u.di informiert Sonderausgabe Nr. 3/09

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1 u.di informiert Sonderausgabe Nr. 3/09 Ehemaliges Vorstandsmitglied Günter Marx Vorstandsmitglied Hubert Schmalz Rechtsanwalt Betriebliche Altersvorsorge Beteiligungsrechte und Überwachungspflicht des Betriebsrats Stuttgart, Juli/Dezember Beabsichtigt der Arbeitgeber außerhalb einer tarifvertraglichen Vereinbarung in einem Betrieb, Unternehmen oder Konzern eine Betriebliche Altersvorsorge einzuführen, zu ändern oder zu beenden, so ist unabhängig von der Mittelherkunft (Finanzierungsform) die zuständige Arbeitnehmervertretung (Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat, Konzernbetriebsrat, Sprecherausschuss) bei der Ausgestaltung der Versorgungsordnung zu beteiligen. Das gilt grundsätzlich auch für eine Versorgungsordnung zur Durchführung des Rechtsanspruchs auf Entgeltumwandlung 1. Umgekehrt können Arbeitnehmervertretungen beim Arbeitgeber auf die Einführung oder Änderung einer Betrieblichen Altersvorsorge hinwirken (Antrags- und Initiativrecht). Diese Ausarbeitung geht von einer ausgeprägten Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Betrieblichen Altersvorsorge aus. Dies bedeutet, dass sich der Umfang der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach dem Prinzip der Mittelherkunft (Finanzierungsform) richtet, also danach, ob die wirtschaftliche Last einer Betrieblichen Altersvorsorge vom Arbeitgeber, den Arbeitnehmern oder von beiden gemeinsam getragen wird. Dieses Prinzip der Mittelherkunft (Finanzierungsform) bildet die mitbestimmungspolitische Leitlinie dieser Ausarbeitung. 1 LAG München v TaBV 37/07/39; BetrAV 2007, Seite 370, /02/2010 Seite 1 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

2 Inhalt 1. Einführung Die Beteiligungsrechte Allgemeine Antragsrechte Informations- und Unterrichtungsrechte Beratungs- und Verhandlungsrechte Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen Mitwirkungsrechte Mitbestimmungsrechte Überwachungspflicht Verhältnis Betriebsrat zu Gewerkschaft Einführung Obwohl die gesetzliche Rente für Arbeitnehmer die wichtigste Quelle ihres Alterseinkommens ist und bleibt, wird sie für die Finanzierung des Ruhestandes häufig nicht ausreichen, weil sie im Vergleich zum letzten Arbeitseinkommen erhebliche Versorgungslücken aufweisen kann und zudem bei der vorgezogenen Altersrente starke Rentenverluste eintreten können. Um diese Unterdeckung des Alterseinkommens abzuwehren, ist zusätzliche Altersvorsorge erforderlich, bei der die Betriebliche Altersvorsorge eine zentrale Rolle spielt. Die erforderliche flächendeckende Verbreitung und materielle Vertiefung der Betrieblichen Altersvorsorge ist eine Aufgabe der Tarifvertragsparteien im Rahmen der Tarifautonomie. Soweit tarifvertragliche Vereinbarungen nicht bestehen, ist eine ausgeprägte Mitbestimmung der Betriebsräte notwendig. Ausgeprägte Mitbestimmung der Betriebsräte bedeutet, dass sich der Umfang der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats konsequent nach dem Prinzip der Mittelherkunft (Finanzierungsform) zu richten hat, also nach der Frage, wer die wirtschaftliche Last einer Betrieblichen Altersvorsorge trägt (Arbeitgeberfinanzierung, Arbeitnehmerfinanzierung durch Entgeltumwandlung, Mischfinanzierung aus Arbeitgeberbeitrag und Entgeltumwandlung). Dieses Prinzip der Mittelherkunft (Finanzierungsform) bildet die mitbestimmungspolitische Leitlinie dieser Ausarbeitung. 02/02/2010 Seite 2 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

