02 Einladung des schwerbehinderten Bewerbers zum Vorstellungsgespräch BAG, Urteil v AZR 563/12

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1 ISSN ZBVR online Zeitschrift für BETRIEBSVERFASSUNGSRECHT spezial Recht der schwerbehinderten Menschen und ihrer Vertretungen 02 Einladung des schwerbehinderten Bewerbers zum Vorstellungsgespräch BAG, Urteil v AZR 563/12 05 Beteiligung der SchwbV bei Befangenheit BAG, Urteil v AZR 574/12 09 HIV-Infektion als Behinderung im Sinne des AGG/Wartezeitkündigung BAG, Urteil v AZR 190/12 13 Anfechtung der Wahl der stellvertretenden Mitglieder der SchwbV BAG, Beschluss v ABR 23/12 16 Räumliche Nähe bei Wahl der Haupt-SchwbV im vereinfachten Verfahren BAG, Beschluss v ABR 61/12 18 Heilung nach unterbliebener Anhörung der SchwbV OVG Sachsen, Beschluss v D 6 B 78/14 20 Inhalt des für schwerbehinderte Menschen geltenden Benachteiligungsverbots VG Bremen, Beschluss v V 89/14 24 Regelungsgrenzen einer Betriebsvereinbarung über BEM LAG Hamburg, Beschluss v TaBV 4/13 27 Anwendbarkeit des 91 Abs. 3 SGB IX auf a.o. Kündigungen mit sozialer Auslauffrist LAG Köln, Urteil v Sa 866/13 30 Entschädigung wegen Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch LAG Niedersachsen, Urteil v Sa 1272/13 32 Gesetzliche Urlaubsabgeltung nach langer Krankheit LAG Sachsen, Urteil v Sa 467/13 in Leitsätzen Aufsätze und Berichte 37 Die Prüfpflicht des Arbeitgebers nach 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX Christoph Beyer, Lohmar 41 Aktuelle zum materiellen Schwerbehindertenrecht Dr. Michael Kossens, Bremen Aktuelles Rezensionen 12/2014

2 Kein rückwirkender Entfall der Vermutungswirkung bei nachträglicher Einladung des schwerbehinderten Bewerbers zum Vorstellungsgespräch 1. Eine unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch führt grundsätzlich die Vermutungswirkung herbei. Unterlässt es der öffentliche Arbeitgeber entgegen 82 Satz 2 SGB IX, einen schwerbehinderten Bewerber, der fachlich nicht offensichtlich ungeeignet ist, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, so ist dies ein Indiz nach 22 AGG, das mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Benachteiligung wegen der Behinderung spricht. 2. Auch wenn nach der ersten Ablehnung zwei Einladungen zu Vorstellungsgesprächen erfolgen, entfällt die Vermutungswirkung nicht rückwirkend. Ein Verstoß gegen 82 Satz 2 SGB IX kann nicht rückgängig und quasi ungeschehen gemacht, also geheilt werden. 3. Folgt aus den festgestellten Tatsachen die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung, trägt der Arbeitgeber nach 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorgelegen hat. Um das Gericht davon zu überzeugen, dass die Benachteiligung nicht auf der Behinderung beruht hat, muss er Tatsachen und Umstände vortragen sowie gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe als die Behinderung waren, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben, und dass sein Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthielt. Auch aus zeitlich nach der Benachteiligung liegenden Verhaltensweisen des Arbeitgebers können noch Rückschlüsse darauf gezogen werden, ob in dem zur Benachteiligung führenden Motivbündel ein diskriminierendes Element enthalten war. (Leitsätze der Schriftleitung) BAG, Urteil v AZR 563/12 Aus den Gründen Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. ( ) B. ( ) I. ( ) 5. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass zunächst ein Verstoß des beklagten Landes gegen 82 Satz 2 SGB IX vorgelegen hatte, weil es den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hatte. Ob diesem deshalb ein Entschädigungsanspruch gemäß 15 Abs. 2 ivm. 7 AGG zusteht, wird das Berufungsgericht unter Zugrundelegung der rechtlichen Beurteilung des Streitfalls durch den Senat ( 563 Abs. 2 ZPO) erneut zu entscheiden haben. a) Der Kläger ist von dem beklagten Land unmittelbar benachteiligt worden. Eine solche Benachteiligung liegt nach 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Zum einen erfuhr der Kläger eine weniger günstige Behandlung als der später eingestellte Bewerber. Zum anderen war auch die Behandlung des Klägers im Vergleich mit den vor dem Absageschreiben zu Vorstellungsgesprächen eingeladenen weiteren (letztlich gleichfalls erfolglosen) Bewerbern weniger günstig. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung, liegt nämlich bereits dann vor, wenn der Bewerber nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgenommen und vorzeitig aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen wird. Hier liegt die Benachteiligung in der Versagung einer Chance. b) Anspruchsvoraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 AGG ist nicht, dass der Arbeitgeber selbst oder eine für ihn tätig werdende Person schuldhaft gehandelt hat. Der Entschädigungsanspruch setzt nämlich kein Verschulden oder gar eine Benachteiligungsabsicht voraus. Es bedarf daher im Streitfalle auch keiner Zurechnung eines schuldhaften Fehlverhaltens der Auszubildenden oder ggf. anderer Mitarbeiter nach 278 BGB noch einer Zurechnung nach 831 BGB. Vielmehr geht es ausschließlich um eine Zurechnung der objektiven Handlungsbeiträge oder Pflichtverletzungen der für den Arbeitgeber handelnden Personen im vorvertraglichen Vertrauensverhältnis. Bedient sich der Arbeitgeber bei der Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses eigener Mitarbeiter oder Dritter (zb der Bundesagentur für Arbeit), so trifft ihn die volle Verantwortlichkeit für deren Verhalten. Jeder Arbeitgeber hat die Erledigung seiner Personalangelegenheiten so zu organisieren, dass die gesetzlichen Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Bewerber erfüllt werden. Das Bewerbungsverfahren hat er fair und diskriminierungsfrei auszugestalten. Die für ihn handelnden Personen, auch Auszubildende, sind ihrerseits gehalten, insbesondere die Pflicht des 82 Satz 2 SGB IX zu erfüllen. Der Verstoß gegen diese Pflicht ist dem beklagten Land mithin als objektive Pflichtverletzung zuzurechnen. Auf fehlerhafte Geschehensabläufe kann sich der Arbeitgeber zu seiner Entlastung daher ebenso wenig berufen wie auf unverschuldete Personalengpässe. Auch durchgeführte Schulungen oder mustergültige ZBVR online 12/2014 Seite 2 von 44

