Urlaubsrecht Urlaubsabgeltung im Krankheitsfall (BAG, Urt. v AZR 183/09)... 2

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1 November 2010 Arbeitsrecht-Update Urlaubsrecht Urlaubsabgeltung im Krankheitsfall (BAG, Urt. v AZR 183/09)... 2 Betriebsverfassungsgesetz Internet und für Betriebsratsarbeit notwendig (BAG, Beschl. v ABR 80/08)... 3 Schadensersatz wegen unterbliebener Zielvereinbarung Unternehmen müssen neue Zielvereinbarungen verhandeln sonst droht Schadensersatz (BAG, Urt. v AZR 390/09)... 4 Geschäftsführeranstellungsvertrag Anwendbarkeit der Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen auf den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag (BAG, Urt. v AZR 253/09)... 5 Altersdiskriminierung Gezielte Suche nach einem jungen Bewerber ist grundsätzlich diskriminierend (BAG, Urt. v AZR 530/09)... 6 Betriebsratsstrukturen Wie wirkt sich das Ende der Tarifeinheit auf Tarifverträge i.s.d. 3 BetrVG aus? (BAG, Beschl. v AZR 549/08 (A); Beschl. v AS 3/10)... 7 Impressum Berlin Düsseldorf Essen Frankfurt am Main Hamburg München Brüssel London Mailand New York Palma de Mallorca Paris Sydney Zürich

2 Urlaubsrecht Urlaubsabgeltung im Krankheitsfall (BAG, Urt. v AZR 183/09). Nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) haben Arbeitnehmer pro Jahr Anspruch auf Erholungsurlaub im Umfang von mindestens 24 Werktagen (Montag bis Samstag) bzw. 20 Arbeitstagen bei einer Fünf-Tage-Woche. Soweit der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Abgeltung. Dieser Abgeltungsanspruch besteht nur, soweit die Urlaubsansprüche noch nicht verfallen sind. Nach 7 Abs. 3 BUrlG verfallen nicht genommene Urlaubstage spätestens mit Ablauf des des Folgejahres. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat jüngst jedoch entschieden, dass Urlaub, der infolge von Krankheit nicht genommen werden konnte, nicht verfällt. Der Arbeitnehmer kann den Urlaub nach Ablauf der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit auch über den des Folgejahres hinaus noch verlangen. Oftmals gewähren Arbeitgeber einen über das gesetzliche Minimum hinausgehenden Urlaubsanspruch. Für diesen sogenannten Mehrurlaub können Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag vom BUrlG und der vorgenannten Rechtsprechung abweichende Regelungen treffen. So können sie beispielsweise vereinbaren, dass Mehrurlaubstage auch dann zum des Folgejahres (oder auch schon zum eines Jahres) verfallen, wenn der Mehrurlaub infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden konnte. Das BAG hat nun für solche Fälle entschieden, dass der Arbeitgeber Mehrurlaub und Mindesturlaub nur dann unterschiedlich behandeln darf, wenn er dies im Arbeitsvertrag ausdrücklich geregelt hatte. Anderenfalls gelten für den Mehrurlaub die gleichen Regelungen wie für den Mindesturlaub, also auch der Erhalt des Urlaubs bei Krankheit. Arbeitgeber, die einen über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Urlaubsanspruch gewähren, sollten im Arbeitsvertrag ausdrücklich regeln, wie der Mehrurlaub rechtlich behandelt werden soll. Hier bietet sich beispielsweise folgende Klausel im Arbeitsvertrag an: Eine Übertragung des Mehrurlaubsanspruches über das jeweilige Urlaubsjahr hinaus erfolgt nicht, auch nicht im Falle von Krankheit. Ohne eine solche Regelung im Arbeitsvertrag kann der Arbeitnehmer nach langer Krankheit nicht nur den gesetzlichen Mindesturlaub, sondern auch den Mehrurlaub noch verlangen im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Urlaubsabgeltung. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Tobias Grambow grambow@buse.de 2