3 Diese mitbestimmungspolitische Leitlinie wird im Wissen gewählt, dass damit Neuland betreten wird und die Rechtsprechung bisher zum Umfang der Mitbestimmmungsrechte weitgehend keine Differenzierungen vorgenommen bzw. zu dieser Frage noch keine Entscheidungen getroffen hat. Dieser Weg wird beschritten, weil die Betriebliche Altersvorsorge in jeder Finanzierungsform Entgeltcharakter hat und die Mittelherkunft (Finanzierungsform) ein objektives Abgrenzungsmerkmal für die Mitbestimmung des Betriebsrats darstellt. Und er wird gewählt, weil sich mit der bestehenden Mitbestimmungspraxis an der unzureichenden Ausprägung der Betrieblichen Altersvorsorge dort nichts Grundsätzliches ändern wird, wo es keine tarifvertraglichen Vereinbarungen gibt. Bei der ausschließlich vom Arbeitgeber finanzierten Betrieblichen Altersvorsorge stehen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) dem Betriebsrat nur eingeschränkte Mitbestimmungsrechte zur Verfügung. Diese Einschränkungen der Mitbestimmung werden häufig in der betrieblichen Praxis auch undifferenziert auf andere Finanzierungsformen der Betrieblichen Altersvorsorge angewandt, also auch dann, wenn die Mittelherkunft ganz (Entgeltumwandlung) oder teilweise (Mischfinanzierung aus Arbeitgeberbeitrag und Entgeltumwandlung der Arbeitnehmer) bei den Arbeitnehmern liegt. Dies ist nicht sachgerecht und behindert die Entwicklung der Betrieblichen Altersvorsorge. Eine Verbreitung und Vertiefung der Betrieblichen Altersvorsorge ist aber angesichts der künftigen Versorgungserwartungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung dringend erforderlich, wenn man die Arbeitnehmer mit ihrer zusätzlichen Alterssicherung nicht der privaten Vorsorge überantworten will. Auch politisch wäre die Überantwortung der zusätzlichen Alterssicherung an die private Vorsorge nicht sachgerecht. Vielmehr muss die Verantwortung für die zusätzliche Alterssicherung weitgehend durch die Verbreitung und Vertiefung der Betrieblichen Altersvorsorge übernommen werden, wie die nachfolgenden Zitate belegen. Der mit der Rentenreform 2001 eingeleitete Paradigmenwechsel in Richtung auf mehr Eigenverantwortung 02/02/2010 Seite 3 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

4 trägt (...) erste Früchte der kontinuierlichen, nachdrücklichen und umfassenden Überzeugungsarbeit der BDA (BDA, Soziale Sicherung. Senkung der Personalzusatzkosten Voraussetzungen für mehr Wachstum und Beschäftigung). Der Ausbau der betrieblichen Altersvorsorge ist aber auch im Zusammenhang mit dem Umbau der gesetzlichen Alterssicherung für die Arbeitgeber wichtig. Denn je umfassender privat und betrieblich vorgesorgt wird, desto eher ist auch eine weitere Senkung des Leistungsniveaus der gesetzlichen Rentenversicherung zumutbar (BDA-Präsident Dieter Hundt, Rede im Januar 2005). 2. Die Beteiligungsrechte Zu den Beteiligungsrechten nach dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) gehören die allgemeinen Antragsrechte ( 80 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG), die Informations- und Unterrichtungsrechte ( 80 Abs. 2 BetrVG), die Beratungs- und Verhandlungsrechte ( 74 Abs. 1, 92 Abs. 1 BetrVG), die Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen ( 75 BetrVG), die Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte ( 87 Abs. 1 BetrVG). Außerdem hat der Betriebsrat eine Überwachungspflicht ( 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Diese Beteiligungsrechte, Informations- und Überwachungspflichten gelten auch für die Betriebliche Altersvorsorge. 3. Allgemeine Antragsrechte Der Betriebsrat hat die allgemeine Aufgabe, die dem Betrieb und der Belegschaft dienenden Maßnahmen beim Arbeitgeber zu beantragen ( 80 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG). Von diesem Antragsrecht kann der Betriebsrat Gebrauch machen unabhängig davon, ob er bei der beantragten Maßnahme auch ein konkretes Beteiligungsrecht hat 2. Das Antragsrecht kann bei sozialen, wirtschaftlichen und personellen Angelegenheiten wahrgenommen werden. 2 BAG v ABR 19/88, AP Nr. 37 zu 80 BetrVG /02/2010 Seite 4 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

