, dass sich die Parteien darüber einig sind, dass die Pflichten aus 3 Nr. 5 und Nr. 6 des Beteiligungsvertrages mit der bedingten Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter Naumann bis zum 30. Juni 2016 mit den Aufsichtsratsbeschlüssen vom 29. Mai 2012 und 15. März 2012 erfüllt sind. Weitere Absprachen zwischen den Parteien - insbesondere betreffend der gemeinsamen Einflussnahme auf die Besetzung des Vorstandes der Zielgesellschaft - bestehen nach den Festlegungen des Nachtrags nicht und sind auch nicht beabsichtigt. Zudem bekundeten die Parteien im Nachtrag Einigkeit darin, dass die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, in ihrer Entscheidung darüber, ob und wie sie ihre Stimmrechte in künftigen Hauptversammlungen der Zielgesellschaft ausübt, vollumfänglich frei ist. Keinesfalls soll die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, verpflichtet sein, sich in Bezug auf ihr Abstimmungsverhalten mit anderen Parteien des Beteiligungsvertrages zu koordinieren. Klargestellt wurde schließlich, dass in der Hauptversammlung der Zielgesellschaft vom 31. Mai 2012 abweichend von der zuvor anvisierten Sachkapitalerhöhung eine gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung beschlossen wurde (Beschluss zu TOP 8). Ferner wurde die Anzahl der neuen Aktien der Zielgesellschaft, die die Parteien im Gegenzug für die Einbringung ihrer Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, erhalten sollen, neu festgelegt: unter Berücksichtigung dieser neuen Festlegung soll die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, nach Durchführung der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung, durch die das Grundkapital der Zielgesellschaft von EUR ,00 auf EUR ,00, dann eingeteilt in nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie, erhöht würde, insgesamt Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rund 65,85 % der Stimmrechte) halten, die RSI Societas GmbH, Hamburg, Aktien (entsprechend rund 8,04 % der Stimmrechte) und die Antragstellerin zu 1.), die TWI Invest GmbH, Hamburg, und die Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbh, Eppelborn, jeweils Aktien (entsprechend jeweils rund 4,34 % der Stimmrechte). Zur Umsetzung der Sachkapitalerhöhung haben die Parteien am 29. Mai 2012 einen Einbringungsvertrag geschlossen (UR Nr. 1891/2012 des Hamburgischen Notars Dr. Arne Helms, nachfolgend auch der Einbringungsvertrag" genannt). Sollte zusätzlich auch die weitere Barkapitalerhöhung, soweit sich die Parteien nicht (wie beabsichtigt) beteiligen, vollzogen werden, würde sich das Grundkapital der Zielgesellschaft um weitere EUR ,00 auf EUR ,00 er-

6 höhen, dann eingeteilt in nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Dies würde zu folgenden Beteiligungswerten führen: die von der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft würden rund 59,86 % der Stimmrechte vermitteln, die von der RSI Societas GmbH, Hamburg, gehaltenen Aktien rund 7,31 % der Stimmrechte, und die von der Antragstellerin zu 1.), der TWI Invest GmbH, Hamburg, und der Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbh, Eppelborn, jeweils gehaltenen Aktien jeweils rund 3,95 % der Stimmrechte. Entsprechende Eintragungen zum Handelsregister in Bezug auf die vorgenannten Maßnahmen sind derzeit noch nicht erfolgt. Auch entsprechende Anmeldungen zur Eintragung wurden noch nicht vorgenommen, sollen aber in der zweiten Augusthälfte 2012 erfolgen. IV. Die Antragsteller haben am 30. Mai 2012 beantragt, sie von den Pflichten des 35 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG hinsichtlich der Kontrollerlangung an der Zielgesellschaft gemäß 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG zu befreien. Zur Begründung führen die Antragsteller u.a. an, dass unter der Voraussetzung, dass man überhaupt von einer Kontrollerlangung durch die Antragsteller ausgehen könne, im Hinblick auf die Antragsteller jedenfalls davon ausgehen müsse, dass diese nicht die Möglichkeit hätten, die Kontrolle über die Zielgesellschaft auszuüben. Sie sind allerdings zunächst schon grundsätzlich der Ansicht, dass keine Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 3.) vorliege. Bei Beteiligungsverhältnissen wie vorliegend (90 % der Anteile der Antragstellerin zu 1.) werden vom Antragsteller zu 2.) gehalten, nur 10 % von der Antragstellerin zu 