Arbeitsrecht-Update. Februar 2013

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1 Februar 2013 Arbeitsrecht-Update Freistellung während der Kündigungsfrist Keine automatische Anrechnung anderweitigen Verdienstes (BAG, Urt. v AZR 809/11) 2 Schadensersatz und Entschädigung wegen Diskriminierung Verhältnis des 15 AGG zu anderen Anspruchsgrundlagen (BAG, Urt. v AZR 188/11) 3 Wichtiger Kündigungsgrund Whistleblowing Die vorschnelle Anzeige angeblichen Fehlverhaltens an eine Behörde stellt einen wichtigen Kündigungsgrund dar (LAG Köln, Urt. v Sa 71/12) 4 Rückzahlung Fortbildungskosten Vertragliche Klausel über die Rückerstattung von Fortbildungskosten durch den Arbeitnehmer muss hinreichend transparent ausgestaltet sein (BAG, Urt. v AZR 698/10) 5 Kündigungsrecht Darlegungslast bei Kündigung wegen Wegfalls einer Hierarchieebene (BAG, Urt. v AZR 124/11) 6 Haftung des Betriebsrats und seiner Mitglieder Persönliche Haftung von Betriebsratsmitgliedern für Beraterhonorar (BGH, Urt. v III ZR 266/11) 7 Impressum 8

2 Freistellung während der Kündigungsfrist Keine automatische Anrechnung anderweitigen Verdienstes (BAG, Urt. v AZR 809/11) In Abwicklungsverträgen nach Ausspruch einer Kündigung oder in Aufhebungsverträgen vereinbaren Arbeitgeber und Mitarbeiter nicht selten eine Freistellung des Mitarbeiters während der Kündigungsfrist. Der Mitarbeiter erhält weiterhin seine Vergütung, muss allerdings keine Arbeitsleistung mehr erbringen. Bei der Vereinbarung einer Freistellung ist jedoch Sorgfalt geboten, wie ein aktuelles Urteil des BAG zeigt. In dem vom BAG entschiedenen Fall hatten Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag unter Einhaltung der Kündigungsfrist geschlossen. Dieser Aufhebungsvertrag sah die Freistellung des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist vor. Weitere Regelungen zur Ausgestaltung der Freistellung enthielt der Aufhebungsvertrag nicht. Noch während der Freistellung trat der Arbeitnehmer in ein neues Arbeitsverhältnis mit einem Wettbewerber ein. Der Arbeitgeber war der Ansicht, der Arbeitnehmer müsse sich diesen Verdienst aus dem neuen Arbeitsverhältnis auf das vom Arbeitgeber während der Freistellung zu zahlende Entgelt anrechnen lassen. Das BAG war anderer Ansicht. Es entschied, dass der Arbeitnehmer sowohl Anspruch auf seine Vergütung während der Freistellung aus dem ersten Arbeitsverhältnis hat als auch die Vergütung aus dem neuen Arbeitsverhältnis behalten darf. Zwar ist dem Arbeitnehmer auch während einer vereinbarten Freistellung die Tätigkeit für Konkurrenzunternehmen untersagt. Der Arbeitgeber kann daher vom Arbeitnehmer verlangen, diese Konkurrenztätigkeit einzustellen. Der Arbeitnehmer muss sich jedoch den Verdienst auf die während der Freistellung zu beanspruchende Vergütung nicht anrechnen lassen. Der Aufhebungsvertrag enthielt diesbezüglich keine abweichende Regelung. Der Arbeitnehmer erhielt also doppelt Gehalt. In Freistellungsvereinbarungen sollte daher stets klargestellt werden, dass anderweitiger Erwerb vollständig auf die während der Freistellung weiterhin gewährte Vergütung angerechnet wird. Aber auch dabei ist Vorsicht geboten. Regelt die Freistellungsvereinbarung nämlich nur, dass anderweitiger Erwerb anzurechnen ist, kann darin ein Verzicht des Arbeitgebers auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots während der Freistellung liegen, so jedenfalls das BAG. Es sollte also auch klargestellt werden, ob während der Freistellung das Konkurrenzverbot weiterhin gelten soll oder der Arbeitgeber darauf verzichtet. Darüber hinaus empfiehlt es sich dringend, Regelungen zu etwaig noch bestehenden Urlaubsansprüchen aufzunehmen. Eine pauschale Anrechnung der Freistellung auf Urlaubsansprüche ist allerdings in Kombination mit einer Klausel zur Anrechnung anderweitigen Erwerbs nicht zulässig. Der Urlaub muss konkret gewährt werden. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Tobias Grambow 2