5 Betriebliche Altersvorsorge Zu den sozialen Angelegenheiten gehört auch die Betriebliche Altersvorsorge, die konkret von 87 Abs. 1 Nr. 8 und 10 BetrVG erfasst wird. Der Betriebsrat kann eine ausschließlich vom Arbeitgeber finanzierte Betriebliche Altersvorsorge zwar nicht erzwingen, weil in diesem Fall die Einigungsstelle nicht zur verbindlichen Entscheidung angerufen werden kann. Dies gilt entsprechend für eine mischfinanzierte Betriebliche Altersvorsorge aus Arbeitgeberbeitrag und Entgeltumwandlung der Arbeitnehmer (hier kann der Arbeitgeber aber nicht ohne Zustimmung des Betriebsrats Einigungsstelle - den arbeitgeberfinanzierten Teil allein einführen und die Arbeitnehmer zur Mitfinanzierung verpflichten). Das hindert den Betriebsrat aber nicht daran, über sein Antragsrecht für eine arbeitgeber- oder mischfinanzierte Betriebliche Altersvorsorge eine freiwillige Betriebsvereinbarung ( 88 BetrVG) anzustreben, bei der es sich im Rahmen der Betrieblichen Altersvorsorge in der Regel um eine teilmitbestimmte Betriebsvereinbarung handeln dürfte. Bei der Entgeltumwandlung muss es dem Betriebsrat aufgrund der Mittelherkunft (Arbeitnehmerfinanzierung) möglich sein, das Mitbestimmungsverfahren einzuleiten (Initiativrecht), soweit keine gesetzlichen oder tarifvertraglichen Bestimmungen entgegenstehen. Das gilt für die Einführung und Regelung der vertraglichen Entgeltumwandlung ( 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG) und für das Aufstellen von Durchführungsregeln beim Rechtsanspruch auf Entgeltumwandlung im Rahmen des 1a BetrAVG: Bei einer Nichteinigung der Betriebsparteien entscheidet die Einigungsstelle verbindlich) 3. Bei der Entgeltumwandlung und bei der mischfinanzierten Betrieblichen Altersvorsorge hat der Betriebsrat eine qualitativ hochwertige Information und persönliche Beratung der Arbeitnehmer im Betrieb sicher zu stellen und bei der Wahl der Versicherungstarife auf eine angemessene Verteilung der Vertragskosten sowie die Möglichkeit der Riester- Förderung zu achten. 3 LAG München TaBV 37/07, BetrAV 2007, /02/2010 Seite 5 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

6 4. Informations- und Unterrichtungsrechte Der Betriebsrat hat zur Durchführung seiner Aufgaben nach dem Betriebsverfassungsgesetz Informations- und Beratungsrechte ( 80 Abs. 2 BetrVG). Er ist rechtzeitig und umfassend vom Arbeitgeber über beabsichtigte Maßnahmen zu unterrichten und kann verlangen, dass ihm die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt werden. Zu den erforderlichen Unterlagen gehören auch die von Beratungsinstituten oder Gutachtern erstellten Berechnungen und Gutachten 4. Diese Unterlagen sind nicht nur dem Vorsitzenden zugänglich zu machen, sondern allen Mitgliedern des Betriebsrats. Der zuständigen Arbeitnehmervertretung ist ausreichend Zeit für die Prüfung der Unterlagen einzuräumen, damit sie in eigener Verantwortung die Auswirkungen der beabsichtigten Maßnahmen prüfen kann. Sie muss in der Lage sein, die Vor- und Nachteile des Vorschlags abzuwägen. Ist der Rat von Sachverständigen 5 einzuholen, so muss vorher mit dem Arbeitgeber eine Vereinbarung über die Person abgeschlossen werden sowie über die entstehenden Kosten, die der Arbeitgeber zu tragen hat. Betriebliche Altersvorsorge Will der Arbeitgeber eine Betriebliche Altersvorsorge einführen, ändern oder beenden, hat er die zuständige Arbeitnehmervertretung rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Dies gilt auch für die vertragliche ( 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG) Entgeltumwandlung sowie unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben ( 1a BetrAVG) für das Aufstellen von Regeln zur Durchführung des Rechtsanspruchs auf Entgeltumwandlung. Da die Einführung oder Änderung einer Betrieblichen Altersvorsorge oft komplex ist, können die Betriebsräte ggf. verpflichtet sein, sachverständigen Rat einzuholen. Das kann durch eine sachkundige Beratung der zuständigen Gewerkschaft oder durch die Einschal- 4 5 BAG v AZR 13/74, AP Nr. 1 zu 87 BetrVG 1972 Altersversorgung BAG v ABR 51/90, AP Nr. 48 zu 80 BetrVG /02/2010 Seite 6 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

7 tung von betrieblichen oder außerbetrieblichen Sachverständigen oder Beratungsinstituten erfolgen. 5. Beratungs- und Verhandlungsrechte Arbeitgeber und Betriebsrat sollen mindestens einmal im Monat zu einer Besprechung zusammentreffen (Monatsgespräch), um die den Betrieb und die Beschäftigten betreffenden Fragen zu beraten ( 74 Abs. 1 BetrVG). Über strittige Fragen haben Arbeitgeber und Betriebsrat sowohl in den Monatsgesprächen, als auch sonst mit dem Willen zur Einigung zu verhandeln ( 74 Abs. 1 BetrVG). Strittige Fragen sollen einer Verständigung zugeführt werden und nicht durch Verweigerung zur gegenseitigen Lähmung führen. Es besteht eine gegenseitige Einlassungs- und Erörterungspflicht. Die ständige Verweigerung dieser Pflicht kann eine grobe Pflichtverletzung ( 23 BetrVG) sein. Es besteht nicht nur Verhandlungspflicht, sondern auch die Pflicht, Vorschläge für die Beilegung von Meinungsverschiedenheit zu machen ( 74 Abs. 1 BetrVG). Das gilt in allen streitigen Angelegenheiten, also auch in Angelegenheiten, die nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterliegen, sondern im Wege einer freiwilligen Vereinbarung mit dem Arbeitgeber geregelt werden können 6. Betriebliche Altersvorsorge Zu den Angelegenheiten, die unter die Beratungs- und Verhandlungsrechte des 74 BetrVG fallen, gehört auch die Betriebliche Altersvorsorge in jeder Finanzierungsform. Wenn der Betriebsrat von seinem Antragsrecht aus 80 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG auf Einführung einer vom Arbeitgeber ganz oder teilweise finanzierte Betrieblichen Altersvorsorge oder zur Regelung der vertraglichen Entgeltumwandlung sowie zur Durchführung des 6 Fitting u.a., BetrVG, 24. Aufl., 74 Rn. 9 02/02/2010 Seite 7 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

