Grenzbeschlagnahme und andere Eingriffsmöglichkeiten der Zollbehörden gegen Verletzer

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1 Frage Q208 Nationale Gruppe: Deutschland Titel: Grenzbeschlagnahme und andere Eingriffsmöglichkeiten der Zollbehörden gegen Verletzer Mitwirkende: Klaus Haft, Franz Hacker, Gunnar Baumgärtel Katja Grabienski, Klaus Grabinski, Clemens August Heusch, Björn Joachim, Martin Kefferpütz, Thomas Kühnen, Anja Lunze Datum: 4. März 2009 Fragen I. Analyse des gegenwärtigen Rechts und Fallrechts 1. Sehen die Gesetze Ihres Landes Grenzmaßnahmen vor? Falls ja, was ist die rechtliche Grundlage? Ja, Grenzmaßnahmen der Zollbehörden gegen schutzrechtsverletzende Waren kommen in Deutschland sowohl auf der Grundlage europäischen Gemeinschaftsrechts als auch nach Maßgabe des nationalen Rechts in Betracht. Gemeinschaftsrechtlich ist das Vorgehen der Zollbehörden schutzrechtsübergreifend in der Verordnung (EG) Nr. 1383/2003 über das Vorgehen der Zollbehörden gegen Waren, die im Verdacht stehen, bestimmte Rechte geistigen Eigentums zu verletzen, und die Maßnahmen gegenüber Waren, die erkanntermaßen derartige Rechte verletzen 1 geregelt, die seit anzuwenden ist (im folgenden: VO 1383). 2 Durchführungsbestimmungen enthält die Verordnung (EG) Nr. 1891/2004 3, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1172/ Ergänzende nationale Ausführungsbestimmungen finden sich dezentral in den einzelnen Gesetzen zum Schutz des geistigen Eigentums, z.b. 142b PatG, 150 MarkenG, 111c UrhG, 57a GeschmMG und 40b SortG. 1 ABlEU Nr. L 196 vom , S Vorher galten zunächst die Verordnung (EWG) Nr. 3842/86 (ABlEG Nr. L 357 vom , S. 1), sodann die Verordnung (EG) Nr. 3295/94 (ABlEG Nr. L 431 vom , S. 8), letztere geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 241/1999 (ABlEG Nr. L 27 vom , S. 1). 3 ABlEU Nr. L 328 vom , S ABlEU Nr. L 261 vom , S. 12.

2 Auf nationaler Ebene sind die Grenzmaßnahmen gegen schutzrechtsverletzende Waren ebenfalls dezentral in den verschiedenen Gesetzen zum Schutz des geistigen Eigentums geregelt, so für das Patent in 142a PatG, für das Gebrauchsmuster in 25a GebrMG, für Marken, andere Kennzeichen sowie geografische Angaben in , 151 MarkenG, für das Urheberrecht in 111b UrhG, für das Geschmacksmuster in GeschmMG und für den Sortenschutz in 40a SortG. Wie in den genannten nationalen Bestimmungen jeweils ausdrücklich klargestellt ist, gehen die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften in ihrem Anwendungsbereich den nationalen Bestimmungen vor. Um dieses Vorrangverhältnis näher zu bestimmen, muss man sich folgende drei Prämissen vergegenwärtigen: a) Die Europäische Union mit ihren derzeit 27 Mitgliedstaaten bildet eine Zollunion mit gemeinsamer Zoll-Außengrenze gegenüber Drittstaaten (Art. 23 I EG-Vertrag [im folgenden: EG]). Das gemeinschaftliche Grenzregime ist in der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften (im folgenden: ZollkodexVO) geregelt. Daneben bestehen die Binnengrenzen zwischen den Mitgliedstaaten fort, an denen allerdings keine Zölle erhoben werden; auch Grenzkontrollen finden insoweit grundsätzlich nicht statt. b) Die Überwachung der gemeinsamen Zoll-Außengrenze erfolgt nicht durch eine gemeinschaftliche Zollbehörde, sondern durch die nationalen Zollbehörden (vgl. für Deutschland 1 I ZollverwaltungsG ZollVG). Das gleiche gilt, soweit noch Kontrollen durchgeführt werden, für die Binnengrenzen (für Deutschland 1 II, III ZollVG). c) Als zu sichernde Schutzrechte kommen sowohl nationale Schutzrechte als auch gemeinschaftsweit gültige Gemeinschafts-Schutzrechte in Betracht. Solche Gemeinschafts-Schutzrechte sind derzeit die Gemeinschaftsmarke 5, das Gemeinschaftsgeschmacksmuster 6 und der gemeinschaftliche Sortenschutz 7. Hinzu kommen die auf Gemeinschaftsebene geschützten Ursprungsbezeichnungen und geographischen Angaben für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel 8, für Weine 9 und für Spirituosen Beruhend auf der Verordnung (EG) Nr. 40/94, ABlEG Nr. L 11 vom , mehrfach geändert. 6 Beruhend auf der Verordnung (EG) Nr. 6/2002, ABlEG Nr. L 3 vom , S Beruhend auf der Verordnung (EG) Nr. 2100/94, ABlEG Nr. L 227 vom , S Beruhend auf der Verordnung (EG) Nr. 510/2006, ABlEU Nr. L 93 vom , S Beruhend auf Art. 33 ff. der Verordnung (EG) Nr. 479/2008, ABlEU Nr. L 148 vom , S Beruhend auf Art. 15 ff. der Verordnung (EG) Nr. 110/2008, ABlEU Nr. L 39 vom , S. 16.

3 Soweit es um ein Tätigwerden der Zollbehörden geht, richtet sich ihr Vorgehen vorrangig nach der VO Das gilt unabhängig davon, ob die betreffenden Waren ein gemeinschaftliches oder ein nationales bzw. international registriertes Schutzrecht verletzen. Nach Art. 1 I VO 1383 kommt ein Zugriff insbesondere in folgenden Situationen in Betracht: - wenn Waren nach Art. 61 ZollkodexVO zur Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr oder zur Ausfuhr oder zur Wiederausfuhr angemeldet werden; - wenn Waren in ein sogenanntes Nichterhebungsverfahren im Sinne von Art. 84 I lit. a ZollkodexVO überführt werden (z.b. Versandverfahren, Zolllagerverfahren, vorübergehende Verwendung); - wenn Waren in eine Freizone oder in ein Freilager im Sinne von Art. 166 ZollkodexVO verbracht werden. Eine Besonderheit ergibt sich bei gemeinschaftsweit gültigen Schutzrechten, weil diese potentiell an der gesamten Außengrenze der EU, also in mehreren Mitgliedstaaten, verletzt werden können. Will der Schutzrechtsinhaber hiergegen nicht nur in einem, sondern in mehreren oder allen Mitgliedstaaten vorgehen, so stellt ihm die VO 1383 in Art 5 IV ein Verfahren zur Verfügung, bei dem mit einem einzigen Antrag in einem Mitgliedstaat ein Tätigwerden der Zollbehörden mehrerer oder aller Mitgliedstaaten erreicht werden kann. Für eine Anwendung der nationalen Schutzbestimmungen ist demnach nur in folgenden Fällen Raum: a) soweit es um ein rein nationales Tätigwerden geht und das europäische Recht hierfür Raum lässt. Das ist im Hinblick auf bestimmte Arten von nationalen Schutzrechten der Fall (z.b. Gebrauchsmuster, nicht eingetragene Kennzeichenrechte, s. Frage 3), und generell im Hinblick auf die Abwehr rechtswidriger Parallelimporte (s. Frage 4); b) soweit Kontrollen im innergemeinschaftlichen Warenverkehr stattfinden. 2. Sehen die Gesetze Ihres Landes weitere Maßnahmen der Zollintervention gegen Rechtsverletzer vor? Falls ja, welche und was ist die rechtliche Grundlage?