3 Handreichungen kann er nicht ins Feld führen. Darauf käme es nämlich nur bei einem verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch an. ( ) c) Der Kläger befand sich auch mit den zu den Vorstellungsgesprächen vom 12. Juli 2010 und vom 19. Juli 2010 eingeladenen Bewerbern in einer vergleichbaren Situation ( 3 Abs. 1 Satz 1 AGG). aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt zunächst voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar Unverschuldete Personalengpässe oder fehlerhafte Geschehensabläufe entlasten den Arbeitgeber nicht: Der Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 AGG setzt weder Verschulden noch eine Benachteiligungsabsicht voraus. (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. bb) An der objektiven Eignung des Klägers für die von dem beklagten Land im Mai 2010 ausgeschriebene Stelle bestehen keine Zweifel. Die Eignung des Klägers wird von dem beklagten Land auch nicht in Abrede gestellt. d) Ob das beklagte Land den Kläger allerdings unter Verstoß gegen 7 Abs. 1 AGG wegen seiner Behinderung weniger günstig behandelt hat, kann der Senat aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entscheiden. Entgegen der Meinung des Landesarbeitsgerichts wird ein möglicher Kausalzusammenhang zwischen der ihn benachteiligenden Behandlung Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch und Ablehnung und dem Merkmal der Behinderung allein durch die nachträglichen Einladungen zu Vorstellungsgesprächen nicht beseitigt. Auch waren diese für sich allein betrachtet nicht geeignet, die Vermutung der Benachteiligung wegen Schwerbehinderung isd. 22 AGG zu widerlegen. aa) Der Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Behandlung und dem Merkmal der Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch diese motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund die Behinderung das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat. bb) Hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen Nachteil und verpöntem Merkmal ist in 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich zugleich auf die Darlegungslast auswirkt. Ein erfolgloser Bewerber genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines unzulässigen Merkmals vermuten lassen. Dies ist dann der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung zumindest auch wegen jenes Merkmals erfolgt ist. Denn durch die Verwendung der Begriffe Indizien und vermuten bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen einem der in 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber gleichwohl die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist. Besteht eine derartige Vermutung für die Benachteiligung wegen eines in 1 AGG genannten Grundes, trägt nach 22 AGG die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. cc) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vor-getragenen und unstreitigen oder bewiesenen (Hilfs)Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. ( ) dd) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, es lägen deshalb keine Tatsachen oder Indizien vor, die eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung vermuten lassen, weil das beklagte Land den Verstoß gegen 82 Satz 2 SGB IX noch im laufenden Stellenbesetzungsverfahren geheilt habe. Zunächst geht das Landesarbeitsgericht zu Recht davon aus, dass eine unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch die Vermutungswirkung grundsätzlich herbeiführt. Unterlässt es nämlich der öffentliche Arbeitgeber entgegen 82 Satz 2 SGB IX, einen schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, so ist dies nach ständiger eine geeignete Hilfstatsache ( Indiz ) nach 22 AGG, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Benachteiligung wegen der Behinderung spricht. Für die Annahme, dass dem Kläger die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, sodass nach 82 Satz 3 SGB IX eine Einladung entbehrlich gewesen wäre, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Weitere Indizien für eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung hat der Kläger nicht dargetan, insbesondere keine sonstigen objektiven Verfahrensverstö- ZBVR online 12/2014 Seite 3 von 44

4 ße. Sie ergeben sich auch nicht aus den Feststellungen des Berufungsgerichts oder dem in Bezug genommenen Vorbringen der Parteien. Zwar enthielt das Ablehnungsschreiben vom 26. Juli 2010 keine Begründung für die dem Kläger ungünstige Entscheidung; diese wurde auch nicht unverzüglich nachgeholt. Jedoch war das beklagte Land nicht verpflichtet, die Beteiligten unverzüglich isd. 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX über die Gründe für die Auswahlentscheidung zu unterrichten, da das Präsidium die Mindestbeschäftigungsquote nach 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt. Allein die unstreitige Tatsache, dass nach der ersten Ablehnung zwei Einladungen zu Vorstellungsgesprächen durch das Präsidium ausgesprochen worden sind, lässt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Vermutungswirkung nicht rückwirkend entfallen. Der Verfahrensfehler kann nicht nachträglich geheilt, der Verstoß gegen 82 Satz 2 SGB IX nicht rückgängig und quasi ungeschehen gemacht werden. Anders formuliert: Durch den actus contrarius einer nachträglichen Einladung wird die ursprüngliche Nichteinladung und schriftliche Absage nicht zu einem rechtlich unbeachtlichen nullum. Der des Senats zufolge vermag weder eine später vorgenommene Einstellung noch eine tatsächliche Beschäftigung eine einmal erfolgte ungünstigere Behandlung aufzuheben und damit einen Entschädigungsanspruch zu beseitigen. Der vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang verwendete Begriff Naturalrestitution kann in die Irre führen. ( ) Ebenso missverständlich ist es, in diesem Zusammenhang von einer Heilung zu sprechen, welcher dem Berufungsgericht zufolge offenbar eine umfassende und starke Wirkung ex tunc zukommen soll. Weder das AGG noch das SGB IX sehen eine Heilung oder gar die vom Berufungsgericht damit verbundene rückwirkende Unbeachtlichkeit eines Verstoßes gegen 82 Satz 2 SGB IX ausdrücklich vor. Eine analoge Anwendung der Heilungsvorschriften des Sozialrechts verbietet sich. Deren abschließender Charakter lässt eine Analogie von vornherein ausscheiden. Die enumerativen Heilungsfälle des 41 SGB X beziehen sich auf verfahrens- oder formfehlerhafte Verwaltungsakte und sind bereits aus diesem Grund nicht übertragbar auf Realakte wie die Nichteinladung und Ablehnung eines Bewerbers. Zudem handelt es sich nach herrschender Meinung um eine abschließende Aufzählung von vorliegend thematisch nicht einschlägigen Heilungsmöglichkeiten, was eine entsprechende Anwendung auf sonstige Verfahrensmängel von vornherein ausschließt. Außerdem hat der Gesetzgeber im SGB IX vereinzelt und gezielt Heilungsvorschriften oder Mechanismen zur Nachbesserung vorgesehen, nicht jedoch bei 82 Satz 2 SGB IX. Daher ist nicht von einer ungeplanten Regelungslücke auszugehen. ( ) Im Übrigen eröffnet die nachträgliche Einladung einem zunächst abgelehnten Bewerber de facto keineswegs dieselbe Chance einer Einstellung wie eine ursprüngliche Einladung, sondern wenn überhaupt nur eine erheblich verminderte Chance ein deutliches Minus, wenn nicht gar einen Malus. Dies liegt für einen abgelehnten Bewerber, der nach erfolgter Ablehnung einen Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung geltend macht, auf der Hand. Es ist weder Weder eine später vorgenommene Einstellung noch eine tatsächliche Beschäftigung können die einmal erfolgte ungünstigere Behandlung aufheben und den Anspruch beseitigen. zu erwarten, dass er selbst unbefangen in ein nachgeholtes Vorstellungsgespräch geht, noch kann davon ausgegangen werden, dass der potentielle Arbeitgeber das im vorliegenden Fall sogar anwaltliche Sich-zur-Wehr-Setzen auszublenden vermag. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers soll der persönliche Kontakt schließlich die Einstellungschancen eines schwerbehinderten Bewerbers verbessern. Über die schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus soll sich der Arbeitgeber ein Bild von der Persönlichkeit des Bewerbers, seinem Auftreten, seiner Leistungsfähigkeit und seiner Eignung machen. Weiter stellt das Vorstellungsgespräch auch ein geeignetes Mittel dar, um eventuelle Vorbehalte oder gar Vorurteile auszuräumen. Dieser durch 82 Satz 2 SGB IX intendierte Chancenvorteil gegenüber nicht schwerbehinderten Bewerbern entfällt jedoch ab dem Moment, ab dem ein Bewerber einen Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch wegen unterbliebener Einladung zu einem Vorstellungsgespräch geltend gemacht hat. Die nachträgliche Einladung ist kein funktional angemessener Ersatz für die unterbliebene Einladung, dh. sie kann die angestrebten Funktionen nicht mehr erfüllen. Ein nachträglich geführtes Vorstellungsgespräch besitzt nicht dieselbe tatsächliche oder rechtliche Qualität wie ein von vornherein anberaumtes Gespräch. Eine nachträgliche und rückwirkende Heilung wäre zudem mit der Struktur des AGG und insbesondere den hier geltenden strikten Fristenregelungen nicht vereinbar. ( ) Hinzu kommt eine nicht unerhebliche Missbrauchsund Umgehungsgefahr. ( ) ZBVR online 12/2014 Seite 4 von 44

5 II. Ob die durch das Indiz der Nichteinladung ausgelöste Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung durch das beklagte Land isd. 22 AGG widerlegt oder entkräftet worden ist, wird das Landesarbeitsgericht noch zu prüfen haben. ( ) ( ) 2. Dabei wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben: Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorgelegen hat. Er muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht (zumindest auch) auf der Behinderung beruht hat. Damit muss er Tatsachen und Umstände vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben, und in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war. Dabei kommen auch Umstände, Geschehnisse und Verhaltensweisen in Betracht, die zeitlich nach der Benachteiligung liegen. Mit der Benachteiligung, die spätestens zum Zeitpunkt des Ablehnungsschreibens vorliegt, tritt insoweit keine zeitliche Zäsur oder Berücksichtigungssperre ein. Vielmehr können sich aus dem weiteren Verlauf des Verfahrens sowohl Indizien, die für eine Benachteiligung sprechen, ergeben, als auch solche, die den Arbeitgeber entlasten. Es ist mithin möglich und zulässig, aus späteren Verhaltensweisen des Arbeitgebers bzw. der für ihn handelnden Personen Rückschlüsse darauf zu ziehen, dass in dem zur Benachteiligung führenden Motivbündel kein diskriminierendes Element enthalten gewesen war. Download Vollversion Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bei Befangenheit des von personeller Maßnahme betroffenen Schwerbehindertenvertreters 1. Die Tatsache, dass sich sowohl der Schwerbehindertenvertreter als auch sein Stellvertreter auf eine Beförderungsstelle bewerben, lässt die Pflicht des Arbeitgebers, die Schwerbehindertenvertretung umfassend an dem Beförderungsverfahren zu beteiligen, nicht entfallen. 2. Nur der schwerbehinderte Bewerber kann auf eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung verzichten. Die Schwerbehindertenvertretung selbst hat keine Verzichtsmöglichkeit. 3. Die Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung im Bewerbungsverfahren ist ein Indiz für eine Benachteiligung im Sinne des 22 AGG. (Leitsätze der Schriftleitung) BAG, Urteil v AZR 574/12 Aus den Gründen ( ) B. Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht ( 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Berufung des Klägers nicht zurückgewiesen werden. I. Der Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. ( ) II. Einen etwaigen Entschädigungsanspruch hat der Kläger innerhalb der gesetzlichen Fristen geltend gemacht. 1. Nach 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Fall des beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist grundsätzlich mit dem Zugang der Ablehnung ( 15 Abs. 4 Satz 2 AGG), nicht jedoch vor dem Zeitpunkt, in dem der Bewerber von seiner Benachteiligung Kenntnis erlangt. Wird auf eine vorausgehende Geltendmachung verzichtet und zugleich Klage erhoben, muss dies ebenfalls innerhalb der Zweimonatsfrist erfolgen. 2. Der Kläger hat vorliegend diese Frist gewahrt. a) ( ) b) Dagegen vermochte der von der Beklagten am 29. Januar 2010 als Mitarbeiterinformation veranlasste Aushang die Frist zur Geltendmachung nach 15 Abs. 4 AGG nicht in Gang zu setzen. Zum einen handelt es sich inhaltlich um eine Ankündigung, für eine Entscheidung fehlte es bereits an formalen Wirksamkeitsvoraussetzungen, wie der im Fall von Frau R zunächst verweigerten Zustimmung des Betriebsrats. Zum anderen ist mit Aushang am Schwarzen Brett dem Kläger noch keine seine Bewerbung ablehnende Willenserklärung zugegangen ( 130 Abs. 1 Satz 1 BGB), da es insoweit schon an einem konkret auf ihn bezogenen Absageschreiben fehlt. 15 Abs. 4 Satz 2 AGG setzt eine individuell auf den Bewerber für einen beruflichen Aufstieg bezogene Ablehnung voraus, schriftlich oder mündlich. ZBVR online 12/2014 Seite 5 von 44