8 Rechtsanspruches auf Entgeltumwandlung Gebrauch macht, besteht für die Betriebsparteien eine Einlassungs- und Erörterungspflicht mit dem ernsten Willen, bei unterschiedlichen Auffassungen eine Einigung herbeizuführen. 6. Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen Betriebsrat und Arbeitgeber haben nach 75 Abs. 1 BetrVG darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden. Dabei ist insbesondere darauf zu achten, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen: ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft. ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung, ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität unterbleibt. Damit werden die grundrechtlichen Wertebestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Grundgesetz (GG) zur verbindlichen Leitlinie für die Aufgabenerfüllung des Betriebsrats und Arbeitgebers. Dies sind keine unverbindlichen Zielvorstellungen, sondern diese Grundrechtsnorm ist von unmittelbarer materieller Bedeutung für die Betriebsparteien. 02/02/2010 Seite 8 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

9 Zusätzlich haben die Betriebsparteien nach 75 Abs. 2 BetrVG die freie Entfaltung der Persönlichkeit der Betriebangehörigen zu schützen und zu fördern und die Selbständigkeit und Eigeninitiative der Arbeitnehmer und Arbeitsgruppen zu fördern. Betriebliche Altersvorsorge Im Rahmen der Betrieblichen Altersvorsorge ist bei der Festlegung des anspruchsberechtigten Personenkreises (Gruppenbildung) auf die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu achten. Stellt der Arbeitgeber generalisierende Regeln für eine Betriebliche Altersvorsorge (Versorgungsordnung) auf, dann hat er die Voraussetzungen dafür so festzulegen, dass weder einzelne Beschäftigte noch Gruppen 7 von ihnen ohne sachlichen Grund ausgenommen oder schlechter gestellt werden 8. Er hat den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Ein geltend gemachter Differenzierungsgrund muss sich aus der Versorgungsordnung selbst ergeben. Der Differenzierungsgrund darf nicht im Widerspruch zur Versorgungsordnung stehen. Ein sachlicher Differenzierungsgrund liegt immer nur vor, wenn der Arbeitgeber sich an die behaupteten Ordnungsgrundsätze hält 9. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt bei der Betrieblichen Altersvorsorge nicht nur für die direkt betroffenen Begünstigten (Arbeitnehmer), er gilt auch für die Hinterbliebenen. Im Betriebsrentengesetz ( 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG) ist der Gleichbehandlungsgrundsatz als Verpflichtungstatbestand anderen Versorgungszusagen ausdrücklich gleichgestellt. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die privatrechtliche Ausprägung des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG 10. Einzelne Arbeitnehmer oder 7 BAG v AZR 783/96, AP Nr. 37 zu 1 BetrAVG Gleichbehandlung 8 BAG v AZR 574/82, AP Nr. 121 zu 112 BetrVG 1972; AZR 446/94, AP Nr. 25 zu 1 BetrAVG Gleichbehandlung; AZR 135/00, BAG Internet 9 BAG v AZR 661/96, AP Nr. 40 zu 1 BetrAVG Gleichbehandlung 10 BAG v AZR 431/97, AP Nr. 162 zu 242 BGB Gleichbehandlung; AZR 02/02/2010 Seite 9 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