3.)) könne nicht von einer gemeinsamen Beherrschung ausgegangen werden. Hieran ändere auch die familiäre Verbundenheit des Antragstellers zu 2.) mit der Antragstellerin zu 3.), die miteinander verheiratet sind, nichts. Eine beständige Interessenkopplung sei vorliegend nicht ersichtlich; in Bezug auf die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft sei es zu einer bloß punktuellen Einflussnahme gekommen, die für die Annahme einer beständigen Interessenkoordinierung nicht ausreiche. Darüber hinaus stelle die Einigung zwischen den Parteien im Beteiligungsvertrag und Nachtrag keine Verhaltensabstimmung i.s.d. 30 Abs. 2 WpÜG dar, so dass keine Zurechnung der der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg, zustehenden Stimmrechte an der Zielgesellschaft (auch) auf die Antragstellerin

7 zu 1.) und von dieser weiter auf den Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.) erfolgen könne. Zwar stelle der Abschluss des Beteiligungsvertrages und des Einbringungsvertrages den Abstimmungsvorgang der Abstimmung aufgrund einer Vereinbarung i.s.d. 30 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 WpÜG dar, jedoch fehle es an einem Abstimmungsgegenstand i.s.d. 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG. Zunächst sei keine Verständigung über die Ausübung von Stimmrechten ( 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG) erkennbar. Insoweit sei die Absicht der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und der RSI Societas GmbH, Hamburg, die Hauptversammlungsbeschlüsse, so wie sie vorgeschlagen wurden, zu fassen, bereits vor der Niederlegung im Beteiligungsvertrag und im Einbringungsvertrag festgelegt und an die Zielgesellschaft kommuniziert sowie im Übrigen in der Angebotsunterlage des Angebotes der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, an die Aktionäre der Zielgesellschaft manifestiert worden. Im Hinblick auf den Abstimmungsgegenstand der Änderung der unternehmerischen Ausrichtung ( 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG) ergebe sich zwar, dass mit der Einigung über den Abschluss des Beteiligungs- und des Einbringungsvertrages eine Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Zielgesellschaft angestrebt worden sei. Insoweit sei die Änderung des tatsächlichen Unternehmensgegenstandes wie vorliegend als eine grundlegende Entscheidung anzusehen, die die unternehmerische Ausrichtung der Gesellschaft in dauerhafter und erheblicher Art und Weise ändere. Allerdings sei nach überwiegender Ansicht der WpÜG-Literatur nur ein gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss geeignet, ein Zusammenwirken i.s.d. 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG begründen zu können. Demgemäß sei zu berücksichtigen, dass derzeit einzig die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft halten, nicht jedoch die Antragstellerin zu 1.), die TWI Invest GmbH, Hamburg, und die SAK Invest GmbH, Garding. An dieser Wertung änderten auch die vom Antragsteller zu 2.) gehaltenen wenigen Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft nichts. Außerdem liege, so man von einer Verhaltensabstimmung ausgehen wollte, jedenfalls im Einzelfall eine Ausnahme vor, 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG. Zwar zeige sich die Tendenz, dass die Einzelfallausnahme nicht im Hinblick auf 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG Geltung beanspruchen könne, wofür angeführt werde, dass eine dauerhafte und erhebliche Änderung der unternehmerischen Ausrichtung nie nur punktueller Art sein könne; diese pauschale Wertung lasse vorliegend jedoch unberücksichtigt, dass sich die Parteien nur über einen einzelnen Handlungsschritt bzw. eine einzige abgestimmte Handlungsweise geeinigt hätten. Vor diesem Hintergrund sei zu erblicken, dass die zeitliche Wirkungsdauer dieser Einigung nur bis zur Durchführung der anvisierten gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung fortwirke und ein längeres verbindliches Zusammenwirken nicht gewollt sei. Auch müssten die Folgen nicht zwangsläufig von dauerhaftem Charakter sein, vorstellbar sei auch eine nachfolgende andere unternehmerische Ausrichtung der Zielgesellschaft. Jedenfalls im Hinblick auf 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG müsse die Einzelfallausnahme Geltung beanspruchen, da die Superior