4 Ja. Bereits die in der Antwort zu Frage 1 genannten zollrechtlichen Aufgreiftatbestände nach Art. 1 I VO 1383 beschränken sich nicht auf Maßnahmen an den Außengrenzen der EU im engeren Sinne. So umfasst z.b. der Begriff des Nichterhebungsverfahrens nach Art. 84 I lit. a ZollkodexVO u.a. das Versandverfahren und die vorübergehende Verwendung. Das Versandverfahren betrifft z.b. Waren, die nicht in das Gebiet der EU eingeführt werden sollen, sondern lediglich unter Zollverschluss durch das Gemeinschaftsgebiet befördert werden, aber auch Waren, die von einer Außengrenze zu einer Binnenzollstelle verbracht werden. Insoweit kann grundsätzlich auch auf Waren zugegriffen werden, die sich auf dem Weg der Durchfuhr befinden 11 (s. aber zur Frage der Rechtsverletzung in diesem Fall unten Frage 9). Unter das Nichterhebungsverfahren der vorübergehenden Verwendung fallen z.b. Waren, die zur Ausstellung und zum Angebot auf Messen bestimmt sind. Insoweit ist dann ein Aufgreifen schutzrechtsverletzender Waren unter gewissen Voraussetzungen durch die Zollbehörden auch im Vorfeld von bzw. auf Messen und Ausstellungen möglich 12 und auch von erheblicher praktischer Bedeutung. Auf nationaler Basis hat die Zollverwaltung darüber hinaus sogenannte "Kontrolleinheiten Verkehrswege" eingerichtet. Diese können bevorzugt im grenznahen Raum, darüber hinaus aber auch im übrigen Bundesgebiet, auf schutzrechtsverletzende Waren zugreifen. Rechtsgrundlage hierfür sind die 1 III, 10 ZollVG. 3. Sind Grenzmaßnahmen und weitere Maßnahmen der Zollintervention gegen [Verletzer] (gemeinsam als "Grenzmaßnahmen" bezeichnet) nur für raubkopiertes Urheberrecht und gefälschte Markenwaren oder auch für Waren verfügbar, welche andere IP-Rechte verletzen? Falls ja, für welche Arten von IP-Rechten sind Grenzmaßnahmen verfügbar? Sind Grenzmaßnahmen insbesondere für Waren, welche Patente, Pflanzenartenrechte, Common Law Marken, nicht eingetragene Entwurfsrechte oder geographische Indikationen verletzen, verfügbar? Das Gemeinschaftsrecht sah ursprünglich nur ein Vorgehen gegen markenverletzende Waren vor. 13 In der Folgezeit ist aber der Anwendungsbereich dieser Bestimmungen immer weiter ausgedehnt worden. Nach Art 2 I der geltenden VO 1383 können Verstöße gegen folgende Schutzrechte Anlass für Grenzmaßnahmen geben: 11 EuGH GRUR Int. 2000, 748, 750 (Nr. 26, 27) Polo/Lauren/Dwidua; GRUR 2004, 501 Straffreie Rolex-Plagiate; vgl. auch EuGH GRUR 2007, 146, 148 (Nr. 35 ff.) - Montex v. Diesel. 12 S. dazu Rinnert/Witte GRUR 2009, 29, Art. 1 II Verordnung (EWG) Nr. 3842/86.

5 - eingetragene Marken (nationale Registermarken, Internationale Registrierungen der WIPO 14 mit Schutzerstreckung auf die Europäische Union bzw. Deutschland, Gemeinschaftsmarken), wobei nicht nur rechtsverletzend gekennzeichnete Waren, sondern ebenso rechtsverletzend gekennzeichnete, gesondert gestellte Verpackungen sowie Kennzeichnungsmittel wie Embleme, Anhänger, Aufkleber, Prospekte usw. erfasst werden; - Urheberrechte und verwandte Schutzrechte; - eingetragene nationale und Gemeinschaftsgeschmacksmusterrechte, wobei auch Geschmacksmuster mit aufgeschobener Bekanntmachung Grundlage einer Maßnahme der Zollbehörde sein können, sofern der Zentralstelle mit den Zollbehörden die Eintragungsunterlagen mit Abbildungen vorgelegt werden; - Patente und ergänzende Schutzzertifikate nach den Verordnungen (EG) Nr. 1768/92 (Arzneimittel) und Nr. 1610/96 (Pflanzenschutzmittel); - nationale und gemeinschaftliche Sortenschutzrechte; - nach nationalem Recht geschützte geographische Herkunftsangaben; - auf Gemeinschaftsebene geschützte Ursprungsbezeichnungen und geographische Angaben für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel nach Maßgabe der Verordnung (EG) Nr. 510/2006, die an die Stelle der in Art 2 I VO 1383 noch genannten Verordnung (EWG) Nr. 2081/92 getreten ist; - auf Gemeinschaftsebene geschützte geographische Angaben für Weine nach Maßgabe der Verordnung (EG) Nr. 479/2008, die an die Stelle der in Art 2 I VO 1383 noch genannten Verordnung (EG) Nr. 1493/1999 getreten ist; - auf Gemeinschaftsebene geschützte geographische Angaben für Spirituosen nach Maßgabe der Verordnung (EG) Nr. 110/2008, die an die Stelle der in Art 2 I VO 1383 noch genannten Verordnung (EWG) Nr. 1576/89 getreten ist. Nach nationalem Recht kommen Maßnahmen der Zollbehörden darüber hinaus in Betracht für - Gebrauchsmuster ( 25a GebrMG); - nicht eingetragene Marken, die nach deutschem Recht kraft Verkehrsgeltung oder notorischer Bekanntheit geschützt sind ( 146 i.v.m. 4 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG); - geschäftliche Bezeichnungen, d.h. Unternehmenskennzeichen und Werktitel ( 146 i.v.m. 5 MarkenG); - Halbleiterschutzrechte ( 9 II HalbLSchG i.v.m. 25a GebrMG). 14 WIPO=World Intellectual Property Organization.

