Betriebsübergang Änderung des Betriebskonzeptes kann Betriebsübergang ausschließen Betriebsübergang Widerspruch gegen Betriebsübergang...

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1 Januar 2010 Arbeitsrecht-Update Erwerbstätigkeit während des Erholungsurlaubes Während des Erholungsurlaubes ist Arbeitnehmern grundsätzlich erlaubt, im Betrieb des Ehepartners tätig zu werden Direktionsrecht Dem Arbeitgeber ist es grundsätzlich gestattet, kraft seines Direktionsrechts Sonn- und Feiertagsarbeit anzuordnen, sofern dies im Arbeitsvertrag oder kollektivrechtlich nicht ausgeschlossen ist Kein allgemeiner Unterlassungsanspruch des Betriebsrates Zur Verhinderung einer personellen Einzelmaßnahme (z. B. Einstellung und Versetzung) steht dem Betriebsrat kein allgemeiner Unterlassungsanspruch zu... 4 Betriebsübergang Änderung des Betriebskonzeptes kann Betriebsübergang ausschließen Betriebsübergang Widerspruch gegen Betriebsübergang Impressum Berlin Düsseldorf Essen Frankfurt am Main Hamburg München Brüssel Mailand New York Palma de Mallorca Paris Sydney Zürich

2 Erwerbstätigkeit während des Erholungsurlaubes Während des Erholungsurlaubes ist Arbeitnehmern grundsätzlich erlaubt, im Betrieb des Ehepartners tätig zu werden (LAG Köln, Urt. v Sa 674/09). Arbeitnehmer dürfen während des Urlaubs keine dem Urlaubszweck widersprechenden Erwerbstätigkeiten leisten. Während des Urlaubs soll der Arbeitnehmer seine Kräfte auffrischen und nicht die gewährte Freizeit dazu nutzen, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten. Verletzt der Arbeitnehmer diese Pflicht, ist der Arbeitgeber grundsätzlich berechtigt, den Arbeitnehmer abzumahnen und im Wiederholungsfall zu kündigen. Das Landesarbeitsgericht Köln hatte in dem hier zitierten Urteil einen Fall zu entscheiden, in dem eine Bürokraft während ihres Urlaubs für ihren Ehemann tätig war. Dieser war Kunsthandwerker und verkaufte seine Stücke auf dem alljährlichen Weihnachtsmarkt der Stadt. Die Arbeitnehmerin half ihrem Ehemann während ihres Weihnachtsurlaubs beim Verkauf der Stücke. Das Landesarbeitsgericht Köln hat entschieden, dass es sich hierbei nicht um eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit handelt. Vielmehr sei die Tätigkeit der Ehefrau als Familienhilfe zu qualifizieren. Eine solche Familienhilfe ist auch während des Urlaubs zulässig, da es sich nicht um eine entgeltliche Erwerbstätigkeit handelt. Das Bundesurlaubsgesetz enthalte kein Gebot, wonach sich der Arbeitnehmer im Urlaub ausschließlich erholen muss. Erlaubt sind dem Arbeitnehmer damit nur Tätigkeiten, die nicht gegen Entgelt oder Sachmittel erbracht werden und die auch nur gelegentlich verrichtet werden. Bevor der Arbeitgeber zum Mittel der Abmahnung oder gar Kündigung wegen einer Erwerbstätigkeit des Arbeitnehmers während des Urlaubs greift, muss er noch mehr als bisher prüfen, ob eine Tätigkeit nicht lediglich eine Familienhilfe darstellt bzw. ob es plausibel erscheint, dass die Tätigkeit unentgeltlich und nur gelegentlich verrichtet wird. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Tobias Grambow grambow@buse.de 2