3 Schadensersatz und Entschädigung wegen Diskriminierung Verhältnis des 15 AGG zu anderen Anspruchsgrundlagen (BAG, Urt. v AZR 188/11) Mit einer am veröffentlichten Stellenanzeige suchte die beklagte Arbeitgeberin Mitarbeiter im Alter von 18 bis 35 Jahren. Die 41-jährige Klägerin bewarb sich und erhielt am eine Absage. Die Arbeitgeberin stellte jüngere Bewerberinnen ein. Ohne vorherige schriftliche Geltendmachung reichte die Klägerin am Klage auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung (Schmerzensgeld) sowie Schadensersatz (Bewerbungskosten) mit der Begründung ein, sie sei bei der Besetzung der Stelle aufgrund ihres Alters benachteiligt worden. Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos. Etwaige Ansprüche der Klägerin gemäß 15 Abs. 1, 2 AGG waren wegen Nichteinhaltung der Frist zur schriftlichen Geltendmachung von zwei Monaten nach 15 Abs. 4 AGG verfallen. Auch auf andere Anspruchsgrundlagen konnte die Klägerin die Klage nicht mit Erfolg stützen. Das BAG hat in seiner Entscheidung wichtige Fragen zum Verhältnis des 15 AGG zu anderen Anspruchsgrundlagen geklärt: Ein möglicher Schadensersatzanspruch aus 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten des Arbeitgebers wird danach durch den spezielleren 15 Abs. 1 AGG ausgeschlossen, soweit der Anspruch allein auf einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gestützt wird. Für einen möglichen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung ( 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 7 Abs. 1 oder 11 AGG), der auf denselben Lebenssachverhalt wie ein Anspruch aus 15 Abs. 1 AGG gestützt wird, ist die Ausschlussfrist des 15 Abs. 4 AGG anzuwenden. Einen denkbaren Schmerzensgeldanspruch der Klägerin aus 823 Abs. 1 BGB hat das BAG allerdings bereits mangels einer hinreichend schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung verneint. Ob auch hinsichtlich eines solchen Anspruchs die Ausschlussfrist des 15 Abs. 4 AGG gilt, musste deshalb nicht entschieden werden. Eine Klärung dieser Frage steht noch aus. Die Argumente, die das BAG zur Anwendung der Ausschlussfrist für den Anspruch auf Ersatz materieller Schäden aus 823 Abs. 2 BGB bewogen haben, lassen sich jedoch auch auf Schmerzensgeldansprüche übertragen. Arbeitgeber können deshalb nicht rechtzeitig geltend gemachte Ansprüche auf Schadensersatz und Entschädigung wegen einer angeblichen Benachteiligung, die (auch) auf außerhalb des AGG geregelte Anspruchsgrundlagen gestützt werden, mit guten Argumenten insgesamt unter Verweis auf den Ablauf der Ausschlussfrist des 15 Abs. 4 AGG zurückweisen. Rechtsanwalt Dr. Michael Eschenbacher eschenbacher@buse.de 3

4 Wichtiger Kündigungsgrund Whistleblowing Die vorschnelle Anzeige angeblichen Fehlverhaltens an eine Behörde stellt einen wichtigen Kündigungsgrund dar (LAG Köln, Urt. v Sa 71/12) Das LAG Köln hat in seiner Entscheidung vom eine Anzeige gegen die Arbeitgeberin beim Jugendamt als wichtigen Kündigungsgrund anerkannt, der zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt. Der Sachverhalt ist auf den ersten Blick ungewöhnlich. Die Entscheidung lässt aber die Leitlinien erkennen, an der sich die Personalpraxis in Whistleblowing-Fällen orientieren kann: Die Klägerin war als Hauswirtschafterin bei den beklagten Eheleute beschäftigt. Die Klägerin wurde bereits in der Probezeit durch die Beklagten fristgemäß gekündigt. Daraufhin wandte sie sich an das Jugendamt und meldete dort eine angebliche Verwahrlosung und dadurch hervorgerufene körperliche Schäden bei den Kindern. Ein kinderärztliches Attest ergab keine Zeichen von Verwahrlosung. Aufgrund der Anzeige kündigten die Beklagten die Klägerin nun fristlos. Das LAG Köln sah in der Anzeige der Klägerin eine unverhältnismäßige Reaktion auf die zuvor ausgesprochene ordentliche Kündigung. Eine solche Reaktion stellt nach der BAG Rechtsprechung einen wichtigen Kündigungsgrund dar (BAG, Urt. v AZR 235/02). An diesem Beurteilungsmaßstab hat sich auch nach der arbeitnehmerfreundlichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Berliner Altenpflege-Fall nichts geändert (LAG Schleswig- Holstein, Urt. v Sa 331/11). Hier ist wesentlich, ob der Arbeitnehmer die Offenlegung in gutem Glauben und in der Überzeugung vorgenommen habe, dass die Information wahr sei, dass sie im öffentlichen Interesse liege und dass keine anderen, diskreteren Mittel existierten, um gegen den angeprangerten Missstand vorzugehen (EGMR, Urt. v /08). Nach der Rechtsprechung darf die Anzeige des Arbeitnehmers nicht auf wissentlich unwahrem Vortrag beruhen, leichtfertig erfolgen oder eine unverhältnismäßige Reaktion darstellen. Hier hatte die Klägerin auf ihre ordentliche Kündigung unverhältnismäßig reagiert. Sie hätte zuerst eine interne Klärung versuchen müssen. Dazu ist sie zum einen aufgrund ihrer arbeitsrechtlichen Loyalitätspflichten angehalten und zum anderen hat sie als Arbeitnehmerin grundsätzlich den Ruf des Arbeitgebers zu schützen. Erst nach dem Scheitern einer internen Klärung hätte die Klägerin die Behörde einschalten dürfen. Die Entscheidung ist als erneute Warnung an allzu mitteilungsfreudige Arbeitnehmer zu sehen. Immer häufiger sieht man in der Praxis, wie angeblich benachteiligte Beschäftigte ihren Unternehmen mit dem Gang zum Amt drohen. Solche Menschen hoffen auf den Druck der Öffentlichkeit, dem sich keine Arbeitgeberin gern aussetzt. Und das sollte für betroffene Unternehmen ein guter Grund sein, rechtswidriges Whistleblowing arbeitsrechtlich konsequent zu ahnden. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. lelley@buse.de 4

