Dienstwagen Widerruf der privaten Nutzung des Dienstwagens (BAG, Urt. v AZR 651/10) 2

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1 Juli 2012 Arbeitsrecht-Update Dienstwagen Widerruf der privaten Nutzung des Dienstwagens (BAG, Urt. v AZR 651/10) 2 Mehrarbeit Vergütungserwartung (BAG, Urt. v AZR 765/10) 3 Keine Heilung der Massenentlassungsanzeige Die Zustimmung der Agentur für Arbeit zur Massenentlassungsanzeige heilt Fehler der Arbeitgeberin nicht (BAG, Urt. v AZR 780/10) 4 Befristungsrecht Ein nach 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 ZPO festgestellter Vergleich ist kein gerichtlicher Vergleich i.s.v. 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG, der geeignet ist, die Befristung eines Arbeitsvertrags zu rechtfertigen (BAG, Urt. v AZR 734/10) 5 Arbeitsvertragsrecht Verhaltensbedingte Kündigung; Steuerbarkeit der Pflichtverletzung (BAG, Urt. v AZR 748/10) 6 Schwerbehinderung Fragerecht des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis (BAG, Urt. v AZR 553/10) 7 Impressum 8

2 Dienstwagen Widerruf der privaten Nutzung des Dienstwagens (BAG, Urt. v AZR 651/10) Viele Unternehmen überlassen ihren Führungskräften oder auch Außendienstmitarbeitern Dienstwagen, die auch privat genutzt werden dürfen. In der Regel erfolgt die Versteuerung der privaten Nutzung pauschal nach der 1 %-Regelung. war, obwohl der Arbeitnehmer den Dienstwagen bereits Anfang Juni 2009 zurückgeben musste. Dadurch kam es zu einer spürbaren Minderung des Nettoeinkommens ohne Gegenwert. Ferner verfügte der Arbeitnehmer über kein eigenes Fahrzeug. Das BAG sprach dem Arbeitnehmer daher eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe des zu versteuernden Nutzungsvorteils nach der 1 %-Regelung zu. Im konkreten Fall, den das Bundesarbeitsgericht nun zu entscheiden hatte, enthielt der Dienstwagenvertrag mit einem Mitarbeiter die Möglichkeit zum Widerruf der Überlassung des Dienstwagens u. a. für den Fall, dass der Mitarbeiter nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Nachdem der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis zum gekündigt hatte, stellte der Arbeitgeber ihn ab dem von der Arbeitsleistung frei und verlangte von ihm die Rückgabe des Dienstwagens. Nach Rückgabe des Dienstwagens klagte der Arbeitnehmer auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit bis zum Das Bundesarbeitsgericht gab dem Arbeitnehmer Recht. Zwar war die verwendete Widerrufsklausel im Arbeitsvertrag rechtswirksam. Insbesondere hatte der Arbeitgeber Widerrufsgründe angegeben, z. B. die Widerrufsmöglichkeit bei Freistellung. Allerdings muss der Arbeitgeber gleichwohl die Interessen des Arbeitnehmers an einer weiteren Nutzung bei der Ausübung des Widerrufsrechts berücksichtigen. Das BAG hat ein sofortiges Rückgabeverlangen des Dienstwagens hier als unzulässig angesehen. Wesentlich war für das BAG, dass aufgrund der 1 %-Regelung die private Nutzungsmöglichkeit des Dienstwagens für den gesamten Monat Juni 2009 zu versteuern Arbeitsverträge bzw. Dienstwagenüberlassungsvereinbarungen sollten auf jeden Fall eine Widerrufsklausel enthalten, die die Widerrufsgründe benennt, z. B. wirtschaftliche Gründe, Freistellung etc. Gleichwohl muss der Arbeitgeber bei Ausübung eines zulässigen Widerrufs auch die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigen. Dies läuft in der Praxis darauf hinaus, dass die Ausübung des Widerrufs grundsätzlich unter Einhaltung einer Frist und nur zum Ende eines Monats erfolgen sollte, wenn nicht andere gewichtige Gründe für eine sofortige Rückgabepflicht sprechen. Das könnte beispielsweise die durch konkrete Hinweise begründete Gefahr einer Beschädigung des Dienstwagens oder gar dessen Verbringung ins Ausland sein. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Tobias Grambow grambow@buse.de 2