3 Direktionsrecht Dem Arbeitgeber ist es grundsätzlich gestattet, kraft seines Direktionsrechts Sonn- und Feiertagsarbeit anzuordnen, sofern dies im Arbeitsvertrag oder kollektivrechtlich nicht ausgeschlossen ist (BAG, Urt. v AZR 757/08). Der Kläger steht seit 1977 in einem Arbeitsverhältnis zu dem beklagten Arbeitgeber. Ein Betriebsrat war bei dem Beklagten nicht gebildet. Tarifvertragliche Regelungen bestanden nicht. Der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien sah vor, dass der Arbeitnehmer in Schichtarbeit, 40 Stunden pro Woche, beschäftigt wird. Auf Antrag des Arbeitgebers bewilligte die zuständige Behörde im Jahr 2007, bis zu 50 Arbeitnehmer an Sonnund Feiertagen zu beschäftigen. Aufgrund dieser Ausnahmebewilligung wurde der Kläger zu Sonntagsarbeit herangezogen. Der Kläger begehrte mit seiner Klage Feststellung, dass er generell nicht verpflichtet sei, an Sonn- und Feiertagen zu arbeiten. Das BAG entschied, dass der Beklagte berechtigt sei, dem Kläger Sonn- und Feiertagsarbeit zuzuweisen. Der Arbeitgeber lege die Arbeitszeitverteilung grundsätzlich durch Weisung kraft seines Direktionsrechts gem. 106 S. 1 GewO i.v.m. 315 BGB fest, wenn dieses nicht gesetzlich, kollektivrechtlich oder einzelvertraglich beschränkt sei. Die entsprechende Ausnahmebewilligung nach dem ArbZG sei erteilt worden und der Sonntagsarbeit stehe auch keine Bestimmung des Kollektivrechts entgegen. Im Hinblick auf eine Einschränkung durch den Arbeitsvertrag selbst führt das BAG aus, dass dann, wenn im Arbeitsvertrag keine bestimmte Festlegung hinsichtlich der Arbeitszeitverteilung getroffen sei, die Vertragsparteien von einer Verteilung ausgehen, wie sie zurzeit des Vertragsschlusses im Betrieb bestehe. Dies solle jedoch keine Abrede dahingehend enthalten, dass die Lage der Arbeitszeit nicht durch den Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts geändert werden könne. Für eine Einschränkung des Direktionsrechts bedürfe es konkreter Anhaltspunkte im Arbeitsvertrag, die das BAG hier nicht sah. Auch der Umstand, dass der Arbeitgeber während einer Dauer von 30 Jahren keine Sonn- und Feiertagsarbeit angeordnet habe, schränke das Direktionsrecht nicht ein. Da sich in zahlreichen Arbeitsverträgen kein ausdrücklicher Ausschluss von Sonn- und Feiertagsarbeit findet und auch Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge ein solches Arbeitsverbot regelmäßig nicht enthalten, hat die Entscheidung weitreichende Folgen. Arbeitgeber können im Rahmen ihres Direktionsrechts unter Ausübung billigen Ermessens Sonn- und Feiertagsarbeit anordnen. Dabei ist aber unbedingt darauf zu achten, dass die Vorschriften des ArbZG eingehalten werden. In Betrieben mit Betriebsrat ist zudem die Vorschrift des 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu beachten. Rechtsanwalt Dr. Alexander Krol krol@buse.de 3

4 Kein allgemeiner Unterlassungsanspruch des Betriebsrates Zur Verhinderung einer personellen Einzelmaßnahme (z. B. Einstellung und Versetzung) steht dem Betriebsrat kein allgemeiner Unterlassungsanspruch zu (BAG, Beschl. v ABR 23/08). Bei personellen Einzelmaßnahmen gibt es regelmäßig Gelegenheit zum Streit mit dem Betriebsrat. Das BetrVG weist der Arbeitnehmervertretung hier mit 99 BetrVG ein starkes Mitbestimmungsrecht zu. Das gilt aber nicht unbegrenzt. Denn Unternehmen können auf eine verweigerte Zustimmung mit einer vorläufigen personellen Maßnahme reagieren ( 100 BetrVG). Damit wollen sich aber manche Betriebsräte und ihre Rechtsberater nicht abfinden. Sie behaupten dann einen allgemeinen Unterlassungsanspruch für die Arbeitnehmervertretung. Zu Unrecht, wie das BAG jetzt entschieden hat. In dem Fall hatte sich der Betriebsrat einer Fluggesellschaft mit einem Antrag an das Arbeitsgericht gewandt. Die Arbeitgeberin setzte in jeder Schicht unterschiedliche Gruppen von Arbeitnehmern ein. Die Arbeitnehmer vertraten sich gegenseitig. Die Arbeitgeberin beteiligte den Betriebsrat nach 99, 100 BetrVG, wenn die Vertretung länger als einen Monat andauerte. Ansonsten fand keine Beteiligung statt. Der Betriebsrat meinte, er müsse auch bei kurzzeitigen Maßnahmen zustimmen. Beim Arbeitsgericht stellte er dann den Antrag, dem Unternehmen die personellen Maßnahmen ohne seine Zustimmung zu verbieten ohne Erfolg. Das BAG hält fest, dass 100 Abs. 1 BetrVG dem Unternehmen die Befugnis gibt, eine Maßnahme nach 99 Abs. 1 BetrVG (Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung oder Versetzung) auch ohne Zustimmung des Betriebsrates vorläufig durchzuführen. Hat die Arbeitgeberin die verfahrensmäßigen Vorgaben von 100 Abs. 2 BetrVG erfüllt, ist die vorläufige Durchführung der betreffenden Maßnahme auch ohne die Zustimmung des Betriebsrates betriebsverfassungskonform. Das BetrVG nimmt, anders als bei 87 Abs. 1 BetrVG und 95 Abs. 1 BetrVG, in Kauf, dass eine personelle Maßnahme nach 99 Abs. 1 BetrVG zumindest vorübergehend praktiziert wird, ohne dass die materielle Rechtmäßigkeit feststeht. Das BAG hat einen jahrlangen Streit mit einer arbeitgeberfreundlichen Entscheidung beendet. Viele Unternehmen, die kurzfristig Personalmaßnahmen nach 100 BetrVG umsetzen (müssen), wissen jetzt, woran sie sind. Denn die Drohung mit einer Unterlassungsverfügung geht aufgrund dieser Entscheidung ins Leere. Allerdings ist Voraussetzung, dass immer das Mitbestimmungsverfahren nach 99 BetrVG eingeleitet und dann ggfs. durch eine vorläufige Personalmaßnahme ergänzt wird. Denn sonst bleibt auch nach dieser Entscheidung eine Unterlassungsverfügung des Betriebsrates möglich. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. lelley@buse.de 4