5 Rückzahlung Fortbildungskosten Vertragliche Klausel über die Rückerstattung von Fortbildungskosten durch den Arbeitnehmer muss hinreichend transparent ausgestaltet sein (BAG, Urt. v AZR 698/10) Will der Arbeitgeber sich vertraglich vorbehalten, in den Arbeitnehmer investierte Fort- oder Ausbildungskosten im Falle eines vorzeitigen Abbruchs der Ausbildung oder auch bei Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Unternehmen vor einem bestimmten Stichtag ganz oder anteilig zurückzufordern, so muss er diese Kosten nach Grund und Höhe näher beziffern. Genügt die Vereinbarung nicht dem Transparenzgebot aus 307 Abs. 1 S. 2 BGB, so ist sie unwirksam und eine Rückforderung der Kosten vollständig ausgeschlossen. Die Rechtsprechung geht nicht so weit, eine exakte Bezifferung der betreffenden Kosten zu fordern, was auch im Vorhinein zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung oftmals gar nicht möglich ist, weil deren genaue Höhe noch gar nicht bekannt ist. Der Arbeitgeber muss sich aber bemühen, die zu erwartenden Kosten möglichst konkret zu spezifizieren und die einzelnen Posten aufzuführen, die Gegenstand der Rückforderung sein können wie z. B. Seminargebühren oder Reise- und Übernachtungskosten. Darüber hinaus ist er nach dieser neuen Entscheidung des BAG gehalten, möglichst konkrete Berechnungsgrundlagen anzugeben wie z.b. Kilometer- oder Übernachtungspauschalen. Ziel muss es sein, dass der Arbeitnehmer sich ein möglichst genaues Bild davon machen kann, was u.u. betragsmäßig auf ihn zukommt. bestimmten Stichtag schuldhaft erfolgen müssen. So können sicherlich weder ein Abbruch der Ausbildung aus triftigem Grund noch eine arbeitgeberseitige Kündigung aus nicht verhaltensbedingten Gründen Grundlage einer Rückzahlungsforderung des Arbeitgebers sein. Empfehlung für die Praxis Nach dieser Entscheidung des BAG gelten nunmehr deutlich erhöhte Anforderungen an eine Rückzahlungsklausel. In vielen aktuellen Arbeitsverträgen oder Ergänzungsvereinbarungen findet sich die vom BAG geforderte Spezifizierung der Kosten nicht, sondern lediglich eine allgemeine Rückzahlungsverpflichtung, so dass viele Klauseln aus der Praxis unwirksam sein dürften. Soweit diese Problematik im Unternehmen im Wege einer standardisierten Formularvereinbarung geregelt ist, empfiehlt sich deren sofortige Anpassung an die neuen Vorgaben der Rechtsprechung. Soweit es Fälle in der Praxis gibt, in denen die Ausbildungen bzw. die Rückzahlungsfristen noch laufen und die Rückzahlungsvereinbarung nicht den neuen Anforderungen entspricht, empfiehlt sich der Abschluss einer entsprechenden Änderungs- oder Ergänzungsvereinbarung mit dem betreffenden Mitarbeiter. Lehnt er diese ab, kann er sich trotzdem später nicht auf die Unwirksamkeit der Klausel berufen. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Axel von Einem voneinem@buse.de Zu bedenken ist bei Rückzahlungsklauseln auch, dass der Abbruch der Ausbildung oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor einem 5