10 Gruppen von ihnen dürfen aus sachfremden Gründen nicht anders oder schlechter gestellt werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet: Gleiches ist gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. Dieser Grundsatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder aus sonstigen Gründen sachlich einleuchtender Grund für eine Differenzierung nicht ergibt; die unterschiedliche Behandlung ist dann willkürlich 11. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitgeber bei einer arbeitgeberfinanzierten Betrieblichen Altersvorsorge mitbestimmungsfrei Gruppen bilden 12. Dabei verbietet der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage als auch eine sachfremde Gruppenbildung 13. Die Differenzierungsgründe für eine Ungleichbehandlung, müssen auf vernünftigen, einleuchtenden Erwägungen 14 beruhen und dürfen nicht gegen verfassungsrechtliche oder sonstige Wertentscheidungen verstoßen 15 Bei der Entgeltumwandlung mit Rechtsanspruch legt das Betriebsrentengesetz den begünstigen Personenkreis fest (rentenversicherungspflichtige Arbeitnehmer), so dass hier kein Raum für die Mitbestimmung des Betriebsrats besteht. Die Gruppenbildung bei der vertraglichen Entgeltumwandlung und bei der Mischfinanzierung aus Arbeitgeberbeitrag und Entgeltumwandlung der Arbeitnehmer unterliegt nach der mitbestimmungspolitischen Leitlinie dieser Ausarbeitung (Mittelherkunft) der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats. 121/01, AP Nr. 53 zu 1 BetrAVG Gleichbehandlung 11 BAG v AZR 639/06, BAG Internet 12 BAG v AZR 13/74, 3 AZR 66/74, 3 AZR 137/73, AP Nr. 1-3 zu 87 BetrVG 1972 Altersversorgung 13 BAG v AZR 713/00, AP Nr. 184 zu 242 BGB Gleichbehandlung 14 BAG v AZR 639/06, BAG Internet 15 BAG v AZR 656/00, AP Nr. 179 zu 242 BGB Gleichbehandlung 02/02/2010 Seite 10 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

11 Arbeitgeber und Betriebsrat sind zur Gleichbehandlung der Arbeitnehmer verpflichtet ( 75 Abs. 1 BetrVG) und der Betriebsrat hat im Rahmen seiner Überwachungspflicht ( 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG) auf die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu achten. Um eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen bedarf es eines billigenswerten Sachgrundes. Liegt ein solcher nicht vor, hat ein benachteiligter Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf die den Begünstigten gewährte Leistung 16. Die für Vergütungsabreden entwickelten Grundsätze gelten auch im Bereich der Betrieblichen Altersvorsorge 17. Die Betriebsparteien sind nach 75 Abs. 2 Satz 2 BetrVG verpflichtet, die Eigeninitiative der Arbeitnehmer zu fördern. Die Förderpflicht bezieht sich auf Inhalte und Durchführung des Arbeitsverhältnisses. Diese Bestimmung bedeutet einerseits, dass dem Arbeitnehmer im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten Raum für eigenverantwortliche Arbeit gelassen wird. Andererseits ebnet ihr Wortlaut den Weg, die Eigeninitiative der Arbeitnehmer nicht nur am Arbeitsplatz sondern im Rahmen des Arbeitsverhältnisses insgesamt zu fördern. Dazu gehören auch die Arbeitsbedingungen, deren elementarer Bestandteil auch die Betriebliche Altersvorsorge als Teil der finanziellen Absicherung der Arbeitnehmer nach Beendigung ihrer Beschäftigung ist (vgl. Schriftsatz des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie an dem EuGH vom im Verfahren C 271/08). Diese Förderpflicht der Betriebsparteien, die bereits im klassischen Zusammenarbeitsgebot zum Wohl der Arbeitnehmer in 2 Abs. 1 BetrVG angelegt ist, führt im Rahmen der Betrieblichen Altersvorsorge dazu, dass die Betriebsparteien sich um die Einführung, Pflege und Weiterentwicklung mischfinanzierter betrieblicher Versorgungszusagen aus Arbeitgeberbeitrag und Entgeltumwandlung der Arbeitnehmer zu bemühen haben. Im Gegensatz zu einer ausschließlich vom Arbeitgeber finanzierten Betrieblichen Altersvorsorge verlangt die Mischfinanzierung von den Arbeitnehmern Eigeninitiative, um erstens in den Genuss dieser Versorgungszusage zu gelangen und zweitens über ihre Interessenvertretung Gewerkschaft oder/und Betriebsrat den Bestand und die Weiterentwick- 16 BAG v AZR 672/00, BAGE 98, 1 17 BAG v AZR 583/04, DB 2006, /02/2010 Seite 11 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