3 Mehrarbeit Vergütungserwartung (BAG, Urt. v AZR 765/10) Der Kläger war als Lagerleiter zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 1.800,00 bei der beklagten Spedition tätig. Im Arbeitsvertrag hatten die Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden vereinbart. Bei betrieblichem Erfordernis sollte der Kläger ohne besondere Vergütung zur Mehrarbeit verpflichtet sein. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangte der Kläger Vergütung für 968 in den Jahren 2006 bis 2008 geleistete Überstunden. Verhältnis zur Grundvergütung des Vertrages stehen. Ist dies nicht der Fall, so gilt eine entsprechende Klausel als unwirksam, da ein Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß 307 BGB vorliegt. Für den Arbeitnehmer muss stets erkennbar sein, welchen Umfang an Arbeitsleistung er schuldet und was die von ihm geleistete Arbeitsstunde wert ist. Die Höhe des Gehaltes muss widerspiegeln, dass die Mehrarbeit hiermit bereits abgegolten ist. Das Bundesarbeitsgericht hat den Anspruch auf Zahlung des Klägers anerkannt. Das Fehlen einer wirksamen Vergütungsregelung verpflichte gemäß 612 Abs. 1 BGB den Arbeitgeber, geleistete Mehrarbeit zusätzlich zu vergüten, wenn diese den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Eine entsprechende objektive Vergütungserwartung sei regelmäßig gegeben, wenn der Arbeitnehmer kein herausgehobenes Entgelt beziehe. Angesichts der Höhe des vereinbarten monatlichen Brutto-Entgelts von 1.800,00 sei die Leistung von Überstunden nur gegen eine zusätzliche Vergütung zu erwarten gewesen. Der vertragliche Ausschluss von Mehrarbeit sei wegen Intransparenz nach 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Der Arbeitsvertrag lasse auch aus Sicht eines verständigen Arbeitnehmers nicht erkennen, welche Arbeitsleistung der Kläger für das regelmäßige Entgelt schuldete. So hätte der Kläger bei Vertragsschluss nicht absehen können, was auf ihn zukommen würde. Autorin: Rechtsanwältin Tanja Radoux radoux@buse.de Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, vertraglich eine Vergütung von Mehrarbeit auszuschließen. Ein solcher Ausschluss muss jedoch im 3

4 Keine Heilung der Massenentlassungsanzeige Die Zustimmung der Agentur für Arbeit zur Massenentlassungsanzeige heilt Fehler der Arbeitgeberin nicht (BAG, Urt. v AZR 780/10) Viele halten sie für einen bürokratischen Formalismus, überflüssig und realitätsfern. Andere sehen in ihr ein willkommenes Mittel auch an sich wasserdichte Kündigungen noch zu Fall zu bringen. Es geht um die Massenentlassungsanzeige nach 17 ff. KSchG. Eine Massenentlassungsanzeige ist durch eine Arbeitgeberin zu erstatten, die in Betrieben mit mehr als 20 Arbeitnehmern einen bestimmten, gesetzlich genau vorgeschriebenen, Teil der Belegschaft entlässt. Dieses Verfahren ist nicht nur sehr arbeitsaufwändig, sondern dazu auch nicht enorm fehleranfällig. Das zeigt der jetzt durch das BAG entschiedene Fall: Im Rahmen einer Betriebsänderung wurde ein Interessenausgleich mit Namensliste abgeschlossen und daraufhin das Arbeitsverhältnis des Klägers betriebsbedingt gekündigt. Schon vorher hatte die Arbeitgeberin eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet. Allerdings ohne den Interessenausgleich (in Kopie) beizufügen oder auch wie das gesetzlich vorgesehen ist, 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Stellungnahme des Betriebsrats zur anstehenden Entlassung. Die Agentur für Arbeit hatte trotzdem (kommentarlos) den Eingang der Massenentlassungsanzeige bestätigt. Im dann laufenden Kündigungsschutzverfahren behauptete der gekündigte Arbeitnehmer dann, die Kündigung sei schon allein deswegen unwirksam, weil keine formell wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet worden sei. Er bekam in allen Instanzen Recht. In der Revisionsinstanz las sich die Begründung des BAG dann wie folgt: das Beifügen der Stellungnahme des Betriebsrats, ersatzweise des