Urlaubsrecht Staffelung der Urlaubsdauer nach Lebensalter (BAG, Urt. v AZR 529/10) 2

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1 Mai 2012 Arbeitsrecht-Update Urlaubsrecht Staffelung der Urlaubsdauer nach Lebensalter (BAG, Urt. v AZR 529/10) 2 Pflegezeit Keine mehrmalige Inanspruchnahme von Pflegezeit (BAG, Urt. v AZR 348/10) 3 Kein Zugriff auf elektronische Dateien des Betriebsrats Die Arbeitgeberin darf nicht auf Betriebsratsdateien im EDV-System zugreifen (LAG Düsseldorf, Beschl. v TaBV 11/12, 4 TaBV 87/11) 4 Betriebsübergang Übernommene Betriebsmittel müssen bereits zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs einen abgrenzbaren organisatorischen Betriebsteil bilden (BAG, Urt. v AZR 455/10) 5 Überstundenvergütung Pauschalabgeltung von Überstunden (BAG, Urt. v AZR 406/10) 6 Betriebsratsrechte im Arbeitskampf Mitbestimmung bei Versetzungen sog. Streikbrecher während eines Arbeitskampfes (BAG, Beschl. v ABR 2/10) 7 Impressum 8

2 Urlaubsrecht Staffelung der Urlaubsdauer nach Lebensalter (BAG, Urt. v AZR 529/10) Viele Arbeits- und Tarifverträge in Deutschland sehen einen deutlich über das gesetzliche Mindestmaß von 20 Arbeitstagen (Montag bis Freitag) hinausgehenden Urlaubsanspruch vor. Dabei wird insbesondere in Tarifverträgen die Urlaubsdauer gestaffelt nach dem Lebensalter der Mitarbeiter geregelt. Das BAG hatte nun die altersabhängige Staffelung der Urlaubsdauer im Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst (TVöD) rechtlich zu beurteilen. Diese sieht vor, dass Arbeitnehmer bis zum vollendeten 30. Lebensjahr Anspruch auf 26 Arbeitstage, bis zum vollendeten 40. Lebensjahr auf 29 Arbeitstage und nach dem vollendeten 40. Lebensjahr Anspruch auf 30 Arbeitstage Urlaub haben. Das BAG sah hierin eine gemäß 7 Abs. 1, 2 AGG unzulässige Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Der im TVöD vorgenommenen Urlaubsstaffel liege nämlich kein legitimer Zweck für die Ungleichbehandlung jüngerer und älterer Arbeitnehmer zugrunde. Die gestaffelte Urlaubsregelung ist daher diskriminierend und folglich rechtswidrig. Die unzulässige Altersdiskriminierung hat zur Folge, dass der Urlaubsanspruch für alle Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis unter den Geltungsbereich des TVöD fällt, unabhängig vom Lebensalter Anspruch auf 30 Arbeitstage haben. Die Ungleichbehandlung könne nach Ansicht des BAG nur durch eine solche Anpassung nach oben beseitigt werden. einer Rechtmäßigkeitskontrolle zu unterziehen. Das gilt für Arbeitsverträge und Tarifverträge gleichermaßen. Das BAG macht jedoch auch deutlich, dass eine altersabhängige Urlaubsstaffelung nicht per se unzulässig ist. Liegt der Staffelung ein legitimer Zweck zugrunde, ist sie zulässig. Ein solcher legitimer Zweck kann beispielsweise darin bestehen, einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Menschen Rechnung zu tragen. Diese Begründung verfängt jedoch frühestens ab dem Alter von 50 oder 55 Jahren, so dass eine Staffelung erst ab diesem Lebensalter erfolgen darf. Darauf sollte insbesondere bei der Gestaltung von Arbeitsverträgen geachtet werden, wenn eine Urlaubsstaffelung gewollt ist. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Tobias Grambow grambow@buse.de Die Entscheidung des BAG hat Auswirkungen nicht nur auf den Öffentlichen Dienst. Vielmehr sind alle altersabhängigen Urlaubsstaffelungen 2

3 Pflegezeit Keine mehrmalige Inanspruchnahme von Pflegezeit (BAG, Urt. v AZR 348/10) Unter dem hatte der Kläger der beklagten Arbeitgeberin mitgeteilt, dass er im Zeitraum vom bis zum Pflegezeit gemäß 3, 4 PflegeZG in Anspruch nehme, um seine Mutter zu pflegen. Zwei weiteren Mitteilungen des Klägers, er wolle Ende Dezember 2009 und Ende Dezember 2010 nochmals Pflegezeit für die Pflege seiner Mutter in Anspruch nehmen, widersprach die Beklagte. Nachdem der Kläger in den Vorinstanzen erfolglos eine entsprechende Freistellung von der Arbeitspflicht eingeklagt hatte, begehrte er in der Revisionsinstanz die Feststellung, dass