12 lung dieses Versorgungssystems zu sichern. Sie verlangt also von den Arbeitnehmern daran mitzuwirken, dass das Versorgungssystem tatsächlich lebt und nicht unbemerkt dahin schlummert. Dies kann mit einer reinen Arbeitnehmerfinanzierung durch Entgeltumwandlung nicht erreicht werden, weil es im Regelfall mangels eigener finanzieller Verpflichtung des Arbeitgebers am notwendigen Engagement auf dieser Seite fehlen wird. Dass die Förderpflicht des 75 Abs. 2 Satz 2 BetrVG über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers hinausgeht und beispielsweise auch die Betriebliche Altersvorsorge umfasst, ist bisher in der juristischen Literatur nicht ausreichend behandelt worden 18. Dabei geht auch das Betriebsrentengesetz von einer Förderung aus, denn sein ursprünglicher amtlicher Titel lautete Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung. Fazit: Die Förderung der Eigeninitiative der Arbeitnehmer und die mischfinanzierte Betriebliche Altersvorsorge passen und gehören zusammen. 7. Mitwirkungsrechte Der Begriff Mitwirkung stammt aus den Personalvertretungsgesetzen und bedeutet das Beratungs- und Mitspracherecht der Personalvertretung vor der Durchführung einer die Beschäftigten betreffenden Maßnahme, deren Wirksamkeit nicht von der Zustimmung der Personalvertretung abhängt. Der Dienststellenleiter muss gewährleisten, dass die Maßnahme der Beratung und Mitsprache des Personalrats unterworfen wird ( 242 BGB). Das Beratungs- und Mitspracherecht der Personalvertretung ist zwingend und steht nicht zur Parteiendisposition. Auf das Betriebsverfassungsgesetz das diesen Begriff nur im Titel seines Vierten Teils ( Mitwirkung und Mitbestimmung der Arbeitnehmer ; ) verwendet übertragen liegt diese Voraussetzung bei Maßnahmen vor, die nicht der zwingenden Mitbestimmung unterliegen. Der Betriebsrat kann eine solche Maßnahme zwar nicht erzwingen. Will der Arbeitgeber aber eine beteiligungspflichtige Maßnahme durchführen, geht das nur nach vorheriger 18 Fitting, BetrVG, 24. Aufl. 2008, 75, Rdn /02/2010 Seite 12 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

13 Mitwirkung des Betriebsrats, die ggf. in einer freiwilligen oder teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung mündet. Nach dem Betriebsverfassungsgesetz ist der Betriebsrat vor einer mitwirkungspflichtigen Entscheidung des Arbeitgebers zu informieren und zu beteiligen. Der Arbeitgeber allerdings entscheidet danach endgültig. Dem Betriebsrat muss aber Gelegenheit gegeben werden, vor einer beabsichtigten Maßnahme auch wenn sie nicht mitbestimmungspflichtig ist eine Stellungnahme abgeben zu können, um auf Schwachstellen, eventuelle Gefahren oder sonstige Ungereimtheiten hinweisen und eigene Vorstellungen einbringen zu können. Betriebliche Altersvorsorge Soweit im Rahmen der Einführung, Änderung oder Beendigung einer Betrieblichen Altersvorsorge bei bestimmten Entscheidungen kein zwingendes Mitbestimmungsrecht besteht, hat der Betriebsrat Mitwirkungsrechte. Das gilt zum Beispiel bei der Arbeitgeberfinanzierung und Mischfinanzierung für die Entscheidungen zur Einführung und zum Dotierungsrahmen (Höhe der zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel) des Arbeitgebers sowie bei der Arbeitgeberfinanzierung auch für die Gruppenbildung, den Durchführungsweg, den Vorsorgeträger, die Versorgungsrisiken und die Leistungsart. 8. Mitbestimmungsrechte Mitbestimmung ist das Recht des Betriebsrats auf Teilhabe an Entscheidungen des Arbeitgebers und seine Einflussnahme auf sie. Mitbestimmungspflichtig ist eine Maßnahme immer dann, wenn dem Arbeitgeber bei seinen Entscheidungen ein Ermessensspielraum zusteht und sie nach gesetzlichen Vorschriften der Mitbestimmung unterliegen. Die Mitbestimmung ist die stärkste Form der Beteiligungsrechte des Betriebsrats. Eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme wird nur nach vorheriger Zustimmung des Betriebs- 02/02/2010 Seite 13 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

14 rats wirksam. Wird das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht beachtet und damit verletzt, kann die beabsichtigte Maßnahme nicht wirksam werden 19. Einigen sich die Betriebsparteien (Betriebsrat und Arbeitgeber) in einer Mitbestimmungsangelegenheit nicht (Meinungsverschiedenheit), können beide Parteien oder jede einzelne Partei die Einigungsstelle anrufen 20, die verbindlich entscheidet ( 76 BetrVG). Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die fehlende Einigung 21, es sei denn, er wird ausreichend begründet form- und fristgerecht angegriffen 22. Der Spruch der Einigungsstelle kann angegriffen werden, wenn die Einigungsstelle ihre Kompetenzen überschritten hat oder bei einer Betrieblichen Altersvorsorge durch ihren Spruch der finanzielle Aufwand des Arbeitgebers (Dotierungsrahmen) erhöht werden soll 23. Bei einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit steht dem Betriebsrat ein Initiativrecht zu. Er kann von sich aus eine Maßnahme beantragen und damit das Mitbestimmungsverfahren einleiten. Damit soll das Gleichgewicht von Betriebsrat und Arbeitgeber gewährleistet werden. Betriebliche Altersvorsorge Ist eine Angelegenheit mitbestimmungspflichtig ( 87 Abs. 1 BetrVG), so hat der Betriebsrat die Interessen der Beschäftigten seiner Wähler - wahrzunehmen. Er kann dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand nicht einräumen. So kann der Betriebsrat sich nicht darauf beschränken, mit dem Arbeitgeber nur die Grundsätze einer Versorgungsordnung aufzustellen und die konkrete Ausgestaltung allein dem Arbeitgeber oder einem Beratungsinstitut überlassen BAG v AZR 168/86, AP Nr. 10 zu 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung 20 Molkenbur/Roßmanith, AuR 1990, Seiten 333, 335 f. 21 BAG v ABR 85/96, AP Nr. 26 zu 1 BetrAVG Ablösung 22 Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz, 4. Aufl., Anh. 1 Rn BAG v ABR 66/98, AP Nr. 8 zu 87 BetrVG 1972 Einigungsstelle 24 BAG v AZR 76/04, AP Nr. 12 zu 87 BetrVG /02/2010 Seite 14 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