Interessenausgleichs mit Namensliste, ist Voraussetzung für eine wirksame Massenentlassungsanzeige. Die Eingangsbestätigung der Agentur für Arbeit oder sogar eine Verkürzung der sog. Sperrfrist (Zeitraum, ab dem Entlassungen wirksam werden, 18 KSchG) auf Antrag der Arbeitgeberin hin, heilen den Formfehler nicht. Damit führt allein dieser Formfehler zwingend zur Unwirksamkeit der Kündigung. Diese Entscheidung beweist einmal mehr, wie sorgfältig bei Betriebsänderungen die Massenentlassungsanzeige vorbereitet werden muss. Viele Fehler, die sich in der Praxis schwerwiegend auswirken, kann man so vermeiden. Dazu gehört auch, ein ausreichendes Zeitbudget für die Bearbeitung der nicht einfach zu erschließenden amtlichen Anzeigeformulare einzuplanen. Werden hier die Formalien gewahrt, ist eine wichtige Hürde auf dem Weg zur erfolgreichen Betriebsänderung genommen. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. lelley@buse.de 4

5 Befristungsrecht Ein nach 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 ZPO festgestellter Vergleich ist kein gerichtlicher Vergleich i.s.v. 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG, der geeignet ist, die Befristung eines Arbeitsvertrags zu rechtfertigen (BAG, Urt. v AZR 734/10) Gegenstand des Verfahrens war ein mit einer Lehrkraft befristetes Arbeitsverhältnis, das mit einer Befristungskontrollklage angegriffen wurde. Eine Güteverhandlung scheiterte. Anschließend schrieb die beklagte Arbeitgeberin, dass man auf Anregung der Richterin zur gütlichen Einigung anbiete, die Klägerin gemäß 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG nochmals für ein Schuljahr befristet zu beschäftigten. Es werde gebeten, das Zustandekommen des Vergleichs nach 278 Abs. 6 ZPO im schriftlichen Verfahren festzustellen. Dies geschah dann auch. Allerdings griff die Lehrkraft später dieses durch gerichtlichen Vergleich befristete Arbeitsverhältnis erneut mit der Entfristungsklage an und erhielt Recht. Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass der in 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG normierte Sachgrund die Befristung nicht rechtfertige. Die an einen gerichtlichen Vergleich im Sinne des 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG zu stellenden Anforderungen seien nicht erfüllt. Ein gerichtlicher Vergleich im Sinne des 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG sei ausschließlich ein Vergleichsvorschlag, der vom Gericht unterbreitet sei, aber nicht ein Vergleich, der zwischen den Parteien ausverhandelt und dann lediglich gerichtlich protokolliert sei ( 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 ZPO). Hier fehle es an der erforderlichen inhaltlichen Mitwirkung des Gerichts. Die Beteiligung des Gerichts habe sich lediglich auf eine Feststellungsfunktion beschränkt. Dies entspreche nicht der Intention des 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG. Der Lehrkraft sei es auch nicht nach Treu und Glauben ( 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Befristung zu berufen. Empfehlung für die Praxis Für die Praxis bedeutet dies, dass man in Zukunft bei der Vereinbarung einer Befristung durch gerichtlichen Vergleich im schriftlichen Verfahren nach 278 Abs. Abs. 6 ZPO dringend darauf achten muss, dass der Vorschlag durch das Gericht unterbreitet wird. Dies schließt nicht aus, dass der Vorschlag von den Parteien übermittelt wird. Das Gericht muss dann aber gebeten werden, sich diesen Vorschlag zu eigen zu machen und als gerichtlichen Vorschlag den Parteien (wieder) zu unterbreiten. Autorin: Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Suzan Jandali jandali@buse.de 5