6 III. Ob die Beklagte den Kläger unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des 7 AGG unmittelbar benachteiligt hat, steht nicht fest, kann aber mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung nicht ausgeschlossen werden. 3. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, im Ergebnis habe der Kläger keine Tatsachen oder Indizien vorgebracht, die eine Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung vermuten lassen, ist nicht frei von Rechtsfehlern. 1. Ein Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des 7 AGG voraus. Für die Anspruchsvoraussetzungen ist dabei bis auf das Verschulden auf 15 Abs. 1 Satz 1 AGG zurückzugreifen. 2. Der Kläger ist schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50. Damit unterfällt er dem Behindertenbegriff des 1 AGG. 3. Der Kläger wurde unmittelbar isd. 3 Abs. 1 Satz 1 AGG benachteiligt, weil er eine weniger günstige Behandlung erfuhr, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. a) Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als die erfolgreichen Bewerber, weil er nicht berücksichtigt wurde. Dabei kann die Benachteiligung schon in der Versagung einer Chance liegen. b) Der Kläger und die erfolgreichen Bewerber befanden sich in einer vergleichbaren Situation ( 3 Abs. 1 Satz 1 AGG), da sich alle als langjährig Beschäftigte innerhalb der von der Beklagten vorgegebenen Bewerbungsfrist um die ausgeschriebene Stelle beworben hatten. Auch die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der Kläger für eine der beiden ausgeschriebenen Stellen objektiv geeignet war, zumal er die Funktion des Tischchefs schon ausgeübt hatte. IV. Ob der Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt wurde, steht nicht fest. 1. Der Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Behandlung und dem Merkmal der Behinderung ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch diese motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an. 2. Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen (Hilfs-)Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. ( ) a) Unterlässt es der Arbeitgeber entgegen 81 Abs. 1, 95 Abs. 2 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen, so ist dies nach ständiger ein Indiz isd. 22 AGG, das mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Benachteiligung spricht. Gerade für Bewerbungsverfahren enthalten die Vorschriften des SGB IX einen umfassenden Pflichtenkatalog, dem entsprechende Rechte der Schwerbehindertenvertretung und einzelner schwerbehinderter Bewerber entnommen werden können. Nach 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX muss der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend unterrichten. Sie muss auch bei der Entscheidung über einen beruflichen Aufstieg angehört werden, der Schwerbehindertenvertretung ist Der im SGB IX verankerte Grundsatz der engen Zusammenarbeit von Arbeitgeber, Schwerbehindertenvertretung und Personal-/Betriebsrat soll die Teilhabechancen schwerbehinderter Menschen sicherstellen. die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Damit ist 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX eine Konkretisierung des in 99 Abs. 1 SGB IX verankerten Grundsatzes der engen Zusammenarbeit von Arbeitgeber, Schwerbehindertenvertretung und Betriebs- oder Personalrat, der die Teilhabechancen schwerbehinderter Menschen sicherstellen soll. Die für die Eingliederung schwerbehinderter Menschen zuständige Schwerbehindertenvertretung ( 95 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) soll an der Willensbildung des Arbeitgebers mitwirken. Die Unterrichtungs- und Anhörungsrechte sollen es der Schwerbehindertenvertretung ermöglichen, auf eine sachdienliche Behandlung hinzuwirken, wenn die spezifischen Belange eines schwerbehinderten Menschen oder der schwerbehinderten Beschäftigten als Gruppe für die Entscheidung des Arbeitgebers erheblich sind. Dadurch sollen behinderungsbedingte Nachteile ausgeglichen und gleiche Teilhabechancen eröffnet werden. Die Unterrichtungs- und Anhörungspflicht aus 95 Abs. 2 SGB IX besteht auch und gerade, wenn sich ein schwerbehinderter oder gleichgestellter behinderter Mensch um eine Beförderungsstelle bewirbt. Dieser Bewerber soll zudem nach 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zum Schutz vor Benachteiligung durch die Schwerbe- ZBVR online 12/2014 Seite 6 von 44

7 hindertenvertretung unterstützt werden können. Jene Hilfestellung ist vom Gesetzgeber eingehend ausgestaltet worden durch Unterrichtungs-, Anhörungsund Beteiligungserfordernisse. Nach 95 Abs. 2 Satz 3 Die Anhörungs- und Unterrichtungsrechte der Schwerbehindertenvertretung werden nicht ausgeschlossen, wenn ein einzelner schwerbehinderter Bewerber die Beteiligung der Vertretung ablehnt. SGB IX hat die Schwerbehindertenvertretung spezifisch das Recht auf Beteiligung am Verfahren nach 81 Abs. 1 SGB IX, bei Bewerbungen schwerbehinderter Menschen, insbesondere das Recht auf Einsicht in die entscheidungsrelevanten Teile der Bewerbungsunterlagen und Teilnahme an Vorstellungsgesprächen. Jenes Recht erstreckt sich auch auf die Bewerbungsunterlagen und Vorstellungsgespräche der nicht behinderten Bewerber, da nur so eine Vergleichsmöglichkeit für die Schwerbehindertenvertretung besteht. b) Indem die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung bei dem Auswahlverfahren vorliegend nicht beteiligt hat, ist sie diesen gesetzlichen Förderpflichten nicht nachgekommen und hat grundsätzlich die schwerbehinderten Bewerber schlechter gestellt, weil sie dem gesetzlichen Auftrag zur Herstellung von Chancengerechtigkeit nicht entsprochen hat. Die Tatsache, dass sich sowohl der Schwerbehindertenvertreter als auch sein Stellvertreter, der Kläger, auf die Beförderungsstellen beworben hatten, ließ die Pflicht der Beklagten, die Schwerbehindertenvertretung umfassend an dem Beförderungsverfahren zu beteiligen, entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht entfallen. aa) Gesetzlich ist im Recht der Schwerbehindertenvertretung eine mögliche Interessenkollision durch das SGB IX nicht geregelt. ( ) bb) Vorschriften des sozialrechtlichen Verwaltungsverfahrens ( 16, 17 SGB X) oder des allgemeinen Verwaltungsverfahrens ( 20, 21 VwVfG) können nicht analog herangezogen werden, da es dafür bereits an einer planwidrigen Gesetzeslücke fehlt. ( ) cc) Die zur Frage von Interessenkollisionen bei der Arbeit von betrieblichen Interessenvertretungen erarbeiteten Grundsätze lassen sich nicht auf die Schwerbehindertenvertretung übertragen. (1) 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG sieht vor, dass ein zeitweilig verhindertes Mitglied des Betriebsrats durch seinen Stellvertreter vertreten wird. Der Wortlaut lässt die Möglichkeit zu, dass als Vertretungsfall auch die Befangenheit erfasst wird. Es entspricht ständiger und allgemeiner Auffassung, dass ein Betriebsratsmitglied grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen ist bei Maßnahmen und Regelungen, die es individuell und unmittelbar