6 Ist tatsächliche Eintragung der IP-Rechte erforderlich oder ist eine Eintragungsanmeldung ausreichend? Voraussetzung für ein Eingreifen der Zollbehörden ist, dass das betreffende Schutzrecht tatsächlich besteht; soweit es hierfür einer Eintragung oder Registrierung bedarf, ist eine bloße Anmeldung und/oder Benutzung nicht ausreichend. Führt unfairer Wettbewerb, etwas als etwas anderes ausgeben oder Ähnliches zu Grenzmaßnahmen? Nein. 4. Sind Grenzmaßnahmen für Parallelimporte verfügbar? Nach Art. 3 I Abs. 1 VO 1383 sind rechtswidrige Parallelimporte vom Anwendungsbereich der VO 1383 ausgenommen. Insoweit kann aber nach der Auffassung des Bundesfinanzhofs 15, die auch von der Bundesregierung geteilt 16, in der Literatur aber teilweise kritisiert wird 17, nach dem ergänzend anzuwendenden nationalen Recht vorgegangen werden, z.b. für den Markenbereich nach 146 ff. MarkenG. Gleiches gilt für Originalwaren, deren Weitervertrieb sich der Rechtsinhaber aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere weil die Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert worden sind, 18 sowie für Waren, die von einem Lizenznehmer unter Verstoß gegen eine gegenständliche Beschränkung des Lizenzrechts hergestellt worden sind. 19 Sind Grenzmaßnahmen für Waren verfügbar, welche im privaten Gepäck eines Reisenden enthalten sind? Nach Art. 3 II VO 1383 unterliegen Waren im persönlichen Gepäck eines Reisenden keinen Grenzmaßnahmen, sofern die Warenmenge nicht die für die Gewährung einer 15 BFH GRUR Int. 2000, Jockey; ebenso Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., 146 Rn. 5; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 146 Rn. 8; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 146 Rn. 3; von Schultz/Eble, Markengesetz, 2. Aufl., 146 Rn Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums, BT-Drs. 16/5048, S Knaak GRUR Int. 2000, 782; Heim WRP 2005, 167, 169; Beußel GRUR 2000, 188, 190; Gamerith, FS Koppensteiner, S. 365, 378 f. 18 Vgl. für Marken Art. 7 II MarkenRL/ 24 II MarkenG und hierzu Beußel GRUR 2000, 188, Vgl. Art 3 I Abs. 2 VO 1383 und für den Markenbereich Art. 8 II MarkenRL/ 30 II MarkenG und hierzu Ströbele/Hacker, a.a.o. (Fn. 14), 146 Rn. 8.

7 Zollbefreiung festgelegten Grenzen überschreitet und auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Waren Gegenstand eines gewerblichen Handels sind. Dabei liegt die Grenze zwischen gewerblichem und Privatverkehr grundsätzlich bei einem Warenwert von 430 Euro (für Reisende im Flug- oder Seeverkehr) bzw. 300 Euro (für sonstige Reisende) bzw. 175 Euro (für Reisende unter 15 Jahren, unabhängig vom Verkehrsmittel).. 20 Für den Postverkehr gelten diese Freigrenzen jedoch nicht. Gibt es irgendwelche anderen Waren, welche durch Ihre Grenzmaßnahmengesetzgebung ausgeschlossen sind? Nein. 5. Wer hat das Recht, einen Antrag auf Zollaktivität zu stellen? Nach Artikel 5 I i.v.m. Artikel 2 II VO 1383 ist zur Stellung eines Antrages auf Zollaktivität jeder Inhaber der vorstehend unter Ziffer 3, Absatz 1 genannten IP-Rechte berechtigt, ebenso wie jede andere zur Nutzung der genannten Schutzrechte befugte Person, insbesondere Lizenznehmer, bzw. deren jeweiliger Vertreter. Entsprechendes gilt für die oben unter Ziffer 3, Absatz 2 genannten nach nationalem Recht zu behandelnden IP-Rechte. Gibt es ein zentralisiertes System zur Handhabung von vielfachen Anträgen auf Zollaktivität durch einen einzelnen Kontaktpunkt? In der Bundesrepublik Deutschland ist für alle Anträge auf Zollaktivität wegen der Verletzung von IP-Rechten die Zentralstelle Gewerblicher Rechtsschutz der Bundesfinanzdirektion Südost mit Sitz in München zuständig. Für Gemeinschaftsmarken, Gemeinschaftsgeschmacksmuster und Gemeinschaftssortenrechte kann über die deutsche Zentralstelle auch ein Tätigwerden der Zollbehörden anderer Mitgliedstaaten erreicht werden (Art. 5 IV VO 1383). Was sind die Bedingungen für Grenzmaßnahmen? Insbesondere, welcher Grad an Beweisen für mutmaßliche Verletzung auf andere Informationen werden durch Zollbehörden bezüglich des Antrags auf Zollaktivität verlangt? 20 Bundesministerium der Finanzen, Der Zoll - Produktpiraterie im Visier, abrufbar unter

8 a) Nach Artikel 5 V VO 1383 muss ein Antrag auf Tätigwerden der Zollbehörden vorliegen, der alle Angaben enthält, welche es den Zollbehörden ermöglichen, die betroffenen Waren leicht zu erkennen, insbesondere eine genaue und ausführliche Beschreibung der Waren sowie Informationen zur Art der vermuteten Rechtsverletzung. Diese Mindestangaben können durch weitere Angaben ergänzt werden, z.b. hinsichtlich benutzter Handelswege und Beförderungsmittel, hinsichtlich technischer Unterschiede zwischen den Originalwaren und den nachgeahmten Waren usw. Ergänzend können die Zollbehörden gemäß Artikel 5 VI VO 1383 zusätzliche Angaben verlangen, die für das betroffene Schutzrecht spezifisch sind. b) Der Antragsteller hat eine Haftungsübernahme (nach VO 1383) oder eine selbstschuldnerische Bürgschaft (bei nationalen Grenzmaßnahmen) vorzulegen, s. unten. c) Nach Artikel 9 I VO 1383 wird eine Zollstelle auf den genannten Antrag hin dann insbesondere durch das Anhalten der betroffenen Waren tätig, wenn ein Verdacht besteht, dass diese ein Recht geistigen Eigentums (also eines der oben unter Ziffer 3, Absatz 1 genannten Schutzrechte) verletzen. Hinreichende aber an sich auch notwendige Bedingung hierfür ist "die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Schutzrechtsverletzung" 21. Für das Tätigwerden der Zollbehörden aufgrund nationaler Bestimmungen, also in den oben unter Ziffer 3, Absatz 2 angegebenen Situationen, ist demgegenüber eine offensichtliche Schutzrechtsverletzung erforderlich. Offensichtlich ist eine Schutzrechtsverletzung - an sich - nur, "wenn sie auf der Grundlage schlüssiger und glaubhafter Angaben des Antragstellers und aller sonst für die Zollbehörde erkennbarer tatsächlichen Umstände keinem vernünftigen Zweifel unterliegt" 22. In der Praxis wird die Frage, ob ein Verdachtsmoment vorliegt bzw. ob eine Verletzung offensichtlich ist, jedoch regelmäßig anhand der Identifikation verdächtiger Produkte durch den Schutzrechtsinhaber entschieden. Eine rechtliche Prüfung durch die Zollbehörden, ob tatsächlich eine Verletzung gegeben ist, erfolgt jedoch nicht und kann auch praktisch nicht erfolgen. 21 Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., München 2006, 142a, Rdn Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., München 2006, 142a, Rdn. 4.