5 Betriebsübergang Änderung des Betriebskonzeptes kann Betriebsübergang ausschließen (BAG, Urt. v AZR 1019/08). Die Beklagte bewirtschaftete bis Ende 2006 drei Betriebsrestaurants der Regionalniederlassung eines Automobilherstellers. Vertraglich war die Beklagte diesem gegenüber verpflichtet, die anzubietenden Mittagessen vor Ort frisch zuzubereiten. Die Beklagte setzte in jeder Kantine einen Koch und bis zu zwei Küchenhilfen ein. Eine dieser Küchenhilfen war die Klägerin. Ab dem 01. Januar 2007 übernahm die H GmbH die Bewirtschaftung der drei Betriebsrestaurants, die dort von ihr zentral vorgefertigte Speisen nur noch aufwärmen und ausgeben lässt. Köche sind in den Kantinen nicht mehr tätig; die H GmbH beschäftigt ausschließlich Hilfskräfte. Nachdem die H GmbH eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nach Ende ihrer Elternzeit abgelehnt hatte, machte die Klägerin den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses zur Beklagten geltend. Die Klage war in allen drei Instanzen erfolgreich. Das BAG hat erkannt, dass vorliegend nicht von einem Betriebsübergang auf die H GmbH auszugehen ist. Zwar hat die H GmbH die sächlichen Betriebsmittel übernommen, was für das Vorliegen eines Betriebsübergangs spricht. Trotz Übernahme der Betriebsmittel kann aber ein Betriebsübergang ausgeschlossen sein, wenn der Erwerber aufgrund eines veränderten Betriebskonzeptes diese nur noch teilweise benötigt und nutzt. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Erwerber erhebliche Änderungen in der Organisation und der Personalstruktur des Betriebes eingeführt hat, sodass in der Gesamtschau keine Fortführung des früheren Betriebes anzunehmen ist. Nach diesen Grundsätzen hat im Streitfall kein Betriebsübergang stattgefunden. Entgegen dem früher ausdrücklich vereinbarten Betriebszweck verköstigt die H GmbH die Kantinenbenutzer nicht mit vor Ort frisch zubereiteten Speisen. Hierin liegt eine erhebliche Änderung des bisherigen Betriebskonzeptes und damit auch der Betriebs- und Arbeitsorganisation. In der Folge werden Betriebsmittel wie die Küche und Funktionsräume nicht mehr genutzt. Im Übrigen sind mit den Köchen frühere Arbeitsplätze mit prägender Funktion weggefallen. Das BAG stellt im Hinblick auf 613 a BGB nochmals klar, dass die Änderung eines Betriebskonzeptes einen Betriebsübergang ausschließen kann. Wenn in der Praxis ein Betriebsübergang vermieden werden soll, sollte daher im Vorfeld der Übernahme der Betriebsmittel überlegt werden, ob das bisherige Betriebskonzept geändert werden kann. Jedenfalls kommt es bei der Frage, ob ein Betriebsübergang vorliegt, im Rahmen von 613 a BGB u.a. darauf an, ob das Betriebskonzept ungeändert fortgeführt wird. Rechtsanwalt Dr. Felix Hebert hebert@buse.de 5