15 Der Betriebsrat kann bei der Entgeltumwandlung z. B. nicht dem Arbeitgeber die Wahl der Versicherungstarife überlassen und auf die Einhaltung des 1a Abs. 3 BetrAVG (Riesterfähigkeit der Tarife) verzichten. Danach müssen beim Rechtsanspruch auf Entgeltumwandlung in den versicherungsförmigen Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds die Tarife des Vorsorgeträgers auf Verlangen des Arbeitnehmers die Riester-Förderung ermöglichen (siehe u.di informiert 1/09). Auch auf die Mitgestaltung des Informations- und Beratungsprozesses für die Arbeitnehmer bei der Entgeltumwandlung und der Mischfinanzierung kann der Betriebsrat nicht verzichten (siehe unten Nr. 9). Rechtsgrundlage der Mitbestimmung bei der Betrieblichen Altersvorsorge ist 87 Abs. 1 Nr. 8 und 10 BetrVG. Bei einer allein vom Arbeitgeber finanzierten Betrieblichen Altersvorsorge ist die Mitbestimmung des Betriebsrats eingeschränkt. Da es sich bei dieser Finanzierungsform bei fehlender tarifvertraglicher Regelung um eine freiwillige Sozialleistung des Betriebes handelt, trifft der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei die Grundentscheidungen über die Einführung der Betrieblichen Altersvorsorge und ihren Dotierungsrahmen. Darüber hinaus trifft er nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mitbestimmungsfrei die Grundentscheidung über den Kreis der begünstigten Personen (Gruppenbildung) sowie über die Strukturentscheidungen Durchführungsweg, Versorgungsträger, Versorgungsrisiken (Alter, Invalidität, Tod) und Leistungsart (Rente, Raten eines Auszahlungsplanes, Kapitalleistung). Die Frage des Umfangs der Mitbestimmung des Betriebsrats bei Entgeltumwandlung hat das BAG bisher offen gelassen. Die für die Arbeitgeberfinanzierung geltenden Einschränkungen können hier aufgrund der Finanzierung durch die Arbeitnehmer nicht gelten. Dies trifft (mit Ausnahme der Grundentscheidungen Einführung und Dotierungsrahmen) auch auf die Mischfinanzierung (Arbeitgeberbeitrag und Entgeltumwandlung der Arbeitnehmer) zu. 02/02/2010 Seite 15 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

16 Demzufolge muss der Umfang der Mitbestimmung des Betriebsrats sachgerecht nach der Finanzierungsform (Mittelherkunft) einer Betrieblichen Altersvorsorge entschieden werden. 9. Überwachungspflicht Der Betriebsrat hat darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Rechtsvorschriften (Gesetze, Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen usw.) beachtet und angewandt werden ( 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Damit soll sichergestellt werden, dass alle für die Arbeitnehmer geltenden Vorschriften Gegenstand der betrieblichen Praxis sind. Unter die Überwachungspflicht des Betriebsrats fällt auch die Einhaltung der allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Fürsorgepflicht 25. Betriebliche Altersvorsorge Die Informations- und Beratungspflicht des Arbeitgebers bei der Betrieblichen Altersvorsorge allgemein und insbesondere bei der Entgeltumwandlung und der Mischfinanzierung beruht unter anderem auch auf seiner Fürsorgepflicht. An sie sind hohe Anforderungen zu stellen (siehe u.di informiert 3/07). Entsprechende Festlegungen müssen in der Versorgungsordnung getroffen werden. Der Arbeitgeber muss alle Arbeitnehmer so informieren, dass diese unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Versorgungslücke (Rentenlücke) sachgerecht und angemessen entscheiden können, ob und in welchem Umfang sie von der Möglichkeit der Entgeltumwandlung oder Mischfinanzierung Gebrauch machen wollen. Neben dem Arbeitgeber steht auch der Betriebsrat in der Informationspflicht. Dieser muss durch eigene Aufklärungsarbeit (z.b. Betriebsversammlungen, schriftliche Informationen) und vor allem durch Einwirkung auf den Arbeitgeber sicherstellen, dass die Arbeitnehmer qualifiziert und umfassend informiert werden. 25 Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG, 19. Aufl., 80 Rn. 6 02/02/2010 Seite 16 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