9 Demgegenüber hat das Landgericht Düsseldorf entschieden, dass die Zollbehörde eine eigene Prüfungspflicht in Bezug auf den Verdacht einer Schutzrechtsverletzung trifft. 23. Wenn sich diese Prüfung schon auf das Vorliegen bestimmter Identifikationskriterien beschränkt, die der Schutzrechtsinhaber benennt, sollte die der Zollbehörde auferlegte Prüfung zumindest auch umfassen, dass die benannten Kriterien auf ihre sachliche Plausibilität für eine Schutzrechtsverletzung verifiziert werden. Bis zu welchem Ausmaß sind Zollbehörden gewillt, Schulung durch den Rechtsinhaber zu erhalten? Neben den vorstehend genannten Angaben, die im Antrag auf Tätigwerden der Zollbehörden zu machen sind, können die Zollbehörden bei einem Tätigwerden auch Informationen berücksichtigen, die sie vom Rechtsinhaber/Antragsteller im Rahmen einer Anhörung erhalten haben, vergleiche Artikel 9 I VO In der Praxis ist der deutsche Zoll für Schulungen insbesondere zu Erkennungsmerkmalen für Marken- und Geschmacksmusterverletzungen sehr aufgeschlossen. In jedem Fall ist es angezeigt und üblich, Informationsmaterial in elektronischem Format für das Zollintranet bereit zu stellen. Schutzschriften der potentiellen Betroffenen der Zollmaßnahmen, also der potentiellen Verletzer, welche Nicht-Verletzungsargumente aus Sicht der potentiell Betroffenen erläutern, sind nicht vorgesehen, zumal - wie oben ausgeführt - eine rechtliche Prüfung, ob tatsächlich einen Verletzung, gegeben ist, nicht erfolgt. Fordern Zollbehörden im Allgemeinen das Stellen einer Sicherheit, um den Eigentümer, Inhaber oder Importeur der mutmaßlich rechtsverletzenden Waren zu schützen? Falls ja, wird solch eine Sicherheit von der Art des IP-Rechts abhängen? Gemäß Artikel 6 I VO 1383 ist jedem Antrag auf Tätigwerden einer Zollbehörde eine Erklärung des Rechtsinhabers/Antragstellers beizufügen, mit der er die etwaige Haftung gegenüber den von Maßnahmen der Zollbehörden betroffenen Personen für den Fall übernimmt, dass das von den Zollbehörden auf Antrag des Rechtsinhabers/Antragstellers eingeleitete Verfahren aufgrund einer Handlung oder Unterlassung des Rechtsinhabers/Antragstellers eingestellt wird oder dass festgestellt wird, dass die vom Antrag betroffenen Waren kein IP-Recht verletzen. 23 InstGE 9, 130, Druckbogenstabilisierer.

10 Ferner hat der Rechtsinhaber/Antragsteller zuzusagen, alle Kosten zu tragen, welche aus der zollamtlichen Überwachung von dem Antrag betroffener Waren entstehen. Eine Sicherheit wird nicht verlangt; auch findet keine Bonitätsprüfung statt. Nach nationalem Recht ist eine Sicherheit in Form einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft zu stellen (vgl. 146 MarkenG, 111 b UrhG, 55 GeschmMG, 142 a PatG, 25 a GebrMG, 9 HalblSG, 40 a SortSchG). Können die Zollbehörden ex officio Maßnahmen ergreifen? Falls ja, was ist die praktische Relevanz von ex officio Aktivitäten in Ihrem Land? Die Zollbehörden können nach Artikel 4 I VO 1383 bei Bestehen eines hinreichend begründeten Verdachtes, dass Waren ein IP-Recht verletzen, die Überlassung der Waren für bis zu drei Arbeitstage nach dem Eingang einer entsprechenden Benachrichtigung beim Rechtsinhaber aussetzen oder die Waren für den genannten Zeitraum zurückhalten, um dem Rechtsinhaber die Möglichkeit zu geben, einen Antrag auf Tätigwerden der Zollbehörden zu stellen. Die vorgesehenen ex officio - Maßnahmen der Zollbehörden beschränken sich also auf eine kurzzeitige Aussetzung der Überlassung bzw. auf eine Zurückhaltung verdächtiger Waren, um einem betroffenen Rechtinhaber die Möglichkeit zu geben, einen Antrag auf Tätigwerden der Zollbehörden zu stellen. Weitergehende Maßnahmen erfolgen nur, sofern der Rechtinhaber innerhalb der vorstehend genannten Frist von drei Tagen einen entsprechenden Antrag stellt. Hiervon wird in der Praxis insbesondere in Marken- und Urheberrechtssachen durchaus Gebrauch macht. Diese Möglichkeit entbindet den Schutzrechtsinhaber nicht davon, grundsätzlich seine Rechte auf dem vorstehend beschriebenen Antragswege durchzusetzen. Sind Zollbehörden im Fall von ungerechtfertigter ex officio Beschlagnahme haftbar? Dieses Problem ist insofern von keiner besonderen Bedeutung, als die Zollbehörden in der Bundesrepublik Deutschland nicht zur ex officio -Beschlagnahme verdächtiger Waren tätig werden, sondern diese allenfalls für einen sehr kurzen Zeitraum zurückhalten, um dem Rechtsinhaber die Möglichkeit zur Stellung eines Antrages auf Tätigwerden der Zollbehörden zu geben. Daher erfolgt ein umfassendes Vorgehen der Zollbehörden, welches beim Besitzer/Eigentümer der betroffenen Waren zu einem

11 substantiellen Schaden führen kann, jeweils nur nach Stellung eines Antrages durch den Rechtsinhaber, der dann auch haftbar ist. 6) Sind Zollbehörden richtig ausgestattet, um Waren zu identifizieren, welche Patente, Pflanzenartenrechte, Common Law Marken, nicht eingetragene Entwurfsrechte, geographische Indikationen oder Ähnliches verletzen? Soweit es darum geht, durch den Schutzrechtsinhaber als verdächtig identifizierte Produkte anzuhalten, lässt die Ausstattung des deutschen Zolls - insbesondere Dank des eigens hierfür eingerichteten Intranets - nichts zu wünschen übrig. Soweit es darum geht, ein Produkt zu prüfen und eine Schutzrechtsverletzung rechtlich festzustellen, findet eine Prüfung im eigentlichen Sinne nicht statt und wäre angesichts der Vielzahl möglicherweise verletzter Schutzrechte sowie der Vielzahl von betroffenen Zollämtern und dort tätigen Beamten auch kaum praktikabel. Dementsprechend gibt es auch keine Ausstattung für diese Zwecke. Im Bereich des Patentrechtes führt dies in einigen Fällen zu dem Eindruck, dass Grenzmaßnahmen vor allem deswegen eingesetzt werden, um die Vergleichsbereitschaft betroffener Importeure vor Abschluss eines zivilgerichtlichen Verfahrens zur Klärung der Verletzungsfrage zu erhöhen. Dieser Zustand wird z.t. als unbefriedigend angesehen. Abhilfe könnte durch eine restriktive Praxis zur Frage des Vorliegens von Verdachtsmomenten bzw. zur Offensichtlichkeitsprüfung geschaffen werden. Beispielsweise könnte man bei einer Mehrzahl von gleichartigen Einfuhren darauf abstellen, wie ein zuständiges Spezialgericht den Sachverhalt anläßlich der ersten Einfuhr beurteilt hat. Sollte die Verletzungsfrage hinreichend klar sein, dass eine einstweilige Verfügung - ex parte oder nach Anhörung der anderen Seite - erlassen wurde, so erscheinen nach Erlass einer solchen einstweiligen Verfügung auch Grenzmaßnahmen bei späteren Einfuhren sachgerecht. Sollte der Sachverhalt jedoch so komplex sein, dass ein Hauptsacheverfahren notwendig ist, so ist nicht einzusehen, weswegen vor zumindest erstinstanzlichem Abschluss eines solchen Verfahrens weitere Grenzmaßnahmen angemessen sein sollen. In diesem Zusammenhang müsste indes - zumindest de lege lata - vermieden werden, dass Grenzmaßnahmen bei Patenten entgegen der Intention der VO 1393/2003 zu