betreffen. ( ) (2) Anders als ein Betriebsrat ist jedoch eine Schwerbehindertenvertretung kein Organ, sondern eine Ein-Personen-Institution ( 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). Der oder die Stellvertreter treten im Fall der Verhinderung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten an deren Stelle, es bleibt bei einer Ein- Personen-Institution. Bereits dies spricht gegen eine Übertragung von Befangenheitsregeln, die für die Mitglieder mehrköpfiger Gremien gelten. Die Schwerbehindertenvertretung ist eine Ein-Personen-Institution und bleibt dies auch im Vertretungsfall Befangenheitsregeln mehrköpfiger Gremien passen daher nicht. Darüber hinaus fehlt es dem Schwerbehindertenrecht an einer hinreichend offenen Vertretungsregelung. Die Vertretung der Vertrauensperson durch das stellvertretende Mitglied wegen Betroffenheit in eigener Sache sieht das Gesetz gerade nicht vor. Anders als 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG für die Vertretung eines ordentlichen Betriebsratsmitglieds durch ein Ersatzmitglied spricht 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX auch nicht allgemein von zeitweiliger Verhinderung, was auch die Verhinderung aus Rechtsgründen, etwa wegen Befangenheit, einschließen kann, sondern nur von der Verhinderung der Vertrauensperson durch Abwesenheit oder Wahrnehmung anderer Aufgaben. Der Fall der Betroffenheit in eigener Sache ist im Gesetz nicht vorgesehen. Abwesenheit ist dabei eng zu verstehen, etwa infolge Urlaubs, Krankheit, Kur, Dienstreise oder Fortbildungsmaßnahmen. Eine rechtliche Verhinderung ist kein Fall der Abwesenheit. Vor allem aber sprechen Erwägungen der Gesetzessystematik gegen eine Befangenheit der Schwerbehindertenvertretung im Rechtssinn. Nach 95 Abs. 1 Satz 1 SGB IX hat die Schwerbehindertenvertretung die Eingliederung schwerbehinderter Menschen in den Betrieb zu fördern und jenen Menschen beratend und helfend zur Seite zu stehen. Entscheidungen trifft die Schwerbehindertenvertretung dagegen nicht. Nach 95 Abs. 2 SGB IX kommen der Schwerbehindertenvertretung Unterrichtungs-, Anhörungs- und Einsichtsrechte zu sowie 95 Abs. 4 SGB IX, 32 Be- ZBVR online 12/2014 Seite 7 von 44

8 trvg das Recht, beratend an den Sitzungen des Betriebs- oder Personalrats und derer Ausschüsse teilzunehmen. Die Schwerbehindertenvertretung kann ferner beantragen, einen Beschluss des Betriebs- oder Personalrats zeitweilig auszusetzen. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann also die Schwerbehindertenvertretung schon deswegen nicht Richter in eigener Sache sein, weil ihr weder eine eigene Entscheidungsbefugnis zukommt noch anders als bei betrieblicher Interessenvertretung Mitbestimmungsrechte oder Zustimmungserfordernisse von Gesetzes wegen vorgesehen sind. Nach der geltenden Gesetzeslage besteht daher kein Bedürfnis, Regeln für den Fall einer Selbstbetroffenheit zu schaffen. dd) Die Schwerbehindertenvertretung kann auf ihre Beteiligung nicht verzichten. Daher kommt es nicht darauf an, ob vorliegend im Vorfeld die Nichtbeteiligung mit dem Schwerbehindertenvertreter H seitens der Beklagten abgesprochen war, wie diese vorgetragen hat. Die Vertrauensperson der Schwerbehinderten hat die Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung wahrzunehmen, wie durch das Gesetz vorgeschrieben. Diese Aufgaben stehen nicht zur Disposition der Vertrauensperson der Schwerbehinderten, weil sie nicht Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und damit der individuellen Selbstbestimmung des Vertrauensmannes oder der Vertrauensfrau sind. Mit dem nicht disponiblen Recht der Schwerbehindertenvertretung korrespondieren entsprechende Pflichten des Arbeitgebers. Auch diese stehen nicht zu dessen Disposition. ( ) ee) Auf eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung zu verzichten, ist allein einem schwerbehinderten Bewerber möglich. Nach 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX ist die Schwerbehindertenvertretung bei Bewerbungen schwerbehinderter Menschen nur dann nicht zu beteiligen, wenn der schwerbehinderte Mensch die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ausdrücklich ablehnt. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass die Schwerbehindertenvertretung selbst keine Verzichtsmöglichkeit hat. Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, dass der Schwerbehindertenvertreter H zwar auf eine Stellungnahme zu seiner eigenen Bewerbung verzichten konnte, nicht jedoch auf eine Beteiligung an dem Verfahren des Klägers oder weiterer schwerbehinderter externer wie interner Bewerber. So hätte er selbst an dem Bewerbungsgespräch des Klägers teilnehmen können, dem es im Übrigen freigestanden hätte, eine Beteiligung seines Konkurrenten ausdrücklich abzulehnen ( 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX). Selbst eine Ablehnung durch den Kläger hätte nichts an dem allgemeinen Beteiligungsrecht der Schwerbehindertenvertretung gemäß 95 Abs. 2 SGB IX geändert, da insoweit kein Ablehnungsgrund geregelt ist. Die Anhörungs- und Unterrichtungsrechte der Schwerbehindertenvertretung werden durch die Ablehnung eines einzelnen schwerbehinderten Bewerbers gerade nicht ausgeschlossen. Jener Bewerber kann lediglich die Erörterung seiner Bewerbung, die Einsichtnahme in seine Bewerbungsunterlagen und die Teilnahme an seinem eigenen Bewerbergespräch verhindern. c) Das Landesarbeitsgericht hat somit verkannt, dass vorliegend die Pflicht der Beklagten, die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen, nicht aus Rechtsgründen entfallen war. ( ) Download Vollversion Anmerkung Der Entscheidung kann nicht zugestimmt werden. Das BAG stützt sich zunächst auf die Annahme, dass dem Gesetzgeber das Problem einer möglichen Befangenheit bekannt gewesen sei, dass er jedoch den Fall der Interessenkollision offenbar nicht für regelungsbedürftig gehalten hat. Dies ist eine schlichte Vermutung; denn es gibt eine Reihe von Gesetzen, die ebenfalls keine Aussage zur Befangenheit treffen und dennoch einhellig dahingehend interpretiert werden, dass ein Interessenvertreter grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen ist bei Maßnahmen und Regelungen, die ihn individuell und unmittelbar betreffen. Dies ist bei Betriebs- und Personalratsmitgliedern unbestritten, obwohl beide Gesetze keine Regelung zum Thema Befangenheit treffen. Das BAG stützt sich in der vorliegenden Sache in diesem Zusammenhang auf folgende Überlegungen: Betriebsrat und Personalvertretung stünden eigene Entscheidungsbefugnisse zu. Von Gesetzes wegen seien Mitbestimmungsrechte oder Zustimmungserfordernisse vorgesehen. Demgegenüber habe die Schwerbehindertenvertretung die Eingliederung schwerbehinderter Menschen in den Betrieb zu fördern und jenen Menschen beratend und helfend zur Seite zu stehen. Die Schwerbehindertenvertretung treffe keine Entscheidungen. Deshalb, so das BAG, hätte der Arbeitgeber im vorliegenden Fall gem. 81 Abs. 1, 95 Abs. 2 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung beteiligen müssen, obwohl sich deren Vorsitzender und dessen Stellvertreter selbst um die ausgeschriebene Beförderungsstelle beworben hatten. Das Gericht verkennt ganz eindeutig den allgemeinen Grundsatz, wonach zur Vermeidung von Interessenkollisionen niemand Richter in eigener Sache sein darf. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob dem Betreffenden wie einem Betriebs-/Personalratsmitglied Entscheidungsbefugnisse als Mitglied einer Interessenvertretung zustehen oder nicht. Entscheidend muss sein, ob der von einer künftigen Entscheidung (hier: Beförderungsmaßnahme) Betroffene sich ohne Rücksicht auf sein eigenes Interesse zu der Beförderung eines Konkurrenten objektiv und neutral äußern ZBVR online 12/2014 Seite 8 von 44

9 Konsequenzen für die Praxis 1. Nach Auffassung des BAG kann bei einem Schwerbehindertenvertreter, der sich wie sein Vertreter um eine Beförderungsstelle bewirbt, nicht von einer Befangenheit ausgegangen werden, wenn er sich zu der Bewerbung seines Stellvertreters gegenüber dem Arbeitgeber äußern soll. 2. Das Gericht verkennt, dass eine unbefangene Meinungsäußerung auch dann nicht sichergestellt werden kann, wenn der zur Meinungsäußerung Aufgeforderte zwar keine Entscheidungsbefugnis besitzt, wohl aber durch seine Äußerung an der Willensbildung des Arbeitgebers mitwirkt. Zweifel an der Objektivität und Neutralität der Amtsführung dürfen gar nicht erst aufkommen. kann bzw. äußern wird. Der Schwerbehindertenvertreter war in dieser Eigenschaft aufgerufen, an der Willensbildung des Arbeitgebers mitzuwirken und diesem mitzuteilen, was er zu dem Beförderungswunsch seines Stellvertreters auf eine von zwei ausgeschriebenen Stellen, für die sich der Schwerbehindertenvertreter selbst beworben hatte, zu sagen hat. In einem solchen Fall ist eine Interessenkollision nicht auszuschließen. Es ist lebensfremd anzunehmen, dass bei einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Personen der eine, der gesetzlich zur Stellungnahme aufgefordert ist, seine Interessen zurückstellt. Auch ein Schwerbehindertenvertreter muss ebenso wie ein Betriebs-/Personalratsmitglied alles tun, um Zweifel an der Objektivität und Neutralität seiner Amtsführung nicht erst aufkommen zu lassen. Abschließend: Eine Reihe von Personalvertretungsgesetzen, das des Bundes wie auch mehrerer Länder) verzichtet auf eine ausdrückliche Regelung zur Befangenheit (anders zb 36 BaWüPersVG, 38 SächsPersVG, 31 PersVG Nds, 31 PersVG RhP). Sie halten das Thema für nicht regelungsbedürftig und gehen von dem allgemeinen Grundsatz aus, dass zur Vermeidung von Interessenkollisionen niemand Richter in eigener Sache sein darf. Dr. W. Ilbertz, Bonn HIV-Infektion als Behinderung im Sinne des AGG/ Wartezeitkündigung 1. Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach 134 BGB ivm. 7 Abs. 1, 1, 3 AGG unwirksam. 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen. 2. Eine symptomlose HIV-Infektion hat eine Behinderung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zur Folge. Das gilt so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückzuführende soziale Vermeidungsverhalten sowie die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern. BAG, Urteil v AZR 190/12 Aus den Gründen ( ) C. Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, der Kläger werde nicht wegen einer Behinderung benachteiligt. ( ) I. Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach 134 BGB ivm. 7 Abs. 1, 1, 3 AGG unwirksam. 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen. ( ) 2. ( ) 2 Abs. 4 AGG regelt für Kündigungen nur das Verhältnis zwischen dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und dem Kündigungsschutzgesetz sowie den speziell auf Kündigungen zugeschnittenen Bestimmungen. Die zivilrechtlichen Generalklauseln werden dagegen von 2 Abs. 4 AGG nicht erfasst. Der Diskriminierungsschutz des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes geht insoweit diesen Klauseln vor und verdrängt diese. Ordentliche Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben sind deshalb unmittelbar am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu messen. Dies ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte und dem Zweck des 2 Abs. 4 AGG. Der Wortlaut der Bestimmung steht dem nicht entgegen. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz regelt allerdings nicht selbst, welche Rechtsfolge eine nach 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unzulässige Benachteiligung hat. Diese Rechtsfolge ergibt sich erst aus 134 BGB. ZBVR online 12/2014 Seite 9 von 44

10 ( ) e) Die Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes führt insbesondere wegen der Beweislastregel des 22 AGG in Fällen, in denen das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet, dazu, dass die Rechtsstellung von Arbeitnehmern bei potentiell diskriminierenden Kündigungen gegenüber der von Arbeitnehmern, bei denen keine Diskriminierung in Betracht kommt, verbessert wird. Dies ist jedoch nur die Konsequenz der Überlagerung des nationalen Kündigungsschutzrechts durch das Antidiskriminierungsrecht der Europäischen Union. II. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob der Kläger behindert isd. 1 AGG ist, sondern hat dies ausdrücklich offengelassen. Beide Begründungen, mit denen es die Kündigung unabhängig von der Frage der Behinderung des Klägers als wirksam angesehen hat, tragen nicht. Es ist deshalb von entscheidungserheblicher Bedeutung, ob die symptomlose HIV-Infektion des Klägers eine Behinderung isd. Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes darstellt. 1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Beklagte habe den Kläger durch die streitbefangene Kündigung nicht wegen einer etwaigen Behinderung benachteiligt. Mit dieser Begründung durfte es eine Behinderung nicht dahinstehen lassen. a) Die Kündigungserklärung als solche knüpft als gestaltende Willenserklärung nicht an die Diskriminierungsmerkmale des 1 AGG an. Erst die der Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Überlegungen können Unterlässt der Arbeitgeber angemessene Vorkehrungen zum behinderungsgerechten Einsatz, beruht die fehlende Einsatzmöglichkeit auf seiner Untätigkeit, nicht auf der Behinderung und ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt. Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen der Kündigungserklärung und einem Merkmal nach 1 AGG sein. Dieser Zusammenhang kann sich aus der Kündigungsbegründung oder anderen Umständen ergeben. Dabei bedarf es allerdings keiner subjektiven Komponente im Sinne einer Benachteiligungsabsicht. Es reicht aus, wenn eine Anknüpfung der Kündigung an ein Diskriminierungsmerkmal zumindest in Betracht kommt. Dies ist hier unstreitig der Fall, weil die Beklagte die HIV-Infektion als Ausschlussmerkmal für einen Einsatz im Reinraum ansieht. Auch unberechtigte Stereotypisierungen können zu (unabsichtlichen) Diskriminierungen führen. Darauf, ob die Beklagte glaubte, das für sie geltende Regelwerk gebiete die Kündigung, kommt es deshalb entgegen der von ihr vertretenen Auffassung nicht an. b) Die Beklagte macht geltend, sie habe dem Kläger allein deshalb gekündigt, weil er an einer ansteckenden Krankheit im Sinne ihrer SOP leide und deshalb die Anforderungen an eine Beschäftigung im Reinraum nicht erfülle, nicht aber, weil er HIV-infiziert sei. Sie hätte genauso gehandelt, wenn der Kläger an Hepatitis B oder C bzw. einer chronischen Hauterkrankung an den Armen, Unterarmen, Händen oder im Gesicht gelitten hätte. Das Landesarbeitsgericht ist dem unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28. April 2011 gefolgt. Das ist rechtsfehlerhaft. Die vom Landesarbeitsgericht angeführte Entscheidung betrifft andere Fallkonstellationen als die vorliegende. ( ) 2. Die Hilfsbegründung des Landesarbeitsgerichts, das Fehlen einer HIV-Infektion stelle eine berufliche Anforderung isd. 8 Abs. 1 AGG dar, greift zu kurz. a) Das Landesarbeitsgericht hat nicht berücksichtigt, dass sich der Arbeitgeber, der eine Kündigung darauf stützt, dass er den Arbeitnehmer wegen seiner Behinderung nicht einsetzen könne, nur dann auf den Rechtfertigungsgrund des 8 Abs. 1 AGG berufen kann, wenn auch angemessene Vorkehrungen isd. Art. 5 RL 2000/78/EG ivm. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i, Art. 2 Unterabs. 4 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) nicht zu einer Einsatzmöglichkeit führen. Unterlässt der Arbeitgeber die danach gebotenen Vorkehrungen und kann er den Arbeitnehmer deshalb nicht einsetzen, ist dieser Umstand regelmäßig nicht auf die Behinderung des Arbeitnehmers, sondern auf die Untätigkeit des Arbeitgebers zurückzuführen. Die Kündigung ist dann nicht gerechtfertigt. aa) Der Kläger ist mit einem GdB von 10 allenfalls einfach Behinderter. Für diesen Personenkreis ist Art. 5 RL 2000/78/ EG, demzufolge der Arbeitgeber angemessene Vorkehrungen zu ergreifen hat, um Behinderten ua. die Ausübung eines Berufs zu ermöglichen, sofern diese Maßnahmen ihn nicht unverhältnismäßig belasten, nicht in nationales Recht umgesetzt worden. Eine vergleichbare Verpflichtung sieht Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i UN-BRK vor, wonach die Vertragsstaaten sicherstellen, dass am Arbeitsplatz angemessene Vorkehrungen (reasonable accommadation) für Menschen mit Behinderungen getroffen werden. Was unter angemessenen Vorkehrungen isd. UN-BRK zu verstehen ist, ist in Art. 2 Unterabs. 4 UN-BRK festgelegt. bb) ( ) Der Begriff angemessene Vorkehrungen ist weit zu verstehen und umfasst die Beseitigung der verschiedenen Barrieren, die die volle und wirksame, gleichberechtigte Teilhabe der Menschen mit Behin- ZBVR online 12/2014 Seite 10 von 44

11 derung am Berufsleben behindern. Gemeint sind nicht nur materielle, sondern auch organisatorische Maßnahmen, wobei die Aufzählung der möglichen Vorkehrungen im 20. Erwägungsgrund der RL 2000/78/EG nicht abschließend ist. Ob solche Vorkehrungen den jeweiligen Arbeitgeber unverhältnismäßig belasten, haben die nationalen Gerichte festzustellen, wobei sie insbesondere den damit verbundenen finanziellen und sonstigen Aufwand unter Berücksichtigung der Größe und der Finanzkraft des Arbeitgebers sowie der Möglichkeit, öffentliche Mittel oder andere Unterstützungen in Anspruch zu nehmen, in die Abwägung einzubeziehen haben. ( ) b) Eine Kündigung eines behinderten Arbeitnehmers wegen fehlender Einsatzmöglichkeiten ist demnach nur wirksam, wenn der Arbeitgeber nicht imstande ist, das infolge der Behinderung vorliegende Beschäftigungshindernis durch angemessene Vorkehrungen zu beseitigen. Beurteilungsgrundlage für die Rechtfertigungsprüfung ist dabei nicht der ursprüngliche (ausgeschriebene) Arbeitsplatz, sondern der mit verhältnismäßigem Aufwand geänderte Arbeitsplatz. Anderenfalls könnte wie die Argumentation der Beklagten und des Landesarbeitsgerichts eindrücklich belegen der Arbeitgeber stets berufsbezogen argumentieren und behinderte Arbeitnehmer berechtigt von der Teilhabe am Berufsleben ausschließen. Genau das will Art. 5 RL 2000/78/EG verhindern, dessen Befolgung im nationalen Recht 241 Abs. 2 BGB sicherstellt. Kann der Arbeitsplatz mit zumutbaren Anstrengungen angepasst werden, ist der Arbeitnehmer für die geschuldete Tätigkeit geeignet. Auf eine Rechtfertigung nach 8 AGG kommt es dann grundsätzlich nicht mehr an. ( ) dass das Verständnis von Behinderung nicht statisch ist. Eine Behinderung liegt nach AGG vor, wenn sich die Beeinträchtigung auf die Teilhabe in einem oder mehreren Lebensbereichen auswirkt. aa) Der Begriff der Behinderung isd. 1 AGG entspricht nach dem Willen des nationalen Gesetzgebers den gesetzlichen Definitionen in 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und 3 BGG. Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Der Gesetzgeber hat sich damit für einen modernen Behindertenbegriff entschieden, der an die Internationale Klassifikation der Funktionsfähigkeit, Behinderung und Gesundheit (ICF) der Weltgesundheitsorganisation (WHO) anknüpft. Bei diesem bio-psycho-sozialen Behindertenbegriff wird Behinderung nicht durch die individuelle Funktionsstörung, sondern durch die Beeinträchtigung der (gesellschaftlichen) Teilhabe definiert. Eine Behinderung liegt vor, wenn sich die Beeinträchtigung auf die Partizipation in einem oder mehreren Lebensbereichen auswirkt. ( ) bb) In seinen Entscheidungen vom 11. April 2013 und vom 4. Juli 2013 hat der Gerichtshof der Europäischen Union seine Auslegung des Begriffs der Behinderung isd. RL 2000/78/EG in Anpassung an Art. 1 Unterabs. 2 UN-BRK modifiziert. ( ) III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht im Ergebnis als richtig dar ( 561 ZPO). 1. Die symptomlose HIV-Infektion des Klägers hat eine Behinderung isd. Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zur Folge. Eine Diskriminierung des Klägers durch die angegriffene Kündigung kommt deshalb in Betracht. a) Eine Behinderung isd. 1 AGG liegt unter Berücksichtigung des maßgeblichen supranationalen Rechts vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig eingeschränkt ist und dadurch in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren (Barrieren) seine Teilhabe an der Gesellschaft, wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört, substantiell beeinträchtigt sein kann. Auf einen bestimmten GdB kommt es nicht an. Ob eine Behinderung vorliegt, ist unter Beachtung dieses Begriffsverständnisses im Einzelfall festzustellen, wobei auch zu beachten ist, cc) Damit haben sich die unionsrechtliche Konzeption und die des nationalen Rechts angenähert. Aus den unterschiedlichen Definitionen ergeben sich jedoch nach wie vor Unterschiede im Begriffsverständnis, die für die vom Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz Erfassten teils günstiger, teils ungünstiger sind. (1) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat den Begriff der Behinderung im Hinblick auf den Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG auf Beeinträchtigungen der wirksamen Teilhabe am Berufsleben beschränkt, während die Behindertenbegriffe des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und der UN- BRK auf die gesellschaftliche Teilhabe abstellen. Darüber hinaus sind nach dem nationalen Verständnis bereits Abweichungen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate andauern, als langfristig anzusehen, während nach dem Verständnis des Unionsrechts die nationalen Gerichte im Einzelfall entscheiden müssen, wann eine Einschränkung langfristig ist. ZBVR online 12/2014 Seite 11 von 44

12 (2) Demgegenüber ist der nationale Behindertenbegriff zulasten der Behinderten enger als das supranationale Begriffsverständnis, soweit er eine Abweichung von dem für das Lebensalter typischen Zustand verlangt, alterstypische Einschränkungen also stets nicht als Behinderung ansieht. Darüber hinaus verlangt der nationale Behindertenbegriff, dass die Beeinträchtigung der Teilhabe bereits eingetreten ist, während es nach dem von der UN-BRK geleiteten unionsrechtlichen Behindertenbegriff bereits ausreicht, dass eine solche Beeinträchtigung eintreten kann. Chronische Erkrankungen gelten nur dann als Behinderung isd AGG, wenn sie zu einer Beeinträchtigung der Teilhabe führen. dd) Der Behindertenbegriff des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ist maßgeblich, soweit das nationale Recht von einem weiteren Behindertenbegriff als das supranationale Recht ausgeht. Im Übrigen ist der Behindertenbegriff des Unionsrechts zugrunde zu legen. ( ) ( ) ff) Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass ein so verstandener Behindertenbegriff zu einer Entgrenzung des Begriffs führen und dadurch der Schutz für schwer Behinderte sinken kann. Sind alle oder jedenfalls die Mehrzahl der vergleichbaren Personen ebenfalls behindert, droht der Schutz des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (weitgehend) leer zu laufen. Zumindest ist der Behindertenschutz dann kein Minderheitenschutz mehr, es kommt zu einer Majorisierung der normal Gesunden durch die Behinderten. (1) Eine solche mögliche Entgrenzung lässt sich jedoch dadurch einschränken, dass die Beeinträchtigung der gesellschaftlichen Teilhabe und das Vorliegen einer Benachteiligung wegen dieser nicht pauschal, sondern für die betroffenen Gruppen behinderter Menschen konkret geprüft wird. ( ) (2) Der Gefahr übermäßiger Belastung der Arbeitgeber durch einen solchen weiten Behindertenbegriff wird zudem dadurch entgegengewirkt, dass Behinderungen, die sich im Arbeitsverhältnis nicht auswirken, idr weder zu Benachteiligungen noch zu Diskriminierungen von Arbeitnehmern wegen einer Behinderung führen können. Dabei wird allerdings vielfach erst auf der Ebene der angemessenen Vorkehrungen entschieden werden können, ob und wie sich eine Behinderung im Arbeitsleben auswirkt. Dessen ungeachtet hat die Feststellung der Behinderung der Beurteilung, welche Vorkehrungen dem Arbeitgeber im konkreten Fall zumutbar sind, vorauszugehen. Sie sind Folge und nicht Tatbestandsmerkmal einer Behinderung. b) Der Kläger ist aufgrund seiner symptomlosen HIV- Infektion chronisch erkrankt. Diese Beeinträchtigung wirkt sich auf seine Teilhabe sowohl im Leben in der Gemeinschaft als auch in seinem Berufsfeld aus. Er ist deshalb behindert isd. 1 AGG. Das gilt so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückzuführende soziale Vermeidungsverhalten und die darauf beruhenden Stigmatisierungen. aa) Die HIV-Infektion ist unheilbar. Sie hat eine Verminderung der zellulären Immunität und damit einen Immundefekt zur Folge. Diese Abweichung vom allgemein anerkannten Standard des biomedizinischen Zustands führt zu einer Beeinträchtigung der Funktion des Körpers isd. Behindertenbegriffs des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. bb) Auf den Grund der Behinderung oder ihre Art kommt es nicht an. Auch chronische Krankheiten werden vom Begriffsverständnis der Behinderung isd. 1 AGG erfasst. Das setzt allerdings voraus, dass die erforderliche Beeinträchtigung der Teilhabe vorliegt. Eine chronische Erkrankung, die solche Beeinträchtigungen nicht mit sich bringen kann, führt nicht zu einer Behinderung isd. 1 AGG. cc) Der Kläger wird durch seine HIV-Infektion im erforderlichen Maß an der Teilhabe am Leben beeinträchtigt. Unerheblich ist dabei, dass seine Leistungsfähigkeit nicht eingeschränkt ist. Es genügt, dass er in interpersonellen Beziehungen und bei der Arbeit Stigmatisierungen ausgesetzt sein kann. Diese Vorurteile und Stigmatisierungen seiner Umwelt machen ihn zu einem Behinderten isv. 1 AGG. ( ) 2. Die SOP der Beklagten entbindet diese ( ) nicht von der Pflicht, im zumutbaren Rahmen angemessene Vorkehrungen zur Beschäftigung des behinderten Klägers im Reinraum zu treffen. Entgegen der Annahme der Beklagten steht bisher nicht fest, dass die HIV-Infektion des Klägers mit diesem Regelwerk nicht im Einklang steht bzw. nicht zumindest damit in Einklang zu bringen ist. ( ) 3. Der Umstand, dass es unstreitig und vom Landesarbeitsgericht festgestellt ist, dass keine anderweitige Einsatzmöglichkeit des Klägers außerhalb des Reinraums bestand, entbindet die Beklagte nicht von der Darlegung, inwieweit keine angemessenen Vorkehrungen getroffen werden konnten, die dem Kläger einen Einsatz auf dem vorgesehenen Arbeitsplatz im Reinraum ermöglicht hätten. IV. ( ) Download Vollversion ZBVR online 12/2014 Seite 12 von 44