6 Arbeitsvertragsrecht Verhaltensbedingte Kündigung; Steuerbarkeit der Pflichtverletzung (BAG, Urt. v AZR 748/10) Welcher Arbeitgeber kennt dieses Problem nicht? Ein Mitarbeiter verstößt gegen vertragliche Pflichten und stellt sein Fehlverhalten trotz Abmahnung nicht ab. Bei der sodann ausgesprochenen Kündigung wähnt sich der Arbeitgeber auf der sicheren Seite, zumal er abgemahnt hat, was längst nicht jeder Arbeitgeber für erforderlich hält. Doch trotz Abmahnung ist beim Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung Vorsicht geboten. Denn nicht jede Pflichtverletzung rechtfertigt eine verhaltensbedingte Kündigung. Vielmehr ist eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers nur dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht zu erwarten ist und die Kündigung in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint. Die objektive Pflichtverletzung kann dem Arbeitnehmer aber nur vorgeworfen werden, wenn er sein Verhalten auch steuern, mithin willentlich beeinflussen konnte. Dies ist nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer die Erfüllung seiner Pflichten aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv nicht möglich ist. In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war ein Arbeitnehmer vertraglich verpflichtet, die Schlüssel seines Dienstfahrzeugs jeweils vor Urlaubsantritt und bei Arbeitsunfähigkeit bei seinem Arbeitsgeber abzugeben. Gegen diese Verpflichtung hatte er wiederholt trotz Abmahnung verstoßen. Gegenüber der daraufhin ausgesprochenen Kündigung verteidigte sich der Arbeitnehmer mit der Begründung, er habe unter durch völlige Antriebsschwäche gekennzeichneter Depression gelitten, die ihm eine Abgabe der Schlüssel unmöglich gemacht habe. Sollte die Behauptung des Arbeitnehmers zugetroffen haben, was das Landesarbeitsgericht nicht aufgeklärt hatte, wäre die Kündigung unwirksam, denn so das Bundesarbeitsgericht in seiner Urteilsbegründung sollte der Kläger aufgrund seiner Erkrankung an der Erfüllung seiner Pflichten gehindert gewesen sein, wäre dies nicht von ihm zu vertreten, so dass selbst die fortgesetzte Nichterfüllung vertraglicher Pflichten nicht vorwerfbar sei. Der Arbeitgeber sollte auch nach vorangegangener Abmahnung vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung gewissenhaft prüfen, aus welchen Gründen der Arbeitnehmer seine Pflichten fortgesetzt verletzt hat. Denn nicht jede fortgesetzte Pflichtverletzung stellt sich im Falle einer gerichtlichen Überprüfung auch als beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers dar, die eine Kündigung rechtfertigen würde. Autor: Rechtsanwalt Thomas Geißler geissler@buse.de 6

7 Schwerbehinderung Fragerecht des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis (BAG, Urt. v AZR 553/10) Die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwerbehinderung bzw. einem diesbezüglich eventuell gestellten Antrag ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach 6 Monaten zulässig. Eine solche zulässige Frage muss der Arbeitnehmer wahrheitsgemäß beantworten. Anderenfalls ist es ihm nach Treu und Glauben wegen widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich im Falle einer Kündigung auf den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderter zu berufen. weshalb die Kündigung trotz fehlender Zustimmung des Integrationsamts wirksam war. In den Entscheidungsgründen hat das BAG ausgeführt, dass die Frage nach der Schwerbehinderung im Vorfeld einer Kündigung den Arbeiternehmer nicht wegen seiner Behinderung diskriminiere. Die Frage nach der Schwerbehinderung solle es dem Arbeitgeber ermöglichen, den besonderen Schutz des Schwerbehinderten zu verwirklichen. Auch datenschutzrechtliche Belange stünden der Zulässigkeit der Frage nicht entgegen, ebenso wenig das Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung. Mit seiner Entscheidung hat das BAG zur Rechtssicherheit beigetragen. Seit Inkrafttreten des 81 Abs. 2 SGB IX (Benachteiligungsverbot schwerbehinderter Beschäftigter) und des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ist die Frage, ob sich