6 Betriebsübergang Widerspruch gegen Betriebsübergang gem. 613a Abs. 5 BGB (BAG, Urt. v AZR 538/08). Wird ein Betrieb durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übertragen, müssen die von dem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer gem. 613a Abs. 5 BGB umfassend über den Betriebsübergang unterrichtet werden. Eine Verletzung dieser Pflicht hat erhebliche Folgen. Abgesehen davon, dass bei falscher Unterrichtung eine Schadensersatzverpflichtung gegenüber den betroffenen Mitarbeitern droht, ist der nicht ordnungsgemäß unterrichtete Arbeitnehmer unter Umständen auch noch lange Zeit nach Vollzug des Betriebsübergangs zur Ausübung seines Widerspruchsrechts berechtigt. In diesem Fall geht das Arbeitsverhältnis nicht über und der Arbeitnehmer bleibt bei seinem alten Arbeitgeber beschäftigt. Zur Vermeidung ungewollter Konsequenzen sollte die Unterrichtung der Arbeitnehmer daher mit großer Sorgfalt und Präzision erfolgen. Wie das Bundesarbeitsgericht zuletzt zum Ausdruck gebracht hat, muss der Arbeitnehmer u. a. auch so genau über die Identität des Betriebserwerbers informiert werden, dass er in die Lage versetzt wird, über seinen möglichen neuen Arbeitgeber eigene Erkundigungen einzuholen. Handelt es sich bei dem Erwerber um eine Gesellschaft, ist zumindest die Firma, der Firmensitz und die Geschäftsadresse anzugeben. Können diese Angaben zum Zeitpunkt der Unterrichtung noch nicht gemacht werden, weil der Erwerber beispielsweise noch neu zu gründen ist, muss der Arbeitnehmer über diesen Umstand informiert werden. Ggf. kann die insoweit zunächst unvollständige Unterrichtung auch noch nach dem Betriebsübergang vervollständigt werden, wobei dann aber erneut die gesetzlich vorgeschriebene Form des 613a Abs. 5 BGB einzuhalten und wegen des Laufs der Widerspruchsfrist als solche zu bezeichnen ist. Ohne die vorgenannten Angaben so das Bundesarbeitsgericht könne sich der betroffene Arbeitnehmer nicht durch die Einholung eines Handelsregisterauszuges über die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse des Betriebserwerbers informieren. Auch sei es ihm nicht ohne Weiteres möglich, die Adresse, an die er seinen Widerspruch zu richten habe, zweifelsfrei zu ermitteln. Da die Widerspruchsfrist des 613a Abs. 6 BGB erst zu laufen beginnt, wenn der betroffene Arbeitnehmer ordnungsgemäß informiert wurde, hat eine unvollständige Unterrichtung unübersehbare Folgen, denn ein Widerspruch kann noch lange Zeit nach dem Betriebsübergang, ggf. auch noch nach einer zwischenzeitlich eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ausgeübt werden. Die Information des Arbeitnehmers sollte daher so umfassend und präzise wie möglich erfolgen. Der Vorbereitung und Erstellung der Unterrichtungsschreiben sollte genug Zeit gewidmet werden, auch wenn die beteiligten Unternehmen bei einer Betriebsveräußerung mit einer Vielzahl ihnen wichtiger erscheinender Themen beschäftigt sind. Rechtsanwalt Thomas Geißler geissler@buse.de 6

7 Impressum Die in diesem Arbeitsrecht-Update enthaltenen Informationen, Rechtsansichten und Meinungen sind nicht als eine umfassende rechtliche Darstellung gedacht. Sie können eine individuelle, auf die Besonderheiten des Einzelfalles bezogene rechtliche Beratung nicht ersetzen. Herausgeber: Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Ihre Ansprechpartner im Bereich Arbeitsrecht: Berlin Sabine Feindura Tobias Grambow Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) berlin@buse.de Düsseldorf Dr. Alexander Otto Dr. Mathias Kühnreich Dr. Alexander Krol Dr. Michael Eschenbacher Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) duesseldorf@buse.de Essen Jürgen Masling Dr. Martin Hamm Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. Annette Neidull Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) essen@buse.de Frankfurt am Main Prof. Dr. Bernd Reinmüller Dr. Felix Hebert Suzan Jandali Dr. Axel von Einem Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) frankfurt@buse.de Hamburg Ines Heydasch, LL.M. Thomas Geißler Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) hamburg@buse.de München Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) muenchen@buse.de Autoren dieser Ausgabe Tobias Grambow, Berlin Dr. Alexander Krol, Düsseldorf Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M., Essen Dr. Felix Hebert, Frankfurt Thomas Geißler, Hamburg Redaktion Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft 2010 Weitere Informationen: Die Kanzlei Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft ist eine der großen, unabhängigen Anwaltskanzleien in Deutschland. An sechs deutschen Standorten Berlin, Düsseldorf, Essen, Frankfurt am Main, Hamburg und München sowie in sieben Repräsentanzen im Ausland Brüssel, Mailand, New York, Palma de Mallorca, Paris, Sydney und Zürich beraten mehr als 120 Berufsträger nationale und internationale Mandanten auf allen Gebieten des Wirtschafts- und Steuerrechts. Als mittelstandsorientierte Kanzlei legt Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft dabei höchsten Wert auf die individuelle Betreuung ihrer Mandanten, persönliche Beratung und Kontinuität der Mandantenbeziehungen. 7