12 kaum zu erreichenden Ausnahmen würden. Dies gilt insbesondere deswegen, weil angesichts der Möglichkeit der Freigabe gegen Sicherheitsleistung der Eingriff im allgemeinen geringer ausfällt, als der einer Unterlassungsverfügung. Insofern könnte man die Anforderungen an die Verlässlichkeit des Verdachts auch davon abhängig zu machen, welche tatsächlichen Eingriffe für den mutmaßlichen Verletzer mit einem Anhalten der Ware wahrscheinlich verbunden sind (lässt sich z.b. absehen, dass es sich um Messeware handelt, deren Anhalten den Messeauftritt des mutmaßlichen Verletzers gefährdet? Ist das Weihnachtsgeschäft gefährdet?). 24 De lege ferenda sollte man jedoch darüber nachdenken, die Feststellung des Verdachtes einer Schutzrechtsverletzung den Spezialgerichten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu überlassen. Dabei erscheint eine Orientierung an 142a (4) PatG zweckmäßig: (4) Widerspricht der Verfügungsberechtigte der Beschlagnahme, so unterrichtet die Zollbehörde hiervon unverzüglich den Antragsteller. Dieser hat gegenüber der Zollbehörde unverzüglich zu erklären, ob er den Antrag nach Absatz (1) in bezug auf das beschlagnahmte Erzeugnis aufrechterhält. 1. Nimmt der Antragsteller den Antrag zurück, hebt die Zollbehörde die Beschlagnahme unverzüglich auf. 2. Hält der Antragsteller den Antrag aufrecht und legt er eine vollziehbare gerichtliche Entscheidung vor, die die Verwahrung des beschlagnahmten Erzeugnisses oder eine Verfügungsbeschränkung anordnet, trifft die Zollbehörde die erforderlichen Maßnahmen. Indes könnten sich die Prüfungsmaßstäbe - ähnlich wie bei Besichtigungsverfahren - von denen der Unterlassungsverfügung insofern unterscheiden, als eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Verletzung ausreicht, um Grenzmaßnahmen zu ermöglichen. Umgekehrt könnte das Spezialgericht entsprechend der auch sonst üblichen Praxis Schutzschriften berücksichtigen und somit dem vermeintlichen Verletzer, der sich dem Verletzungsvorwurf stellt, eine angemessene Verteidigung ermöglichen. Sollte der vermeintliche Verletzer in einem solchen Verfahren schließlich erstinstanzlich obsiegen, so sollten weitere Grenzmaßnahmen zwischen denselben Parteien hinsichtlich gleichartiger Produkte ausgesetzt werden. Eine derart geänderte Praxis würde auch keine unbillige Belastung des Schutzrechtsinhabers darstellen. Hierzu könnte es allenfalls kommen, wenn sich der mutmaßliche Verletzer durch Ausreizung prozessualer Möglichkeiten (wie etwa 24 Vgl. hierzu auch Lunze, Grenzbeschlagnahme - ein zu scharfes Schwert?, in: Götting/Lunze, Überprotektion durch Geistiges Eigentum?, S. 167 ff.

13 Erschwerung einer Auslandszustellung durch Umzüge und Umfirmierung) einem ordentlichen Verfahren entzieht. Ein derartiges Verhalten könnte jedoch als für sich genommen verdachtsbegründend gewertet werden, so dass auch solche Extremfälle sachgerecht gelöst werden könnten. 7) Wird nur der Rechtsinhaber oder auch der Besitzer, Inhaber oder Importeur der mutmaßlich rechtsverletzenden Waren benachrichtigt, sobald die Zollbehörden Waren zurückhalten? Wie kann der mutmaßliche Rechtsverletzer Informationen über den Status von Grenzmaßnahmen erhalten und welche Informationen werden dem mutmaßlichen Rechtsverletzer durch Zollbehörden geliefert? Zunächst wird der Rechtsinhaber von der betroffenen Zolldienststelle über eine von ihm im Antrag zu benennende Kontaktperson benachrichtigt. Je nach Schwierigkeit der Identifikation verdächtiger Waren wird direkt die Aussetzung der Überlassung/Zurückhaltung der Waren verfügt und die entsprechende Benachrichtigung versandt oder es werden zur Identifikation erforderliche Informationen per Fax zur Überprüfung übermittelt. Bestätigt der Rechtsinhaber im letzten Fall die Identifikation verdächtiger Waren, kommt es ebenfalls zur Aussetzung der Überlassung bzw. Zurückhaltung der Waren gem. Art. 9 I VO Hierüber wird der Anmelder oder Besitzer der angehaltenen Waren nach Art. 38 ZollkodexVO umgehend, wenn möglich per Fax, informiert. Sofern der Rechtsinhaber einen Antrag nach Art. 9 III VO 1383 gestellt hatte, werden auch diesem und jedenfalls mindestens einem anderen Beteiligten Warenmenge, Wert, Ursprungsland, Schutzrechtsinhaber und die Art des Schutzrechtes mitgeteilt. Da auch die Kontaktdaten des zuständigen Sachbearbeiters beim Zoll mitgeteilt werden, ist es in der Regel problemlos möglich, soweit der rechtliche Rahmen des Art. 9 III VO 1383 es erlaubt, weitere Einzelheiten abzuklären oder zu erfragen. 8) Was passiert nach der Benachrichtigung? Beschreiben Sie kurz das Verfahren, welches der Benachrichtigung folgt. Wird die Inspektion der mutmaßlich rechtsverletzenden Waren, welche der Benachrichtigung folgt, üblicherweise durch den Rechtsinhaber oder durch einen Experten durchgeführt? Wie bereits erwähnt, ist die Inspektion der mutmaßlich rechtsverletzenden Waren in der Praxis ein eher informeller Vorgang, an welchem lediglich der Schutzrechtsinhaber beteiligt ist. Auf Antrag des Rechtsinhabers kann die Zollbehörde diesem auch Muster oder Proben zur weiteren Analyse zur Verfügung stellen.

14 Sehen Ihre Grenzmaßnahmen ein vereinfachtes Verfahren vor, welches die Zerstörung der Waren ermöglicht, ohne dass es eine Notwendigkeit gibt zu bestimmen, ob IP- Rechte verletzt worden sind? Falls ja, in welchen Fällen? Werden Proben der Waren zu Beweiszwecken aufbewahrt? Seit dem 1. September 2008 wird auch in Deutschland das in Art. 11 VO 1383 vorgesehene Verfahren zur vereinfachten Vernichtung von Waren durchgeführt. Voraussetzung ist neben einem entsprechenden Antrag des Rechtsinhabers und der Vorlage eines Fälschungsgutachtens die Zustimmung des Anmelders, Besitzers oder Eigentümers der betroffenen Güter. Zunächst wird eine schriftliche Zustimmung erwartet. Diese gilt jedoch auch als erteilt, wenn nicht binnen zehn (bei leicht verderblichen Waren: drei) Arbeitstagen der Vernichtung widersprochen wird. Zur Vorlage als Beweismittel in etwaigen Gerichtsverfahren werden Proben und Muster für die Dauer von einem Jahr aufbewahrt. Falls ein Verfahren angestrengt werden muss, um zu bestimmen, ob die Waren IP- Rechte verletzen, sind sowohl zivilrechtliche, als auch strafrechtliche Verfahren verfügbar, um Rechtsverletzung festzustellen? Was sind die Vorteile und Nachteile der jeweiligen Verfahren? Wie oben ausgeführt, wird über die Frage, ob eine Grenzmaßnahme (Aussetzung der Überlassung) durchgeführt wird, entschieden, ohne den Ausgang eines weiteren Verfahrens abzuwarten. Kommt es jedoch zu einer Grenzmaßnahme und widerspricht der Betroffene der vereinfachten Vernichtung, so muss der Schutzrechtsinhaber binnen einer Frist von zehn Arbeitstagen nach Aussetzung der Überlassung, die auf maximal zwanzig Arbeitstage verlängert werden kann, im Falle leicht verderblicher Waren von maximal drei Arbeitstagen, ein Verfahren zur Feststellung der Schutzrechtsverletzung einleiten. Der deutsche Zoll verlangt die Einleitung eines zivilgerichtlichen Verfahrens 25. Ein zivilrechtliches Verfahren hat überdies den Vorteil, dass spezialisierte Spruchkörper mit der Verletzungsfrage befasst werden. Nach europäischem Recht reicht es aus, dass überhaupt binnen zehn bzw. zwanzig (resp. drei) Arbeitstagen ein Verfahren eingeleitet worden ist (Art. 13 VO 1383). Nach 25 Siehe Rundschreiben der Bundesfinanzdirektion Südost vom 20. August 2008.