3 Betriebsverfassungsgesetz Internet und für Betriebsratsarbeit notwendig (BAG, Beschl. v ABR 80/08). Der Betriebsrat kann, sofern berechtigte Belange des Arbeitgebers nicht entgegenstehen, von diesem die Eröffnung eines Internetzugangs und die Einrichtung eigener -Adressen auch für die einzelnen Betriebsratsmitglieder verlangen. Der Betriebsrat hatte für sämtliche Mitglieder die Eröffnung von Zugängen zum Internet sowie die Einrichtung eigener E- Mail-Adressen verlangt. Der Arbeitgeber vertrat die Auffassung, dass es für die Betriebsratsarbeit ausreichend sei, wenn der Betriebsrat über die bereits zur Verfügung gestellten elektronischen Kommunikationsmittel verfüge. Das BAG gab den Anträgen des Betriebsrates statt. Nach Auffassung des BAG habe der Arbeitgeber nach 40 Abs. 2 BetrVG dem Betriebsrat für die laufende Geschäftsführung im erforderlichen Umfang Informations- und Kommunikationstechnik zur Verfügung zu stellen. Der Betriebsrat habe dabei einen Beurteilungsspielraum und bewerte die Notwendigkeit selbst. Bei seiner Entscheidung müsse er jedoch die entgegenstehenden Belange des Arbeitgebers, insbesondere die entstehenden Kosten, berücksichtigen. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG könne der Betriebsrat die Einholung von Informationen aus dem Internet als zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendig ansehen. Dies gelte auch für die Einrichtung eigener -Adressen. Ebenso wie die Informationsbeschaffung könne auch die Kommunikation via E- Mail einzelner Betriebsratsmitglieder, mit nicht zum Betrieb gehörenden Dritten, Teil der Betriebsratstätigkeit sein. In dem hier entschiedenen Fall standen die berechtigten Kosteninteressen des Arbeitgebers dem Verlangen des Betriebsrates nicht entgegen, da bereits alle Betriebsratsmitglieder an PC-Arbeitsplätzen beschäftigt sind, so dass lediglich das Internet und eine -Adresse einzurichten waren. Das BAG stärkt durch diese Entscheidung die Rechte der Betriebsratsmitglieder. Im Regelfall werden durch die Einrichtung der -Adressen keine nennenswerten zusätzlichen Kosten entstehen, da die meisten Unternehmen über Pauschaltarife an das Internet angeschlossen sind. Im Ergebnis wird daher zukünftig neben der Einrichtung einer Internetverbindung auch die Einrichtung eigener - Adressen bewilligt werden müssen. Autorin: Rechtsanwältin Tanja Radoux radoux@buse.de 3

4 Schadensersatz wegen unterbliebener Zielvereinbarung Unternehmen müssen neue Zielvereinbarungen verhandeln sonst droht Schadensersatz (BAG, Urt. v AZR 390/09). SMART sollen sie sein. Die Zielvereinbarungen, die Unternehmen mit ihren Mitarbeitern abschließen. SMART also: Spezifisch, Messbar, Attraktiv, Realistisch und Terminiert. Die Theorie ist klar und die Praxis bei vielen Arbeitgeberinnen auch nicht problematisch. Anders leider im folgenden Fall: Bestandteil des Arbeitsvertrages in 2003 war eine Zielvereinbarung. Im folgenden Jahr 2004 wurde eine neue Zielvereinbarung abgeschlossen. Diese enthielt eine Klausel, die Ziele sollten mindestens für ein Jahr bis zur Unterzeichnung einer neuen Zielvereinbarung fortgelten. In den zwei Folgejahren bot die beklagte Arbeitgeberin dem Kläger den Abschluss von neuen Zielvereinbarungen an. Diese wichen erheblich von der ursprünglichen Zielvereinbarung ab. Der Kläger weigerte sich, die angebotenen neuen Zielvereinbarungen anzunehmen. Denn er meinte die Nichterreichbarkeit der Ziele sei klar erkennbar gewesen. Im Prozess machte der Kläger das ursprünglich 2003 vereinbarte Zielgehalt auch für die Folgejahre wegen unterbliebener Zielvereinbarung geltend. Die Beklagte berief sich auf das Fortbestehen der 2004 vereinbarten Zielvereinbarung aufgrund der Weitergeltungsklausel und die danach nicht erreichten Ziele. Nach Ansicht des BAG ist die Arbeitgeberin nach Ablauf der Zielperiode verpflichtet, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz gemäß 280 Abs. 1, Abs. 3, 283, 252 BGB zu leisten, wenn keine Zielvereinbarung zustande gekommen ist und dies die Arbeitgeberin zu vertreten hat (so schon: BAG, Urt. v AZR 889/07). Zudem führe eine Regelung über die Weitergeltung einer Zielvereinbarung nicht zu einer verringerten Verhandlungspflicht der Arbeitgeberin. Die Weitergeltungsklausel stelle lediglich einen Auffangtatbestand dar. Die zweifache Weigerung des Klägers, einer neuen Zielvereinbarung zuzustimmen, rechtfertige es nicht, keine weiteren Verhandlungen zu führen. Die Beklagte müsse beweisen, dass die von ihr angebotenen abgeänderten Ziele erreichbar gewesen seien. Das ersatzlose Auslaufen von Zielvereinbarungen ist in der Praxis immer wieder ein Problem, dem man in vielen Unternehmen durch Weitergeltungsklauseln beikommen möchte. So soll zumindest die bisherige Zielvereinbarung weitergelten. Dieses Urteil zeigt die Grenzen dieses Lösungsansatzes auf. Denn auch hier muss auf jeden Fall über neue erreichbare Ziele verhandelt werden. Sonst droht Schadensersatz im Zweifel in Höhe der Zielvergütung. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. 4

5 Geschäftsführeranstellungsvertrag Anwendbarkeit der Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen auf den Geschäftsführer- Anstellungsvertrag (BAG, Urt. v AZR 253/09). Paukenschlag aus Erfurt: das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat entschieden, dass es sich bei Anstellungsverträgen von GmbH-Geschäftsführern um Verbraucherverträge handelt und diese deshalb wie normale Arbeitsverträge künftig der strengen Inhaltskontrolle der 305 bis 310 BGB unterliegen. Dies bedeutet, dass sämtliche Klauseln sich insbesondere daran messen lassen müssen, ob sie dem Gebot von Transparenz und Angemessenheit genügen, andernfalls sie unwirksam sind. So ist beispielsweise nunmehr auch in einem Geschäftsführer- Anstellungsvertrag eine Ausschlussfrist von weniger als drei Monaten unwirksam. Das Risiko trägt allein die Gesellschaft, weil der Geschäftsführer die Unwirksamkeit der Klausel auch noch nachträglich bis zu seinem Ausscheiden geltend machen kann. Was bislang nur für echte Arbeitsverträge galt, soll nun also nach dem Willen des BAG auch Maßstab für die GmbH-Geschäftsführer sein. Landläufig herrschte bislang die Auffassung, dass Geschäftsführer aufgrund ihrer hierarchischen Stellung und ihrer weitreichenden Befugnisse im Unternehmen nicht als (besonders schutzwürdige) Arbeitnehmer im Sinne des AGB-Rechts anzusehen seien, zumal sie vom gesetzlichen Kündigungsschutz ausgenommen sind. Das BAG stellte nun bei der Qualifizierung des Anstellungsvertrages als Verbrauchervertrag darauf ab, dass auch Fremdgeschäftsführer, d.h. jene ohne gleichzeitige Gesellschafterstellung, keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit ausübten und den Weisungen der Gesellschafter unterworfen seien. Zudem seien die Klauseln im Anstellungsvertrag regelmäßig nicht das Ergebnis echter Verhandlungen zwischen den Parteien, sondern diese würden zumeist, wie bei Arbeitnehmern, einseitig von der Gesellschaft gestellt. Obwohl die Fremdgeschäftsführer auch in der Vergangenheit bereits ein gewisses Schutzniveau genossen, herrschte hier ein relativ hohes Maß an Vertragsfreiheit. Abzuwarten bleibt, und hierzu schweigt das BAG in seinem Urteil, inwieweit bei der Inhaltskontrolle mehr noch als beim Arbeitnehmer die Besonderheiten des Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisses zu berücksichtigen sind, um das strenge Schutzniveau etwas aufzuweichen. Fraglich bleibt auch, ob und ggf. in welchem Umfang die Gerichte bezüglich der Altverträge zumindest für eine Übergangszeit Vertrauensschutz gewähren werden. Das Urteil hat weitreichende Folgen sowohl für die Gestaltung von Neuverträgen, aber im Streitfall auch für laufende Altverträge. Künftig werden die Gestalter solcher Verträge sich bei jeder Klausel Gedanken darüber machen müssen, ob sie transparent, d.h. hinreichend verständlich und insbesondere ob sie angemessen ist. Da die Rechtsprechung hierzu auch hinsichtlich der Arbeitnehmer bislang noch kein geschlossenes Bild vermittelt, bleibt ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit. Bei der Gestaltung von Neuverträgen kann die Empfehlung jedenfalls nur lauten, die AGB-Vorschriften inklusive der dazu ergangenen Rechtsprechung umfassend zu berücksichtigen. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Axel von Einem voneinem@buse.de 5