17 10. Verhältnis Betriebsrat zu Gewerkschaft Bei der Einführung und Ausgestaltung einer Betrieblichen Altersvorsorge hat der Betriebsrat ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht (siehe oben Nr. 8). Bei fehlender tarifvertraglicher Vereinbarung bestimmt der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei konkret über die Einführung einer arbeitgeber- oder mischfinanzierten Betrieblichen Altersvorsorge. Auch legt er ohne Mitbestimmung des Betriebsrats den Dotierungsrahmen fest, den er in der Zukunft mitbestimmungsfrei ändern, also auch einschränken kann. Der Betriebsrat ist nur an der Mittelverteilung innerhalb des Dotierungsrahmens zu beteiligen. Betriebsräte sollten deshalb bei der Einführung jeder Finanzierungsform der Betrieblichen Altersvorsorge darüber entscheiden, ob sie für dieses Feld nicht besser die zuständige Gewerkschaft ins Haus holen. Hierfür spricht: Das Grundgesetz (GG) überträgt den Gewerkschaften die soziale Gestaltungskompetenz, vor allem durch Tarifverträge mit Arbeitgeberverbänden oder dem Arbeitgeber die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu regeln und verbindet damit die Erwartung, dass die Tarifvertragsparteien diese Aufgabe auch wirkungsvoll wahrnehmen. Diese Verfassungserwartung gilt auch für die Betriebliche Altersvorsorge. Tarifverträge gelten mit Gesetzesqualität unmittelbar und zwingend. Entgegenstehende Vereinbarungen in Arbeitsverträgen sind gegenstandslos ( 4 TVG). Tarifverträge können nicht einseitig vom Arbeitgeber abgeändert werden. Nur bei einer tarifvertraglichen Regelung ist eine arbeitgeber- oder mischfinanzierte Betriebliche Altersvorsorge keine freiwillige, sondern eine verpflichtende betriebliche Sozialleistung, weil sie im Rahmen der Tarifautonomie durchgesetzt werden kann (und im Übrigen bei gesetzlichen Regelungen wie bei der Freien- und Hansestadt Hamburg und beim Rechtsanspruch auf Entgeltumwandlung). Bei einer tarifvertraglichen Regelung haben die tarifgebundenen Arbeitnehmer einen Versorgungsanspruch und die Arbeitgeber eine entsprechende Versorgungsverpflichtung. 02/02/2010 Seite 17 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.

18 Die DGB-Gewerkschaften haben in den letzten Jahrzehnten bei der Einführung und Ausgestaltung von Betrieblichen Altersvorsorge-Systemen einen umfassenden Erfahrungsschatz angesammelt, der von Betriebsräten intensiv genutzt werden sollte. 11. Fazit: Da die gesetzliche Rente in Zukunft für eine angemessene Alterssicherung alleine nicht mehr ausreichen wird, muss der Betrieblichen Altersvorsorge größte Aufmerksamkeit geschenkt werden. Wo diese über Tarifvertrag nicht eingeführt ist oder werden kann, müssen Betriebsräte mit ihren Handlungsmöglichkeiten aktiv werden. Dann kann Altersarmut vermieden werden. Weiterführende Informationen u.di informiert 8/06, 3/07, 1/09. e Verfasser Dorothee Gieseler, Günter Marx, Willi Mück, Hubert Schmalz Redaktion Monika Schelenz Verantwortlich Willi Mück, Vorsitzender u.di Unterstützungs- und Vorsorgewerk für den Dienstleistungsbereich e.v. Industriestraße 24, Stuttgart; Tel.: ; Fax: ; Mobil: stuttgart@u-di.de; Amtsgericht Stuttgart, Vereinsregister Nr BOA mit u.di: Registernummer Deutsches Patent- und Markenamt Zu den satzungsgemäßen Aufgaben von u.di gehört die Förderung aller dem sozialen Wohl der Beschäftigten in Betrieben, Verwaltungen und Einrichtungen des Dienstleistungsbereichs dienenden Maßnahmen der betrieblichen Sozialpolitik. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit verwenden wir gelegentlich nur männliche Formulierungen. So schreiben wir z. B. Arbeitnehmer, wobei ebenso Arbeitnehmerinnen gemeint sind. Dies gilt entsprechend, wenn in anderen Fällen nur männliche Formulierungen verwendet werden. 02/02/2010 Seite 18 von 18 u.di/vw 1.3/Sonderausgabe 3/09.