15 nationalem Recht muss hingegen binnen zwei oder maximal vier Wochen eine vollziehbare gerichtliche Entscheidung vorgelegt werden (z.b. 142a IV PatG, 147 MarkenG). Mithin ist nach Gemeinschaftsrechtrecht ein Hauptsacheverfahren durchzuführen, während er nach nationalem Recht auf den einstweiligen Rechtsschutz angewiesen ist. Wie ist der Einfluss einer Nichtigkeitsklage, welche anstrebt, IP-Rechte beim Antrag auf Zollaktivität unwirksam zu machen? Schon mangels Sachprüfung beim Zoll ist eine Nichtigkeitsklage etwa gegen ein Patent jedenfalls solange unbeachtlich, wie nicht zumindest erstinstanzlich entschieden ist, dass das Schutzrecht nicht rechtsbeständig ist. Aber auch nach einer solchen erstinstanzlichen Entscheidung sind grundsätzlich noch Grenzmaßnahmen möglich, solange die Entscheidung nicht rechtskräftig ist. Können Zollbehörden Waren, die verdächtigt werden, IP-Rechte zu verletzen, beim Bereitstellen einer Sicherheit durch den Besitzer, Inhaber oder Importeur solcher Waren freigeben? Falls ja, wird solch eine Freigabe von der Art des IP-Rechts abhängen? Ja, diese Möglichkeit ist gemäß Art. 14 VO 1383 für Güter vorgesehen, die unter dem Verdacht stehen, Geschmacksmuster, Patente, ergänzende Schutzzertifikate oder Sortenschutzrechte zu verletzen. Das Verfahren ist wie folgt: Nach Benachrichtigung beider Seiten von der Aussetzung der Überlassung, Widerspruch gegen die vereinfachte Vernichtung und fristgemäßer Einleitung eines Verfahrens zur Klärung der Frage der Schutzrechtsverletzung kann der Anmelder, Besitzer oder Eigentümer der Güter die Überlassung der Waren gegen Sicherheitsleistung gemäß Art. 14 VO 1383 bei der betroffenen Zolldienststelle beantragen. Mit diesem Antrag kann er einen Vorschlag für eine angemessene Höhe der Sicherheit unterbreiten. Hierzu wird der Schutzrechtsinhaber in der Regel schriftlich angehört. Die Zolldienststelle, welche die Aussetzung der Überlassung veranlasst hat, entscheidet über die Sicherheitsleistung zudem erst nach Rücksprache mit der Zentralstelle Gewerblicher Rechtsschutz des Zolls, um eine einheitliche Praxis zu gewährleisten. Zwischen Aussetzung der Überlassung und Festsetzung der Sicherheit vergehen wenigstens zehn, typischerweise jedoch zwanzig Arbeitstage, oder - abhängig vom Verhalten der Beteiligten und insbesondere des Rechtsinhabers - mehr

16 Arbeitstage. Dies gilt auch, wenn begleitend zu einem langwierigen Zivilverfahren mehrfach die streitgegenständlichen Güter sichergestellt werden: in jedem Einzelfall wird über die Höhe der Sicherheit neu entschieden. Verfügbare Rechtsbehelfe gegen die Aussetzung der Überlassung wie Einspruch oder Widerspruch dürfen nicht anhängig sein, wenn Waren gegen Sicherheitsleistung wieder freigegeben werden sollen. Dies führt in der Praxis dazu, dass eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Grenzmaßnahme im Einspruchsverfahren schon deswegen nicht durchgeführt wird, weil die betroffenen Waren für die Dauer eines solchen Verfahrens nicht freigegeben werden und regelmäßig das Interesse an einer schnellstmöglichen Freigabe bei den Betroffenen überwiegt. Der Schutzrechtsinhaber hat jedoch die Möglichkeit, zur Sicherung des Vernichtungsanspruchs im einstweiligen Rechtsschutz die Sequestration der nach Sicherheitsleistung gem. Art. 14 I VO 1383 überlassenen bzw. nicht weiter zurückgehaltenen Waren bei den Spezialgerichten zu beantragen. 9) Falls von Waren gefunden wird, dass sie IP-Rechte verletzen, darf ein Rechtsinhaber dem Export von rechtsverletzenden Waren aus Ihrem Land; rechtsverletzenden Waren im Transit; Platzieren von rechtsverletzenden Waren in einer Freihandelszone oder in einem Freihandelswarenlager widersprechen? Der Export unterliegt grundsätzlich sowohl Grenzmaßnahmen (Art. 1 VO 1383) als auch zivilrechtlichen Maßnahmen. Dabei wird der Export noch unter den Tatbestand des "Inverkehrbringens" subsumiert, 26 soweit er nicht, wie etwa im Markenrecht, als eigenständiger Verletzungstatbestand geregelt ist (vgl. 14 III Nr. 4 MarkenG). Nach Art. 1 I lit.b VO 1383 kann die Zollbehörde grundsätzlich auch bei der Durchfuhr oder dem Platzieren von Waren in eine Freihandelszone tätig werden. Ob in einem solchen Fall allerdings eine Grenzbeschlagnahme erfolgen kann, hängt allein davon ab, ob nach den materiell-rechtlichen Regelungen des betreffenden Mitgliedsstaats eine solche Handlung bereits zu einer Rechtsverletzung führt oder deren Eintritt zu befürchten ist. Nach der neueren Rechtsprechung 27 stellt die reine Durchfuhr oder das Platzieren in einer Freihandelszone für sich gesehen noch keine Schutzrechtsverletzung dar. Grenzbeschlagnahmen bleiben aber auch in diesen Fällen 26 Vgl. z.b. Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., 9 Rdn. 62 m.w.n. 27 Vgl. z.b. EuGH, GRUR 2007, Montex v. Diesel; BGH WRP 2007, Durchfuhr von Originalware; BGH WRP 2007, Diesel II.