6 Altersdiskriminierung Gezielte Suche nach einem jungen Bewerber ist grundsätzlich diskriminierend (BAG, Urt. v AZR 530/09). Nach der Entscheidung des BAG verstößt eine Stellenausschreibung grundsätzlich gegen das Altersdiskriminierungsverbot, wenn ein junger Bewerber gesucht wird. Im konkreten Fall sprach das BAG einem Juristen und Stellenbewerber eine Entschädigung in Höhe eines Monatsgehalts zu. Der 1958 geborene Kläger, Volljurist, hatte sich im Jahre 2007 auf eine von der beklagten Firma geschaltete Stellenanzeige in einer juristischen Fachzeitschrift beworben. Sie suchte für ihre Rechtsabteilung gemäß ihrer Stellenanzeige zunächst auf ein Jahr befristet eine(n) junge(n) engagierte(n) Volljuristen. Der 49-jährige Kläger wurde ohne eine Einladung zum Vorstellungsgespräch von der Beklagten abgelehnt und eine 33-jährige Mitbewerberin als Juristin eingestellt. Der Kläger hat die Beklagte auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von ,00 und Schadensersatz in Höhe eines Jahresgehalts wegen einer unzulässigen Benachteiligung aufgrund seines Alters im Klagewege in Anspruch genommen. Das Arbeitsgericht hatte die beklagte Firma zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe eines Monatsgehalts verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hatte die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Das BAG hat die Entscheidung des LAG bestätigt. Es hat ausgeführt, die Stellenausschreibung der Beklagten verstoße gegen 11 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG), der es verbietet, dass eine Stelle unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des 7 AGG ausgeschrieben werde. Danach sind Stellen u. a. altersneutral auszuschreiben, wenn kein Rechtfertigungsgrund i.s.v. 10 AGG für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters vorliegt. Nach der Entscheidung des BAG hat die unzulässige Stellenausschreibung ein Indiz dafür dargestellt, dass der Kläger wegen seines Alters nicht eingestellt worden sei. Da die Beklagte im Verfahren nicht darlegen konnte, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen hat, wurde dem Kläger ein Entschädigungsanspruch in Höhe eines Monatsgehalts zugesprochen. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe eines Jahresgehalts wurde abgewiesen, weil er nicht darlegen und beweisen konnte, dass er bei einer diskriminierungsfreien Auswahl von der Beklagten eingestellt worden wäre. Es ist dringend zu empfehlen, Stellenausschreibungen auch bezüglich des Alters möglichst neutral zu formulieren und keine Altersangaben, auch nicht durch Umschreibungen, anzugeben. Wenn im Ausnahmefall eine Altersangabe oder Benennung einer Altersgruppe erforderlich sein sollte, muss im Vorwege auf jeden Fall sorgfältig geprüft werden, ob für diese Altersangabe ein Rechtfertigungsgrund nach 10 AGG besteht. Autorin: Rechtsanwältin Ines Heydasch, LL.M. heydasch@buse.de 6

7 Betriebsratsstrukturen Wie wirkt sich das Ende der Tarifeinheit auf Tarifverträge i.s.d. 3 BetrVG aus? (BAG, Beschl. v AZR 549/08 (A); Beschl. v AS 3/10). Angesichts der einheitlichen Auffassung des 4. und des 10. Senats des Bundesarbeitsgerichts ( , 4 AZR 549/08 (A); , 10 AS 3/10) muss sich die Praxis nach über fünfzig Jahren jedenfalls in weiten Teilen auf einen Abschied vom Grundsatz der Tarifeinheit ( ein Betrieb ein Tarif ) einstellen. Tarifpluralität heißt die neue Realität mit anderen Worten: In einem Betrieb können mehrere, mit verschiedenen Gewerkschaften abgeschlossene Tarifverträge zur identischen Thematik gleichzeitig zur Anwendung gelangen. Doch wie wirkt sich diese Rechtsprechungsänderung auf Tarifverträge i.s.d. 3 BetrVG aus? Ist es denkbar, dass im selben Betrieb zukünftig mehrere Tarifverträge gleichzeitig Geltung erlangen, wobei jeder einzelne Betriebsratsstrukturen schafft, die von den im BetrVG vorgesehenen abweichen oder über diese hinausgehen? Mitnichten. Denn die angekündigte Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit beschränkt sich auf sog. Inhaltsnormen von Tarifverträgen also solche, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen (so ausdrücklich 4. und 10. Senat, a.a.o.). Gegenstand von Tarifverträgen i.s.d. 3 BetrVG sind jedoch keine Inhaltsnormen, sondern betriebsverfassungsrechtliche Normen. Hinzu kommt, dass eine Gewerkschaft, die einen Tarifvertrag i.s.d. 3 BetrVG abschließt, tarifzuständig sein muss. Dies setzt "wegen der betriebseinheitlichen Geltung betriebsverfassungsrechtlicher Normen" laut BAG ( , 7 ABR 27/08) voraus, dass die Gewerkschaft ausweislich ihrer Satzung für alle Arbeitsverhältnisse der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer tarifzuständig ist. Diese Voraussetzung wird oftmals nicht erfüllt sein insbesondere nicht bei sog. Spartengewerkschaften (z. B. Lokführergewerkschaft"). Sollten im konkreten Einzelfall jedoch tatsächlich mehrere Gewerkschaften für alle Arbeitsverhältnisse des Betriebs tarifzuständig sein, können diese nicht gezwungen werden, einen gemeinsamen Tarifvertrag i.s.d. 3 BetrVG mit dem Arbeitgeber abzuschließen. Vielmehr kann jede Gewerkschaft ihren eigenen Tarifvertrag i.s.d. 3 BetrVG abschließen oder diesen bei Bedarf erstreiken (BAG vom , a.a.o.). Ungeklärt ist bislang allerdings, nach welchem System sich zukünftig entscheidet, welcher dieser Tarifverträge sich letztlich durchsetzt, also den/die anderen verdrängt. In der Literatur werden hierzu diverse Theorien vertreten (z. B. Vorrang desjenigen der Gewerkschaft mit der höchsten Mitgliederzahl, Vorrang der höchsten Mitgliederzahl gepaart mit der größten Sachnähe, Unwirksamkeit sich widersprechender Regelungen oder Vorrang des zeitlich zuerst abgeschlossenen Tarifvertrages). Das BAG hat diese Rechtsfrage bisher ausdrücklich offen gelassen (BAG vom , a.a.o.). Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Udo Wisswede wisswede@buse.de 7

8 Impressum Die in diesem Arbeitsrecht-Update enthaltenen Informationen, Rechtsansichten und Meinungen sind nicht als eine umfassende rechtliche Darstellung gedacht. Sie können eine individuelle, auf die Besonderheiten des Einzelfalles bezogene rechtliche Beratung nicht ersetzen. Herausgeber: Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft Ihre Ansprechpartner im Bereich Arbeitsrecht: Berlin Sabine Feindura Tobias Grambow Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) berlin@buse.de Hamburg Ines Heydasch, LL.M. Thomas Geißler Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) hamburg@buse.de Düsseldorf Dr. Alexander Otto Dr. Mathias Kühnreich Dr. Alexander Krol Dr. Michael Eschenbacher Tanja Radoux Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) duesseldorf@buse.de Essen Jürgen Masling Dr. Martin Hamm Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) essen@buse.de Frankfurt am Main Prof. Dr. Bernd Reinmüller Dr. Felix Hebert Suzan Jandali Dr. Axel von Einem Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) frankfurt@buse.de München Hans-Jürgen Spitzweg Udo Wisswede Dr. Oliver Lücke Michael Melcher Heike Schulze Brandhoff Sandra Schug Jochen Grünhagen Dr. Anette Lehnert Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) muenchen@buse.de Autoren dieser Ausgabe Tobias Grambow, Berlin Tanja Radoux, Düsseldorf Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M., Essen Dr. Axel von Einem, Frankfurt Ines Heydasch, LL.M., Hamburg Udo Wisswede, München Redaktion Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft 2010 Weitere Informationen: Die Kanzlei Buse Heberer Fromm ist eine der großen, unabhängigen Anwaltskanzleien in Deutschland. An sechs deutschen Standorten Berlin, Düsseldorf, Essen, Frankfurt am Main, Hamburg und München sowie in acht Repräsentanzen im Ausland Brüssel, London, Mailand, New York, Palma de Mallorca, Paris, Sydney und Zürich beraten mehr als 120 Berufsträger nationale und internationale Mandanten auf allen Gebieten des Wirtschafts- und Steuerrechts. Als mittelstandsorientierte Kanzlei legt Buse Heberer Fromm dabei höchsten Wert auf die individuelle Betreuung ihrer Mandanten, persönliche Beratung und Kontinuität der Mandantenbeziehungen. 8