8 Private Equity GmbH, Hamburg, und die RSI Societas GmbH, Hamburg, lediglich in der Hauptversammlung vom 31. Mai 2012 ihr Stimmrecht in relevanter Weise ausgeübt hätten, sich jedoch darüber hinaus frei darin fühlen, wie sie künftig ihr Stimmrecht ausüben, zumal es insoweit keine gegenläufigen Vereinbarungen gebe. Sollte man dementgegen von einer Kontrollerlangung durch die Antragsteller ausgehen, so sei zu berücksichtigen, dass diese nach wie vor keinen tatsächlichen Einfluss auf die Zielgesellschaft ausüben könnten, da insbesondere der auch nach der bzw. den Kapitalerhöhungen dominierende Stimmrechtsblock bei der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, verbleibe und die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, fortwährend alle wesentlichen Beschlüsse in Bezug auf die Zielgesellschaft alleine fassen könne, ohne auf die von den Antragstellerin zu 1.) in Zukunft gehaltenen Stimmrechte an der Zielgesellschaft angewiesen zu sein. C. Die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) sind nach 37 Abs. 1 von den Pflichten nach 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Bezug auf die BHE Beteiligungs- Aktiengesellschaft, Ahrensburg, zu befreien, da ihr jeweiliger Antrag zulässig und begründet ist. Der Antrag der Antragstellerin zu 3.) ist dagegen abzuweisen, da er zwar zulässig, aber unbegründet sind. I. Die Anträge sind gemäß 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.v.m. 8 S. 2 WpÜG- Angebotsverordnung zulässig. Gemäß 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung können Anträge nach 37 Abs. 1 WpÜG vor Kontrollerlangung über die Zielgesellschaft und innerhalb von sieben Kalendertagen nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Bieter Kenntnis davon hat oder nach den Umständen haben musste, dass er die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt hat. Vorliegend haben die Antragsteller den 29. Mai 2012 als denjenigen Tag der finalen Einigung über die Einbringung der Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft vorgetragen, wobei diese Einigung womöglich als abgestimmtes Verhalten i.s.d. 30 Abs. 2 WpÜG zu bewerten ist und daher eine Kontrollerlangung an der Zielgesellschaft am 29. Mai 2012 (auch) durch die Antragsteller in Betracht kommt. Da Anträge nach 45 Satz 1 WpÜG ferner in schriftlicher Form zu erfolgen haben und die vorliegenden Anträge in dieser Form erst am 30. Mai 2012 bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zugegangen sind, wurden die Anträge zulässigerweise inner-

9 halb der entsprechenden Frist nach Kontrollerlangung gestellt. Da es sich bei dem (etwaigen oder tatsächlichen) Kontrollerwerb der Antragsteller an der Zielgesellschaft auf Grund des zwischen der Antragstellerin zu 1.) einerseits und dem Antragsteller zu 2.) und der Antragstellerin zu 3.) andererseits (ggf.) bestehenden Beherrschungsverhältnisses um einen einheitlichen Lebenssachverhalt handelt, konnten die Anträge zu einem Verfahren zusammengefasst werden. Die Anträge der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.) sind auch begründet. Unbegründet ist dagegen der Antrag der Antragstellerin zu 3.). 1. Die Anträge der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.) sind begründet, da die Voraussetzungen für eine Befreiung nach 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG vorliegen und das Interesse der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.) an einer Befreiung von den Verpflichtungen des 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG das Interesse der aussenstehenden Aktionäre an einem öffentlichen Pflichtangebot überwiegt. a. Die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) haben zum Zeitpunkt der durch den Abschluss des Beteiligungsvertrages dokumentierten Einigung über die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, am 29. Mai 2012 die Kontrolle im Sinne der 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt. aa. Zunächst hat die Antragstellerin zu 1.) durch die durch den Abschluss des Beteiligungsvertrages und des Einbringungsvertrages begründete Einigung über die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, am 29. Mai 2012 die Kontrolle im Sinne der 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt. Zwar hält die Antragstellerin zu 1.) derzeit selbst (noch) keine Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft. Die Einigung der Antragstellerin zu 1.) über die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, mit der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, der RSI Societas GmbH, Hamburg, der TWI Invest GmbH, Hamburg, und der Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbh, Eppelborn, stellt aufgrund der Gesamtumstände des konkreten Falls allerdings eine Verhaltensabstimmung i.s.d. 30 Abs. 2 WpÜG dar, so dass die aus von der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und