17 weiterhin möglich, wenn aufgrund sonstiger konkreter Umstände ernsthaft zu befürchten ist, dass die Ware doch in den Verkehr gebracht wird und dies in dem betreffenden Mitgliedsstaat zu einer Rechtsverletzung führen würde. 28 Derartige Umstände sind vom Rechtsinhaber darzulegen und zu beweisen. 10) Falls von Waren gefunden wird, dass sie IP-Rechte verletzen, ordnen die Rechts- oder Zollbehörden Ihres Landes im Allgemeinen die Zerstörung der Waren an oder haben sie die Autorität, die Waren außerhalb von kommerziellen Kanälen zu entsorgen (z.b. an die Wohlfahrt)? Wie oben unter Ziffer 8 ausgeführt, besteht die Möglichkeit eines vereinfachten Verfahrens zur Vernichtung der betroffenen Waren. Ferner kann in dem unter Ziffer 8 diskutierten gerichtlichen (zivilrechtlichen) Hauptsacheverfahren zur Feststellung, dass die betroffenen Waren IP-Rechte des Antragstellers/Rechtinhabers verletzen, ebenfalls eine Vernichtung der betroffenen Waren verlangt werden, sofern eine Schutzrechtsverletzung vorliegt. Dies entspricht der Vorgabe des Artikels 17 I lit. a VO 1383, wonach die erforderlichen Maßnahmen zu treffen sind, damit Waren, die erkanntermaßen ein Recht geistigen Eigentums verletzen, ohne Entschädigung und ohne Kosten für die Staatskasse vernichtet oder auf eine andere Weise aus dem Handel gezogen werden können, die einen Schaden für den Rechtsinhaber verhindert. Nach dieser Bestimmung der VO 1383 sind also grundsätzlich auch andere Maßnahmen als die Vernichtung der in Rede stehenden Waren denkbar. Allerdings besteht nach deutschem Recht als Alternative zu dem vereinfachten Vernichtungsverfahren nach Artikel 11 VO 1383 lediglich der im Fall einer Schutzrechtsverletzung gerichtlich durchsetzbare Anspruch auf Vernichtung der betroffenen nach den Spezialvorschriften für die verschiedenen IP-Rechte. In Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie 2004/48/EG kann der Schutzrechtsinhaber seit dem anstatt der Vernichtung auch die anderweitige Entfernung der rechtsverletzenden Waren aus den Vertriebswegen verlangen (z.b. 142a III PatG, 18 II MarkenG); insoweit kommt auch eine Verwendung der Waren z.b. zu karitativen Zwecken in Betracht, jedoch immer nur auf Antrag des Rechtsinhabers im Zivilverfahren. 28 Vgl. BGH WRP 2007, 1184 [Rn 14] - Durchfuhr von Originalware; BGH WRP 2007, 1185 [Rn 19] Diesel II.

18 Können die zuständigen Behörden auch den Rechtsverletzer anweisen, die Namen seiner Zulieferer und Abnehmer zu nennen? Nach Artikel 9 VO 1383 teilt die zuständige Zollstelle zum Zweck der Feststellung, ob ein Recht geistigen Eigentums nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaates verletzt ist, dem Rechtsinhaber (unter Beachtung des Schutzes personenbezogener Daten sowie von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen), soweit bekannt, Name und Anschrift des Empfängers sowie des Versenders, des Anmelders oder des Besitzers der Waren sowie den Ursprung und die Herkunft der Waren mit, die in Verdacht stehen, ein Recht geistigen Eigentums zu verletzen. Allerdings besteht keine Befugnis der Zollbehörden, den Rechtsverletzer zur Unterbreitung derartiger Angaben anzuweisen. Nach Artikel 12 VO 1383 dürfen diese Angaben vom Antragsteller/Rechtsinhaber ausschließlich zur Feststellung des Vorliegens einer Rechtsverletzung, gegebenenfalls in einem gerichtlichen Verfahren, sowie für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens zur Vernichtung der betroffenen Waren verwendet werden. Jede andere Verwendung jener Informationen kann eine zivilrechtliche Haftung des Antragstellers/Rechtsinhabers auslösen. Im Übrigen kann aber der Antragsteller/Rechtsinhaber nach deutschem Recht in einem gerichtlichen Verfahren, das der Feststellung des Vorliegens einer Schutzrechtsverletzung dient, Auskünfte über die Herkunft und den Vertriebsweg schutzrechtsverletzender Waren verlangen. 11) Können Justiz- oder Zollbehörden den Antragsteller anweisen, dem Besitzer, Inhaber oder Importeur von Waren angemessene Kompensation für jeden durch ungerechtfertigte Beschlagnahme verursachten Schaden zu bezahlen? Was wird als angemessene Kompensation angesehen und schließt es Anwaltsgebühren oder andere Ausgaben ein? Nach Artikel 6 I VO 1383 hat ein Antragsteller/Rechtsinhaber eine Erklärung abzugeben, mit der er die etwaige Haftung gegenüber den von Maßnahmen der Zollbehörden betroffenen Personen für den Fall übernimmt, dass ein antragsgemäß eingeleitetes Verfahren der Zollbehörden aufgrund von Handlungen oder

19 Unterlassungen des Antragstellers eingestellt wird oder festgestellt wird, dass die betroffenen Waren kein Recht geistigen Eigentums verletzen. Weiter Bestimmt Artikel 19 III VO 1383, dass sich die etwaige zivilrechtliche Haftung des Antragstellers/Rechtsinhabers nach dem Recht des Mitgliedstaates der europäischen Union richtet, in dem sich die betroffenen Waren beim Tätigwerden der Zollbehörden befanden. Nach deutschem Recht löst eine ungerechtfertigte Beschlagnahme und gegebenenfalls Vernichtung von Waren einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Ersatz des Schadens aus, der dem Verfügungsberechtigten entstanden ist (z.b. 142a V PatG, 149 MarkenG). Dasselbe gilt bei einem Vorgehen nach der VO 1383 (z.b. 142b VIII PatG, 150 VIII MarkenG). Im Verschuldensfalle kommen darüber hinaus Schadensersatzansprüche nach allgemeinem Zivilrecht in Betracht. Konkret verpflichtet ein solcher Eingriff nach deutschem Recht zur Wiederherstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn jener Eingriff nicht erfolgt wäre. Ist dies nicht möglich, so ist Schadensersatz in Geld zu leisten. Dieser kann grundsätzlich auch Anwaltskosten oder andere Ausgaben der von den Zollmaßnahmen betroffenen Personen umfassen, welche durch die Maßnahmen der Zollbehörden verursacht wurden. Relevante Rechtsprechung hierzu speziell für den Fall der Grenzbeschlagnahme ist bisher nicht veröffentlicht worden. II) Vorschläge für die Annahme von einheitlichen Regeln 1) Meinen Sie, dass Annehmen von einheitlichen Regeln und beste Praxis von Zollbehörden im Bereich der Grenzmassnahmen und bessere Koordination zwischen Staaten und auf einem internationalen Niveau wünschenswert sind, um Durchsetzung zu verbessern? Insbesondere im Bereich der länderübergreifenden Produktpiraterie erscheinen solche Maßnahmen unverzichtbar, um einen effektiven Schutz gewerblicher Schutzrechte zu erreichen. Zugleich sollten jedoch Regeln ("best praxis") geschaffen werden, die den Missbrauch derartiger Maßnahmen zu Wettbewerbszwecken wirkungsvoll unterbinden. 2) Was sollte der Umfang von Grenzmassnahmen sein? Meinen Sie, dass Grenzmassnahmen auch für Waren verfügbar sein sollten, welche IP-Rechte verletzen,