ihm noch eine Pflegezeit von bis zu sechs Monaten abzüglich einer Woche für die Pflege seiner Mutter zustehe. Die Revision hatte keinen Erfolg. Gemäß 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 PflegeZG sind Beschäftigte von Arbeitgebern mit regelmäßig mehr als 15 Arbeitnehmern für höchstens sechs Monate von der Arbeitsleistung vollständig oder teilweise freizustellen, wenn sie einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung pflegen. Nach Auffassung des BAG handelt es sich dabei um ein einmaliges Gestaltungsrecht des Arbeitnehmers, welches der Kläger durch die Mitteilung, Pflegezeit im Zeitraum vom bis zum zu nehmen, ausgeübt habe. Sein Anspruch auf Pflegezeit zur Pflege seiner Mutter sei damit verbraucht. möchten. Der Arbeitgeber muss eine erneute Inanspruchnahme von Pflegezeit für denselben Angehörigen durch einen Arbeitnehmer nicht hinnehmen und kann bei einem entsprechend unentschuldigten Fernbleiben arbeitsrechtliche Sanktionen ergreifen. Ausdrücklich offengelassen hat der 9. Senat allerdings die Frage, ob der Arbeitnehmer die Pflegezeit im Wege einer einmaligen Erklärung auf mehrere getrennte Zeitabschnitte verteilen kann. Dagegen spricht jedoch, dass der Gesetzgeber worauf auch das BAG hinweist die Regelungen der Pflegezeit an die Bestimmungen über die Elternzeit in 15 f. BEEG anlehnen wollte. Während jedoch 16 BEEG die Aufteilung der Elternzeit in mehrere Zeitabschnitte vorsieht, hat der Gesetzgeber von einer entsprechenden Regelung hinsichtlich der Pflegezeit abgesehen. Autor: Rechtsanwalt Dr. Michael Eschenbacher eschenbacher@buse.de Mit der Entscheidung hat das BAG eine lange umstrittene Frage geklärt. Arbeitnehmer müssen sich danach vor Inanspruchnahme der Pflegezeit gemäß 3, 4 PflegeZG genau überlegen, für welchen Zeitraum sie diese beanspruchen 3

4 Kein Zugriff auf elektronische Dateien des Betriebsrats Die Arbeitgeberin darf nicht auf Betriebsratsdateien im EDV-System zugreifen (LAG Düsseldorf, Beschl. v TaBV 11/12, 4 TaBV 87/11) Auch ohne das immer wieder verschobene Arbeitnehmerdatenschutzgesetz bleibt Datenschutz ein wichtiges Thema der Personalarbeit. Und betroffen ist nicht nur der Schutz personenbezogener Daten einzelner Arbeitnehmer, sondern auch Datenschutz im Verhältnis zur Betriebsverfassung. Das zeigen die jetzt in Düsseldorf entschiedenen Fälle. Trotz des Verdachts des Arbeitszeitbetrugs verneint das LAG Düsseldorf für die Arbeitgeberin ein Einsichtsrecht in die Dateien des Betriebsrats, selbst wenn sich diese im EDV-System des Unternehmens befinden. Andererseits hat der Betriebsrat aber auch kein Recht, Einblick in die Protokolldateien für Zugriffe auf das Betriebslaufwerk zu nehmen. Das LAG Düsseldorf hat je über die Anträge des Unternehmens und des Betriebsrats entschieden: Die Arbeitgeberin verdächtigte ein nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied, während seiner Arbeitszeit eine Stellungnahme zu einem Kündigungsschutzverfahren verfasst zu haben. Zur Aufklärung wollte man für jeden in der Personalarbeit Tätigen verständlich nun die Dokumenthistorie zurückverfolgen. Die elektronische Handschrift, sozusagen, hätte den Autor überführen können. Die Zustimmung des Betriebsrats aber gab es dazu nicht. Der Betriebsrat dagegen begehrte von der Arbeitgeberin die Protokolldateien für Zugriffe auf den Betriebsratsserver, und zwar, um, mit ähnlichem Gedanken wie das Unternehmen, das Leck im Gremium zu enttarnen, das man hier vermutete. In seinem Urteil untersagt das LAG Düsseldorf nun der Arbeitgeberin den Zugriff auf elektronische Dateien des Betriebsrats. Es gehe in einem solchen Fall nicht um Eigentumsverhältnisse. Vielmehr komme es darauf an, dass der Betriebsrat seine Dateien genauso eigenverantwortlich verwalte wie seine sonstigen schriftlichen Unterlagen, weil die Betriebsverfassung durch eine autonom ausgestaltete Interessenwahrnehmung geprägt sei. Hinsichtlich des Betriebsrats wurde entschieden, dass weder ein Rechtsschutzinteresse ersichtlich sei noch