10 der RSI Societas GmbH, Hamburg, insgesamt gehalten Aktien der Zielgesellschaft vermittelten Stimmrechte der Zielgesellschaft (rund 86,82 %) auf die Antragstellerin zu 1.) zugerechnet werden. Nach 30 Abs. 2 WpÜG werden dem Bieter auch Stimmrechte eines Dritten aus Aktien der Zielgesellschaft zugerechnet, mit dem der Bieter sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft abstimmt. Ein abgestimmtes Verhalten setzt nach 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zunächst voraus, dass sich der Bieter und der Dritte auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmen. Die Einigung der Antragstellerin zu 1.) über die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, mit der Superior Private Equity GmbH, Hamburg, der RSI Societas GmbH, Hamburg, der TWI Invest GmbH, Hamburg, und der Cortas Vermögensverwaltungs Gesellschaft mbh, Eppelborn, ist im Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012 erfolgt, so dass der Abstimmungsvorgang aufgrund einer Vereinbarung erfolgt ist. Der Umstand, wonach die Superior Private Equity GmbH, Hamburg und die RSI Societas GmbH, Hamburg, ihr Verhalten im Hinblick auf die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz- Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft ggf. bereits vor dem 29. Mai 2012 abgestimmt haben, schließt es auch nicht aus, dass eine Verhaltensabstimmung wie u.a. mit der Antragstellerin zu 1.) noch zu einem späteren Zeitpunkt (hier dem 29. Mai 2012) erfolgen konnte. Ferner setzt ein abgestimmtes Verhalten nach 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG voraus, dass der Bieter oder sein Tochterunternehmen und der Dritte sich über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Zielgesellschaft in sonstiger Weise zusammenwirken. Vorliegend ist bereits ein Verständigen über die Ausübung von Stimmrechten ( 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG) gegeben. Nicht entscheidend ist es dabei zunächst, dass die Antragstellerin zu 1.) selbst (noch) keine mit Stimmrechten verbundene Aktien der Zielgesellschaft hält, denn dies ist im Hinblick auf den Bieter gerade nicht erforderlich (vgl. Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Stand: 28. April 2009, S. 147). Ausreichend ist die Koordination des gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflusses, der den Stimmrechten aus den von den Abstimmungspartnern Superior Private Equity GmbH, Hamburg, und RSI Societas GmbH, Hamburg, gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft entspringt. Die Koordination der Stimmrechtsausübung betrifft vorliegend zum einen den Abstimmungsgegenstand der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung zur Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft, zum anderen weitere Umstrukturierungsmaßnahmen (Satzungsände-

11 rungen in Bezug auf Firma, Unternehmensgegenstand und Sitz der Zielgesellschaft; Barkapitalerhöhung) sowie ferner die Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter Naumann. Es handelt sich vorliegend auch nicht um eine Vereinbarung in einem Einzelfall ( 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG). Insoweit folgt die Bestimmung des Einzelfallbegriffes nach Maßgabe der Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht weder einem materiellen noch einem formellen Ansatz, sondern sie erfolgt anhand einer Abgrenzung der zentralen Wertungsbegriffe ausweislich der Gesetzesmaterialien zum Risikobegrenzungsgesetz (Bericht des Finanzausschusses zum RegE Risikobegrenzungsgesetz, Bt.-Drs. 16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12) längerfristig angelegte Strategie" vs. punktuelle Einflussnahme" (vgl. Hoppe/Michel, Acting in Concert in der Fassung des Risikobegrenzungsgesetzes, BaFin-Journal 04/2010, S. 4). Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass die im Beteiligungsvertrag vom 29. Mai 2012 und im Nachtrag hierzu vom 10. Juli 2012 vorgesehene Stimmrechtskoordinierung gerade nicht auf eine nur punktuelle Einflussnahme gerichtet ist, sondern eine längerfristig angelegte Strategie in Form einer Umstrukturierungsstrategie verfolgt wird. Auch wenn in den Gesetzesmaterialien zum Risikobegrenzungsgesetz ausgeführt wird, dass regelmäßig weder einzelne Abstimmungen über unterschiedliche Gegenstände noch wiederholte Abstimmungen zum selben Sachverhalt vom Zurechnungstatbestand des 30 Abs. 2 WpÜG erfasst sein sollen und insbesondere die Abstimmung über mehrere Beschlussgegenstände der Hauptversammlung alleine nicht zur Stimmrechtszurechnung führt (vgl. Bericht des Finanzausschusses zum RegE Risikobegrenzungsgesetz, Bt.-Drs. 16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12), so ergibt sich vorliegend, dass die vorgenannten Abstimmungsgegenstände der gemischten Barund Sachkapitalerhöhung zur Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan- Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft, der weiteren Umstrukturierungsmaßnahmen (Satzungsänderungen in Bezug auf Firma, Unternehmensgegenstand und Sitz der Zielgesellschaft; Barkapitalerhöhung) sowie die Umstände der Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter Naumann qualitativ hierüber hinausreichen und folglich der Regelfall nicht mehr gegeben ist. Zum einen sind die vorgenannten einzelnen Beschlussgegenstände in der Hauptversammlung von einer gewissen Nachhaltigkeit, die die Annahme einer punktuellen Einflusswirkung als ausgeschlossen erscheinen lassen; hieran ändert auch die hypothetische Annahme nichts, dass ggf. zu einem späteren Zeitpunkt gegenläufige Beschlüsse gefasst werden könnten. Zum anderen steht zu erwarten, dass es, um dafür Sorge tragen zu können, dass die Vorstände Hans- Joachim Kirchner und Peter Naumann bis zum 30. Juni 2016 auch künftig zu Vorständen bestellt werden bzw. bestellt bleiben, zu einer auch in Bezug auf künftige Hauptversammlungen fortwährenden bzw. fortwirkenden Abstimmung über die zielgerichtete Besetzung des Aufsichtsrates der Zielgesellschaft kommt, der sodann seinerseits die Mitglieder des

12 Vorstandes der Zielgesellschaft bestellt. Denn anderweitig ist kein effektives Mittel ersichtlich, mit dem sich das Tragen der Sorge verbindlich umsetzen ließe. Dabei ist klarzustellen, dass Vereinbarungen über die Besetzung der Verwaltungsorgane zwar regelmäßig kein abgestimmtes Verhalten i.s.d. 30 Abs. 2 WpÜG darstellen; anders kann dies aber dann sein, wenn solche Vereinbarungen zu einer anderweitigen strategischen Ausrichtung der Zielgesellschaft führen (vgl. Bericht des Finanzausschusses zum RegE Risikobegrenzungsgesetz, Bt.-Drs. 16/9821 v. 26. Juni 2008, S. 12; Diekmann, in: Baums/Thoma (Hrsg.), WpÜG, 5. Lfg. (2011), 30, Rn. 80) oder aber das zukünftige Verhalten der Organmitglieder zum Gegenstand haben (Gaede, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2008, S. 225). Sowohl insoweit als auch vor dem Hintergrund, dass es in Bezug auf die Sorgetragung der erneuten Bestellung der Vorstände Kirchner und Naumann, wiederholter Abstimmungen zu einer bestimmten Einzelfrage bedarf (vgl. dazu v. Bülow, in: Hirte/v. Bülow (Hrsg.), Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Aufl. (2010), 30, Rn. 240), ist von einer längerfristig angelegten Strategie auszugehen. Ein Einzelfall i.s.d. 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG kommt nach alldem nicht in Betracht. Zugleich wird auch deutlich, dass die Verhaltenskoordinierung aufgrund der vorgenannten Fortwirkungseffekte noch nicht beendet ist, obwohl der Inhalt aus Ziffer II Nr. 7 und Nr. 8 des Nachtrages vom 10. Juli 2012 (vgl. B. III.) auf den ersten Blick anderes vermuten lässt. Dies gilt selbst dann, wenn die Verhaltenskoordinierung (alleine) im Hinblick auf die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile an der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, durch die absehbare Eintragung der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung im Handelsregister der Zielgesellschaft enden mag, da dann zumindest die für das effektive Sorgetragen, dass die Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter Naumann auch künftig zu Vorständen bestellt werden bzw. bestellt bleiben, zwangsläufig ein weiteres Koordinierungspotential erfordert, welches wiederum gewichtige