20 für welche Ihr Landesrecht gegenwärtig keine Grenzmassnahmen vorsieht? Falls ja, welche IP-Rechte? Sollte unfairer Wettbewerb zu Grenzmassnahmen führen? Welche Waren sollten durch Grenzmassnahmengesetzgebung ausgeschlossen sein? Der oben beschriebene, vor allem durch europäisches Gemeinschaftsrecht in Deutschland erreichte Umfang an Grenzmaßnahmen erscheint ausreichend; insbesondere sind die Grenzmaßnahmen für alle relevanten IP-Rechte, nämlich Marken, Urheber- und Geschmacksmusterrechte, Patente und Gebrauchsmuster sowie geschäftliche Bezeichnungen, geographische Angaben und Sortenschutzrechte verfügbar. Bedarf, Grenzmaßnahmen für andere Waren zu schaffen bzw. diese auf unlauteren Wettbewerb zu stützen, sehen wir nicht. Letzteres wäre wohl auch kaum in sachgerechter Weise praktikabel. Ebenso wenig sollten bestimmte Waren ausgeschlossen sein. 3) Welche Regeln sollten in Bezug auf das Einreichen und Verarbeiten von Anträgen auf Zollaktivität gelten? Sollte es ein zentralisiertes System zum Handhaben von mehrfachen Anträgen auf Zollaktivität durch einen einzelnen Kontaktpunkt geben? Sollte es einheitliche Regeln zur Bereitstellung von Informationen durch den Antragsteller geben? Die derzeit in Deutschland vor allem auf der Grundlage von Gemeinschaftsrecht etablierte, oben beschriebene Praxis zur Behandlung von Anträgen auf Zollaktivität erscheint sachgerecht, vergleiche oben Abschnitt II, Ziffern 5) bis 8). Soweit Freihandelszonen oder länderübergreifende Wirtschaftsräume bestehen, sollten auch zentralisierte Systeme zur Handhabung solcher Anträge geschaffen werden. Darüber hinaus erscheint es erwägenswert, etwa bei der WIPO eine zentrale Anlaufstelle zu schaffen, die international die Handhabung solcher Anträge vereinfacht und insbesondere einheitliche Standards für die Bereitstellung von Informationen durch den Antragssteller schafft. Was sollte der erforderliche Beweisgrad für mutmaßliche Rechtsverletzung sein? Eine Rechtsverletzung sollte aufgrund nachprüfbarer Anknüpfungstatsachen zumindest wahrscheinlich sein. Die Prüfung sollte insbesondere bei komplexen Sachverhalten - etwa bei Patentverletzungen - durch Spezialgerichte erfolgen. Zu diesem Zweck sollten ggf. geeignete Eilverfahren geschaffen werden. Dabei sollten Argumente des vermeintlichen Verletzers zumindest in der Form von Schutzschriften Berücksichtigung

21 finden können. Wir verweisen insofern auf die vorstehende Diskussion der derzeitigen Rechtslage zu Frage I 6. Sollte es einheitliche Regeln für die Bereitstellung von Informationen durch die Zollbehörden geben? Dies erscheint zweckmäßig. 4) Welche Regeln sollten in Bezug auf das Verfahren gelten, welches der Benachrichtigung folgt? Sollte es ein vereinfachtes Verfahren geben, das die Zerstörung der Waren erlaubt, ohne dass es eine Notwendigkeit gibt zu bestimmen, ob IP-Rechte verletzt worden sind? Sollte es einheitliche Regeln zur Untersuchung der Waren durch den Rechtsinhaber, Sicherheit und Kompensation im Fall von ungerechtfertigter Beschlagnahme von Waren und Entsorgung von rechtsverletzenden Waren geben? Wichtig erscheint vor allem die Möglichkleit der Freigabe gegen Sicherheitsleistung etwa im Bereich von Patentstreitigkeiten. Diese sollte von weiteren Fragen unabhängig sein, und grundsätzlich schnell, d.h. je nach Situation auch binnen weniger Stunden oder Tage durchführbar sein. Ein vereinfachtes Verfahren zur Vernichtung ist insbesondere im Bereich der klassischen Produktpiraterie in Marken- und Geschmacksmustersachen zweckmäßig. Einheitliche Regeln erscheinen weniger zur Untersuchung der Waren durch den Rechtsinhaber, als vielmehr zur sachgerechten Überprüfung dieser Untersuchungsergebnisse durch die Zollbehörden oder durch Spezialgerichte erforderlich.

22 Zusammenfassung Die Vorschläge der Gruppe orientieren sich an der bestehenden deutschen Praxis, welche überwiegend auf europäisches Gemeinschaftsrecht gestützt wird. Die deutschen Zollbehörden haben auf dieser Grundlage und daneben insbesondere bei Paralallimporten auf der Grundlage nationalen Rechtes einen effizienten Schutz vor allem im Bereich von Marken- und Geschmacksmusterverletzungen entwickelt, welcher auch einer möglichen internationalen Harmonisierung zugrunde gelegt werden sollte. Allerdings bestehen hinsichtlich der seit einigen Jahren gegebenen Übertragung dieser Praxis auf Patente und Sortenschutzrechte Bedenken. Insofern sollte im Rahmen einer Harmonisierung abweichend von der derzeitigen deutschen Praxis sichergestellt werden, dass zumindest im Falle des Widerspruchs des jeweiligen Importeurs gegen die Grenzmaßnahme Spezialgerichte mit der Prüfung des der Grenzmaßnahme zugrundeliegenden Verdachtsmomentes befasst werden und dass unabhängig hiervon betroffene Waren unverzüglich gegen Sicherheitsleistung freigegeben werden können. Résumé Les propositions du groupe allemand s'orientent à la pratique allemande qui est dans la plupart des cas basées sur le droit communautaire. Sur cette base et en outre aussi en cas d'importations parallèles sur la base du droit national, les autorités douanières allemandes ont développé une protection efficace surtout sur le plan de la contrefaçon de marques et dessins. Cette pratique allemand peut servir comme base pour une harmonisation internationale. Toutefois, il y a des doutes par rapport à l'application de cette pratique aux brevets d'invention et aux droits à la protection nationale des obtentions végétales selon le droit interne comme s'est fait depuis quelques ans. A cet égard il devrait être fait attention dans le cadre d'une harmonisation - en différence de la pratique allemande actuelle - que les tribunaux spécialisés en matière du droit de la propriété intellectuelle examinent s'il y avait de soupçon suffisant pour l'intervention des autorités douanières au moins en cas d'opposition de l'importateur. Indépendamment d'une telle procédure légale - au moins en cas d'opposition de l'importateur - il devrait aussi être possible que l'importateur puisse immédiatement obtenir la mainlevée ou la levée de la retenue des marchandises moyennant le dépôt d'une garantie.

23 Summary The proposals of the group are guided by the current practice in Germany which is mainly based on European Community Law. On this basis, and in particular in the case of parallel imports, on the basis of the national law, the German customs authorities have developed effective protection above all in the field of trademark and design infringements, which should also form the basis for a possible international harmonization. However, there are some reservations against the application of this practice to patents and plant variety rights, as has been done for some years. Therefore, in the context of a harmonization, one should make sure that, deviating from the current German practice, at least when the respective importer opposes the border measure, specialized courts will be applied to for assessing the grounds for suspicion underlying the "border measure", and that irrespective thereof, affected goods could be released immediately against provision of a security.