eine Anspruchsgrundlage. Seine Rechte seien durch einen Unterlassungsanspruch genügend geschützt. Es reiche die Kenntnis über einen Zugriff. Auch bestünden datenschutzrechtliche Bedenken. Ein Bedürfnis der Zustimmung des Betriebsrats zur Auswertung der vorgefundenen Dateien lehnte das Gericht ab. Das Leck müsse er in eigener Verantwortung schließen. Die Entscheidungen zeigen erneut, welche Untiefen die Personalpraxis bei Sachverhalten mit Datenschutzbezug erwarten. Erschwerend kommt hinzu, dass zunehmend auch Betriebsräte das Thema Datenschutz für sich entdecken. Das angekündigte Arbeitnehmerdatenschutzgesetz wird hier keine spürbaren Verbesserungen bringen. Daher bleibt als Ausweg in der Praxis nur, rechtzeitig eine an den Unternehmens-interessen orientierte Betriebsvereinbarung zum Umgang mit personenbezogenen Daten zu implementieren. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. lelley@buse.de 4

5 Betriebsübergang Übernommene Betriebsmittel müssen bereits zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs einen abgrenzbaren organisatorischen Betriebsteil bilden (BAG, Urt. v AZR 455/10) Ein Betriebs(teil)übergang im Sinne von 613a BGB im Rahmen eines sog. Asset Deals setzt voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare organisatorische Einheit darstellten und dieser Betriebsteil als solcher übergeht. Dies hat das Bundesarbeitsgericht noch einmal klargestellt und damit auch auf ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) reagiert, das für Verunsicherung gesorgt hatte. Es genügt demnach nicht, wenn zwar einzelne prägende Betriebsmittel wie z. B. Patente, Kunden- und Lieferantenlisten, Produktnamen und ein Teil des Personals etc. erworben werden, wenn diese beim Veräußerer noch keinen zusammenhängenden Betriebsteil mit einer eigenen, erkennbaren Identität bildeten, weil sie dort z. B. noch verschiedenen Abteilungen zugeordnet waren. Selbst wenn der Erwerber diese Betriebsmittel dann bei sich zu einer organisatorischen Einheit zusammenfasst, kann nicht von einem Betriebsteilübergang ausgegangen werden, wenn er als solcher beim Veräußerer gar nicht existierte. Der EuGH hatte diesbezüglich in einer jüngeren Entscheidung einige Verwirrung gestiftet, indem er sich sogleich auf die Verhältnisse beim Erwerber konzentriert hatte. Ist also hinsichtlich der übernommenen Assets das Vorliegen eines abgrenzbaren Betriebsteils bereits beim Veräußerer zu verneinen, so erübrigt sich die weitere Prüfung, ob der Erwerber diesen unter Wahrung seiner Identität fortgeführt hat, und 613a BGB findet keine Anwendung. Von einem abgrenzbaren Betriebsteil kann nur dann gesprochen werden, wenn eine bestimmte Tätigkeit mit bestimmten Betriebsmitteln von einem bestimmten Personenkreis ausgeübt wird und diese identitätsstiftenden Assets vom Erwerber übernommen (und nach dem Betriebsübergang von ihm weitgehend identisch eingesetzt) werden. Fehlt es daran, löst die bloße Fortführung einer Tätigkeit des Veräußerers durch den Erwerber (im Streitfall die Übernahme einer bestimmten Produktlinie) keinen Betriebsübergang aus. Empfehlung für die Praxis Die Entscheidung des BAG macht zwar den Umgang mit der komplizierten Vorschrift des 613a BGB nicht gerade leichter, stellt aber immerhin nochmals klar, dass im ersten Schritt zu prüfen ist, ob die veräußerten Assets bislang überhaupt einen abgrenzbaren Betriebsteil darstellten, der übergehen und fortgeführt werden könnte, was eine oftmals schwierige Frage des Einzelfalls bleibt. Wird hingegen z. B. nur eine bestimmte Produktlinie mit den dazugehörigen Rechten veräußert und vom Erwerber weitgehend mit eigenen Mitteln fortgesetzt, so handelt es sich regelmäßig nicht um einen relevanten Betriebsteil im Sinne von 613a BGB. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Axel von Einem voneinem@buse.de 5