Zweifel am Gehalt v.a. der (deklaratorischen) Aussage aus Ziffer II Nr. 7 des Nachtrages vom 10. Juli 2012, wonach die gemeinsame Einflussnahme auf die Besetzung des Vorstandes der Zielgesellschaft mit der bedingten Bestellung der Vorstände Hans-Joachim Kirchner und Peter Naumann bis zum 30. Juni 2016 mit den Aufsichtsratsbeschlüssen vom 29. Mai 2012 und 15. März 2012 erfüllt sind, aufkommen lässt. Ob darüber hinaus auch von einem Zusammenwirken mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Zielgesellschaft in sonstiger Weise ( 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG) auszugehen ist, bedarf vor dem Hintergrund, dass bereits ein Verständigen über die Ausübung von Stimmrechten ( 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG) vorliegt, keiner abschließenden Entscheidung. Ein solches ist allerdings (erneut) nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Antragstellerin zu 1.) selbst

13 (noch) keine Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft hält. Der Hinweis, wonach dies im Hinblick auf den Bieter gerade nicht erforderlich ist (vgl. Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Stand: 28. April 2009, S. 147) bezieht sich insoweit auf beide Alternativen von 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG. Auch kann im Zusammenhang mit 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG kein Einzelfall vorliegen, der zu einer Ausnahme von der wechselseitigen Zurechnung führt, denn hinsichtlich 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG ist nach Maßgabe der Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht kein Raum für eine nur punktuelle Einflussnahme, so dass die Einzelfallausnahme in dieser Konstellation ohne eigenen Anwendungsbereich bleibt (Hoppe/Michel, Acting in Concert in der Fassung des Risikobegrenzungsgesetzes, Ba- Fin-Journal 04/2010, S. 5). bb. Ferner hat auch der Antragsteller zu 2.) am die Kontrolle im Sinne der 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt, da die auf die Antragstellerin zu 1.) zuzurechnenden rund 86,82 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft gemäß der 30 Abs. 2, 2 Abs. 6 WpÜG, 290 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. Abs. 2 Nr. 1 HGB weiter auf den Antragsteller zu 2.) zugerechnet werden, weil dem Antragsteller zu 2.) aufgrund seiner 90 %igen Beteiligung an der Antragstellerin zu 1.) die Mehrheit der Stimmrechte der Antragstellerin zu 1.) zusteht. Die Antragstellerin zu 1.) ist damit sein Tochterunternehmen; deren koordiniertes Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft ist ihm nach 30 Abs. 2 WpÜG zuzurechnen. b. Tragender Befreiungsgrund ist vorliegend 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG. aa. Die fehlende tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle rechtfertigt es, (auch) unter Berücksichtigung der Interessen der Inhaber von Aktien der Zielgesellschaft eine Befreiung von den Verpflichtungen nach 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG auszusprechen. Nach den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden Falles ist es ausgeschlossen, dass die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) tatsächlich die Kontrolle über die Zielgesellschaft durch Ausübung ihrer Stimmrechte an der Zielgesellschaft ausüben. Aufgrund des geringen Stimmgewichts der Antragstellerin zu 1.) können die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.), auf den die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1.) weiter zugerechnet werden, keinen maßgeblichen Einfluss auf die

14 Entscheidungen im Hinblick auf die Zielgesellschaft nehmen. Hiervon ist aufgrund der bestehenden Beteiligungsverhältnisse, die im Übrigen von den bereits beschlossenen Kapitalerhöhungen in ihrer Gewichtung zueinander auch nicht maßgeblich beeinträchtigt werden und wonach die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, alle wesentlichen Entscheidungen in Bezug auf die Zielgesellschaft stets alleine treffen kann, auszugehen. Insoweit hält die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, derzeit rund 77,36 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft, wobei dieser Stimmrechtsanteil durch die gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung alleine auf rund 65,85 % der Stimmrechte und durch die zusätzliche Barkapitalerhöhung auf rund 59,86 % der