der Arbeitgeber beim Arbeitnehmer nach einer Anerkennung als Schwerbehinderter erkundigen darf, umstritten. Für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis mindestens 6 Monate besteht und demzufolge ein eventueller Sonderkündigungsschutz nach 85 ff, 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX bereits besteht, hat das BAG die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung insbesondere im Rahmen der Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen für zulässig erachtet. Im entschiedenen Fall hatte ein Arbeitnehmer die Frage wahrheitswidrig verneint, woraufhin der Arbeitgeber ohne vorheriges Verfahren vor dem Integrationsamt eine betriebsbedingte Kündigung erklärt hatte. Dem Arbeitnehmer wurde wegen der wahrheitswidrigen Beantwortung der Frage nach seiner Schwerbehinderteneigenschaft verwehrt, sich auf diese zu berufen, Auch wenn das Urteil des BAG sich ausdrücklich auf das Fragerecht in Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen bezieht, so ist es auf andere Sachverhalte übertragbar, wenn es darum geht, dem Arbeitgeber ein rechtstreues Verhalten zu ermöglichen, etwa im Zusammenhang mit der Zahlung einer Ausgleichsabgabe oder der Gewährung von Zusatzurlaub. In der Situation einer Vertragsanbahnung raten wir aber weiterhin dringend davon ab, generell nach einer bestehenden Behinderung zu fragen. Autorin: Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Heike Schulze-Brandhoff schulze.brandhoff@buse.de 7

8 Impressum Die in diesem Arbeitsrecht-Update enthaltenen Informationen, Rechtsansichten und Meinungen sind nicht als eine umfassende rechtliche Darstellung gedacht. Sie können eine individuelle, auf die Besonderheiten des Einzelfalles bezogene rechtliche Beratung nicht ersetzen. Herausgeber: Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft Sie können diesen Newsletter kostenlos abonnieren. Bitte senden Sie uns dazu eine kurze . Ihre Ansprechpartner im Bereich Arbeitsrecht: Berlin Sabine Feindura Tobias Grambow Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) berlin@buse.de Hamburg Ines Heydasch, LL.M. Thomas Geißler Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) hamburg@buse.de Düsseldorf Dr. Alexander Otto Dr. Mathias Kühnreich Dr. Alexander Krol Dr. Michael Eschenbacher Tanja Radoux Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) duesseldorf@buse.de Essen Jürgen Masling Dr. Martin Hamm Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. Dr. Mathias Maria Knorr, LL.M. Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) essen@buse.de Frankfurt am Main Prof. Dr. Bernd Reinmüller Dr. Felix Hebert Suzan Jandali Dr. Axel von Einem Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) frankfurt@buse.de München Hans-Jürgen Spitzweg Udo Wisswede Dr. Oliver Lücke Heike Schulze Brandhoff Sandra Schug Dr. Annette Lehnert Mirona Marisch Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) muenchen@buse.de Autoren dieser Ausgabe Tobias Grambow, Berlin Tanja Radoux, Düsseldorf Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M., Essen Suzan Jandali, Frankfurt Thomas Geißler, Hamburg Heike Schulze-Brandhoff, München Redaktion Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft 2012 Weitere Informationen: Die Kanzlei Buse Heberer Fromm ist eine der großen, unabhängigen Anwaltskanzleien in Deutschland. An sechs deutschen Standorten Berlin, Düsseldorf, Essen, Frankfurt am Main, Hamburg und München sowie in acht Repräsentanzen im Ausland Brüssel, London, Mailand, New York, Palma de Mallorca, Paris, Sydney und Zürich beraten mehr als 120 Berufsträger nationale und internationale Mandanten auf allen Gebieten des Wirtschafts- und Steuerrechts. Als mittelstandsorientierte Kanzlei legt Buse Heberer Fromm dabei höchsten Wert auf die individuelle Betreuung ihrer Mandanten, persönliche Beratung und Kontinuität der Mandantenbeziehungen. 8