6 Überstundenvergütung Pauschalabgeltung von Überstunden (BAG, Urt. v AZR 406/10) Das BAG hatte in seinem Urteil zu entscheiden, ob der klagende Arbeitnehmer, ein angestellter Rechtsanwalt, der über mehrere Jahre hinweg eine Vielzahl von Überstunden geleistet hatte, eine Überstundenvergütung beanspruchen kann. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger war seit Oktober 2006 als angestellter Rechtsanwalt in einer größeren Kanzlei beschäftigt. Nach der Vergütungsregelung in seinem Arbeitsvertrag sollte durch die zu zahlende Bruttovergütung eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten sein. Nachdem sich die Partneraussichten des Klägers zerschlagen hatten und sein Arbeitsverhältnis arbeitgeberseitig ordentlich gekündigt wurde, beanspruchte er als Ausgleich von ca. 930 Überstunden eine Vergütung von mehr als EUR ,00 brutto. Das BAG hat den Anspruch des Klägers auf die beanspruchte Vergütung seiner Überstunden abgelehnt. Es hat erneut die im Arbeitsvertrag geregelte Abgeltungsklausel als Allgemeine Geschäftsbedingung, wie bereits in seiner Entscheidung vom (vgl. BAG, Urteil vom , 5 AZR/517/09), für unwirksam angesehen. Es hat im vorliegenden Fall dennoch die vom Kläger begehrte Überstundenvergütung unter Hinweis auf 612 Abs. 1 BGB mit der Begründung abgelehnt, dass eine solche Überstundenvergütung den vorliegenden Umständen nach nicht zu erwarten war. Gemäß 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung dem Umstand nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. An der nach 612 Abs. 1 BGB erforderlichen Vergütungserwartung hat es aber gefehlt, die nach der Entscheidung des BAG gerade bei Diensten höherer Art anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festgestellt werden müsse; die Darlegungs- und Beweislast dafür trage der Arbeitnehmer und Kläger. Genau diese Vergütungserwartung konnte der Kläger aber nicht darlegen. Nach der BAG-Entscheidung rechtfertigt auch die Hoffnung des Klägers, als Partner in der Anwaltskanzlei aufgenommen zu werden, keinen Anspruch auf Überstundenvergütung. Insoweit bestand im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass der Kläger die Überstunden gerade in der Hoffnung geleistet hatte, dass er eines Tages als Partner der Anwaltssozietät aufgenommen wird. Gleichwohl die pauschalen Abgeltungsklauseln, nach denen Mehr- und Überarbeit mit der jeweiligen Bruttovergütung abgegolten sein soll, nach der bundesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung unwirksam sind, sollte auf Abgeltungsklauseln künftig nicht verzichtet werden. Der Arbeitgeber sollte nur sehr genau und konkret bestimmen, in welchem Umfang geleistete Überstunden mit der Bruttovergütung abgegolten sein sollen und ab welchen Umfang Uberstunden in welcher Form abgegolten werden, damit solche Klauseln der Tranzparenzkontrolle des 307 Abs. 1 BGB standhalten. Autorin: Rechtsanwältin Ines Heydasch, LL.M. heydasch@buse.de 6

7 Betriebsratsrechte im Arbeitskampf Mitbestimmung bei Versetzungen sog. Streikbrecher während eines Arbeitskampfes (BAG, Beschl. v ABR 2/10) Nach 99 Abs. 1 BetrVG hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei Versetzungen. Dieses Mitbestimmungsrecht hat das BAG in seiner Entscheidung vom im Falle eines Streiks dahingehend eingeschränkt, dass eine Versetzung arbeitswilliger Arbeitnehmer aus einem nicht bestreikten Betrieb in einen bestreikten Betrieb desselben Arbeitgebers zur Begrenzung der Streikfolgen nicht der Zustimmung des Betriebsrates des abgebenden Betriebes bedarf. Im zugrundeliegenden Fall betreibt die Arbeitgeberin einen Lebensmittelgroßhandel. Am Standort F. unterhält sie zwei Betriebe, ihre Zentrale und ein Logistikzentrum. Während eines Arbeitskampfes im Logistikzentrum versetzte sie arbeitswillige Arbeitnehmer der Zentrale vorübergehend zur Streikabwehr dorthin. Den Betriebsrat der Zentrale beteiligte sie hieran nicht. Das BAG verneinte ein Mitbestimmungsrecht und begründet dies mit der Arbeitskampfparität. Die mit dem gesetzlichen Zustimmungserfordernis und dem darauf bezogenen Anhörungsverfahren verbundenen Erschwernisse seien geeignet, die Kampfparität zu Lasten des Arbeitgebers ernsthaft