Stimmrechte verwässert würde. Demgegenüber steht eine Beteiligung der Antragstellerin zu 1.) von derzeit 0 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft und nach Durchführung der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung von rund 8,04 % der Stimmrechte bzw. nach Durchführung der zusätzlichen Barkapitalerhöhung von rund 7,31 % der Stimmrechte. Zudem ist im Nachtrag zum Beteiligungsvertrag vom 10. Juli 2012 auch festgelegt worden, dass die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, nicht dazu verpflichtet ist, ihr Verhalten mit anderen Parteien des Beteiligungsvertrages abzustimmen. Die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) sind daher an der Ausübung der Kontrolle über die Zielgesellschaft nicht beteiligt. bb. Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. In die Abwägung sind die Interessen der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.) und diejenigen der Inhaber der Aktien der Zielgesellschaft einzustellen. Im Ergebnis überwiegen hier die Interessen der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.), kein Pflichtangebot nach 35 WpÜG an die Aktionäre der Zielgesellschaft unterbreiten zu müssen, die Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft an einem Angebot. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es trotz der formellen Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 1.) und dem Antragsteller zu 2.) nicht zu einem materiellen Kontrollwechsel kommt. Die ursprüngliche Kontrollsituation wird durch die Einigung in Form des Abschlusses des Beteiligungsvertrages nicht geändert, da das dominierende Vertragsmitglied, die Superior Private Equity GmbH, Hamburg, bereits vor Abschluss des Beteiligungsvertrages über mehr als 30 % der Stimmrechte in der Zielgesellschaft verfügte und damit die Kontrolle über die Zielgesellschaft im Sinne der 35, 29 Abs. 2 WpÜG ausübte. Die aussenstehenden Aktionäre sehen sich im vorliegenden Fall daher gerade nicht, wie im klassischen Fall einer Kontrollerlangung, einer völlig neuen Kontrollsituation ausgesetzt. Sie müssen deshalb auch keine transaktionsbedingte Änderung in der Unternehmensführung der Zielgesellschaft erwarten aus Anlass derer ihre Investitionsentscheidung

15 zu überdenken wäre (vgl. Klepsch, in: Steinmeyer/Häger (Hrsg.), WpÜG, 2. Aufl. (2007), 37, Rn. 56). Das ggf. bestehende Interesse von aussenstehenden Aktionären, die Beteiligung an der Zielgesellschaft lediglich aus Anlass der formellen Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu 1.) und dem Antragsteller zu 2.) gänzlich oder teilweise abzubauen muss daher hinter dem Interesse der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.), ein kostspieliges Pflichtangebot zu vermeiden, zurückstehen. cc. Die Nebenbestimmungen unter Ziffer 2 und 3 des Tenors ergehen gemäß 36 Abs. 2 VwVfG. Gemäß 36 Abs. 2 VwVfG darf ein begünstigender Verwaltungsakt, der im Ermessen der erlassenden Behörde steht, nach pflichtgemäßem Ermessen mit den in 36 Abs. 2 VwVfG näher bezeichneten Nebenbestimmungen versehen werden. Die Erteilung einer Befreiung gemäß 37 Abs. 1 WpÜG liegt im Ermessen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. aaa. Rechtsgrundlage für den Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 des Tenors ist 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Durch die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 des Tenors soll das Fortbestehen des Befreiungsgrundes für die Zukunft sichergestellt werden. Bei einer Änderung der derzeitigen Regelungen für das Stimmverhalten in der BHE Beteiligungs-Aktiengesellschaft, Ahrensburg, könnte sich die derzeitige lediglich formelle Kontrollposition der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.) in eine tatsächlichen Einfluss gewährende, materielle Kontrollposition wandeln. Durch die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 des Tenors wird sichergestellt, dass die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) insoweit ihre Kontrollposition nicht ausnutzen, ohne den Aktionären der Zielgesellschaft ein öffentliches Angebot unterbreitet und ihnen damit die Möglichkeit zur Desinvestition gewährt zu haben. Durch die Ausweitung der Widerrufsmöglichkeit auf in Abstimmung mit einem oder mehreren Dritten ausgeübte Stimmrechte soll eine Umgehung der vorherigen Regelungen verhindert werden.

16 Die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 ist erforderlich, geeignet und angemessen, um das oben dargestellte Ziel zu erreichen. Ein milderes und genauso geeignetes Mittel zur Erreichung des mit dem Widerrufsvorbehalt verfolgten Ziels ist nicht denkbar. Insbesondere ist es durch die Ausgestaltung der Nebenbestimmung als Widerrufsvorbehalt möglich, auf unvorhergesehene Sachverhalte angemessen zu reagieren. bbb. Rechtsgrundlage für die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors ist 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors verpflichtet die Antragstellerin zu 1.), der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der vorstehenden Ziffer 2 rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen und dient damit der Umsetzung des Widerrufvorbehaltes. Mildere und gleichwirksame Mittel zur Erreichung dieses Zwecks sind nicht ersichtlich. 2. Der Antrag der Antragstellerin zu 3.) ist dagegen unbegründet, denn die Antragstellerin zu 3.) hat keine Kontrolle im Sinne der 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt, so dass es keinen auf sie bezogenen Pflichtenkreis nach 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG gibt, von dem sie i.s.d. 37 Abs. 1 WpÜG befreit werden könnte. Da die Antragstellerin keine Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft hält, kann die Antragstellerin vorliegend nur dann die Kontrolle an der Zielgesellschaft i.s.d 35, 29 Abs. 2 WpÜG erlangt haben, wenn der bereits auf die Antragstellerin zu 1.) zugerechnete Stimmrechtsanteil von rund 86,82 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft jeweils weiter auf sie zuzurechnen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vorliegend wäre einzig in Betracht gekommen, dass eine Zurechnung der rund 86,82 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft nach 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 17 Abs. 1 und 2 AktG und den Grundsätzen der sogenannte Mehrmütterherrschaft auf die Antragstellerin zu 3.) hätte erfolgen können, also wenn die Antragstellerin zu 1.) auch ein Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 3.) wäre. Eine mehrfache Abhängigkeit im Wege der sogenannte Mehrmütterherrschaft kommt allerdings grundsätzlich nur in Betracht, wenn mehrere Subjekte auf rechtlich gesicherter Grundlage derart koordiniert vorgehen, dass erst die Summe ihrer Einflusspotentiale beherrschenden Einfluss ermöglicht (vgl. BGHZ 62, 193, 196 ff.; BGHZ 99, 1, 3; ferner Koppensteiner, in:

17 Zöllner/Noack (Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, 3. Aufl. (2010), 17, Rn. 83, 91). Im Falle, dass bereits eine Beherrschung einer Gesellschaft dadurch besteht, dass ein Gesellschafter eine Mehrheitsbeteiligung hält, wie vorliegend der Antragsteller zu 2.) mit einer Beteiligung von 90 % an der Antragstellerin zu 1.), bedarf es jedoch der Darlegung einer Entherrschung des Mehrheitsgesellschafters, so dass erst insoweit wieder Raum dafür ist, dass die Summe der Einflusspotentiale beherrschenden Einfluss auf die betreffende Gesellschaft ermöglicht. Daran fehlt es hier. Vielmehr wurde vorgetragen, dass zwar die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile der Elan- Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft einvernehmlich erfolgt ist. Dies führt aber nicht dazu, dass von einer Koordinierung auf rechtlich gesicherter Grundlage auszugehen ist, da sich der Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.) in Bezug auf die Einbringung sämtlicher Geschäftsanteile der Elan-Assekuranz-Service GmbH, Kiel, in die Zielgesellschaft insoweit nur tatsächlich und offenbar nur punktuell verständigt haben. Weitere Entscheidungen in beständiger Art und Weise können aber aufgrund der Mehrheitsverhältnisse in Bezug auf die Antragstellerin zu 1.) durch den Antragsteller zu 2.) alleine getroffen werden, so dass nach den Gegebenheiten des vorliegenden Falles kein Raum für eine gemeinsame Beherrschung ist. Auch der Umstand, dass der Antragsteller zu 2.) und die Antragstellerin zu 3.) miteinander verheiratet sind, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn familiäre Bindungen alleine bewirken keinen Gleichlauf der Interessen, der zu einem faktischen Einigungszwang führt (vgl. Koppensteiner, in: Zöllner/Noack (Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, 3. Aufl. (2010), 17, Rn. 66 m.w.n.). Garding, im September 2012 SAK Invest GmbH Susanne Frenkel-Kirchner Hans-Joachim Kirchner