zu beeinträchtigen. Allerdings hält das BAG den Arbeitgeber nach 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG für verpflichtet, dem Betriebsrat rechtzeitig vor Durchführung der personellen Maßnahme mitzuteilen, welche Arbeitnehmer er vorübergehend zur Streikabwehr einsetzen will (Unterrichtungspflicht). Anerkannt war bisher, dass der Betriebsrat zwar während eines Streiks im Amt und funktionsfähig bleibt, allerdings dem aus 74 Abs. 2 BetrVG folgenden Neutralitätsgebot unterworfen ist. Insoweit entsteht in Zeiten des Arbeitskampfes regelmäßig eine Konfliktsituation zwischen Belegschaft und bestreiktem Arbeitgeber und damit die Gefahr, dass infolge der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates eine dem Arbeitgeber sonst mögliche Abwehrmaßnahme vereitelt und dadurch zum Nachteil des Arbeitgebers in das Kampfgeschehen eingegriffen wird. Der Grundsatz der Kampfmittelparität kann nach dem Beschluss des BAG in einem solchen Fall daher eine Einschränkung der Beteiligungsrechte des Betriebsrates erfordern, der andernfalls vom Neutralitätsgebot überfordert wäre. Das BAG stärkt die Position des Arbeitgebers im Rahmen der Arbeitskampfparität. Eine Versetzung von arbeitswilligen Arbeitnehmern eines Betriebes in einen anderen, bestreikten Betrieb ist nun für den Arbeitgeber einfacher geworden, da die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates während der Dauer eines Streiks unabhängig von einem Profitieren der Belegschaft des abgebenden Betriebs vom Streik eingeschränkt werden. Autorin: Rechtsanwältin Mirona Marisch marisch@buse.de 7

8 Impressum Die in diesem Arbeitsrecht-Update enthaltenen Informationen, Rechtsansichten und Meinungen sind nicht als eine umfassende rechtliche Darstellung gedacht. Sie können eine individuelle, auf die Besonderheiten des Einzelfalles bezogene rechtliche Beratung nicht ersetzen. Herausgeber: Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft Sie können diesen Newsletter kostenlos abonnieren. Bitte senden Sie uns dazu eine kurze . Ihre Ansprechpartner im Bereich Arbeitsrecht: Berlin Sabine Feindura Tobias Grambow Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) berlin@buse.de Hamburg Ines Heydasch, LL.M. Thomas Geißler Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) hamburg@buse.de Düsseldorf Dr. Alexander Otto Dr. Mathias Kühnreich Dr. Alexander Krol Dr. Michael Eschenbacher Tanja Radoux Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) duesseldorf@buse.de Essen Jürgen Masling Dr. Martin Hamm Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. Dr. Mathias Maria Knorr, LL.M. Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) essen@buse.de Frankfurt am Main Prof. Dr. Bernd Reinmüller Dr. Felix Hebert Suzan Jandali Dr. Axel von Einem Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) frankfurt@buse.de München Hans-Jürgen Spitzweg Udo Wisswede Dr. Oliver Lücke Heike Schulze Brandhoff Sandra Schug Dr. Annette Lehnert Mirona Marisch Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) muenchen@buse.de Autoren dieser Ausgabe Tobias Grambow, Berlin Dr. Michael Eschenbacher, Düsseldorf Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M., Essen Dr. Axel von Einem, Frankfurt Ines Heydasch, LL.M., Hamburg Mirona Marisch, München Redaktion Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft 2012 Weitere Informationen: Die Kanzlei Buse Heberer Fromm ist eine der großen, unabhängigen Anwaltskanzleien in Deutschland. An sechs deutschen Standorten Berlin, Düsseldorf, Essen, Frankfurt am Main, Hamburg und München sowie in acht Repräsentanzen im Ausland Brüssel, London, Mailand, New York, Palma de Mallorca, Paris, Sydney und Zürich beraten mehr als 120 Berufsträger nationale und internationale Mandanten auf allen Gebieten des Wirtschafts- und Steuerrechts. Als mittelstandsorientierte Kanzlei legt Buse Heberer Fromm dabei höchsten Wert auf die individuelle Betreuung ihrer Mandanten, persönliche Beratung und Kontinuität der Mandantenbeziehungen. 8