6 Kündigungsrecht Darlegungslast bei Kündigung wegen Wegfalls einer Hierarchieebene (BAG, Urt. v AZR 124/11) Bekanntlich birgt der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung vielfältige Risiken für den Arbeitgeber. Denn wenn die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt ist, drohen eine Kündigungsschutzklage und die Unwirksamkeit der Kündigung. Aber auch bei korrekt durchgeführter Sozialauswahl ist die betriebsbedingte Kündigung unwirksam, wenn kein Kündigungsgrund wie z.b. der Wegfall des Arbeitsplatzes - gegeben ist. Hier wähnt sich so mancher Arbeitgeber schon auf der sicheren Seite, wenn er die unternehmerische Entscheidung trifft, eine ganze Hierarchieebene abzubauen und die bislang auf dieser Ebene verrichtete Tätigkeit an andere Arbeitnehmer zu delegieren. Freiräume für die Übernahme zusätzlicher Aufgaben vorhanden sind. Vor dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung im Zusammenhang mit dem Abbau einer ganzen Hierarchieebene sollte der Arbeitgeber genau prüfen, ob bei den verbleibenden Mitarbeitern genug freie Kapazitäten vorhanden sind, um die Arbeiten der gekündigten Mitarbeiter mit erledigen zu können, ohne dass dies zu einem unverhältnismäßigen Anstieg des Arbeitsvolumens bei den verbleibenden Mitarbeitern führt. Wäre dies der Fall, müssten vor Ausspruch der Kündigung noch weitere Umstrukturierungen vorgenommen werden, die eine überzeugende Argumentation vor den Arbeitsgerichten ermöglicht. Aber auch hier ist Vorsicht geboten. Wie das Bundesarbeitsgericht entschieden hat, muss der Arbeitgeber in einer solchen Situation konkret erläutern, in welchem Umfang und auf Grund welcher Maßnahmen die bisher von dem gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten künftig entfallen. Auch muss er die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten von dem verbleibenden Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können. Allerdings muss er nicht im Einzelnen ausführen, welche genauen Leistungen die verbleibenden Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen täglich zu verrichten haben. Es kann ausreichen, wenn er die getroffenen Vereinbarungen zu Umfang und Verteilung der Arbeitszeit darstellt und Anhaltspunkte dafür darlegt, dass Rechtsanwalt Thomas Geißler geissler@buse.de 6

7 Haftung des Betriebsrats und seiner Mitglieder Persönliche Haftung von Betriebsratsmitgliedern für Beraterhonorar (BGH, Urt. v III ZR 266/11) Die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten trägt bekanntlich der Arbeitgeber. Hierzu gehören auch die Kosten eines vom Betriebsrat hinzugezogenen Beraters, wenn die Beratung zur Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich ist. In diesen Fällen hat der Betriebsrat gegenüber dem Arbeitgeber gemäß 40 Abs. 1 BetrVG einen Anspruch auf Freistellung von der gegenüber dem Berater bestehenden Verbindlichkeit. Was aber geschieht, wenn eine Beratung bzw. die damit verbundenen Kosten im konkreten Fall nicht als erforderlich anzusehen sind, etwa weil der Beratungsauftrag thematisch zu weit erteilt oder eine ungewöhnlich hohe, den marktüblichen Tarif übersteigende Vergütung vereinbart wurde? lehnt einen Haftungsausschluss oder eine Privilegierung für die immerhin ehrenamtlich und unentgeltlich tätigen Betriebsratsmitglieder ab. Bleibt abzuwarten, ob sich das BAG dieser Rechtsprechung anschließen wird. Die Entscheidung des BAG hat ein bislang ungeahntes Haftungsrisiko für Betriebsratsmitglieder zur Folge. Arbeitgeber sollten die Frage, ob vom Betriebsrat beauftragte Beratungsleistungen tatsächlich erforderlich sind, noch aufmerksamer prüfen. Autorin: Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Heike Schulze Brandhoff schulze.brandhoff@buse.de In diesen Fällen haftet der Arbeitgeber für die entstandenen Kosten nicht. Die Haftung des Betriebsrats als Gremium ist aufgrund seiner lediglich beschränkten Vermögens- und Rechtsfähigkeit eben nur beschränkt und zwar auf das für seine Tätigkeit Erforderliche. Der BGH hat nun entschieden, dass die Betriebsratsmitglieder, die den Vertrag mit dem Berater im Namen des Betriebsrates abgeschlossen haben und Beratungsleistungen abgefragt haben, gegenüber dem Berater persönlich haften können, wenn die Kosten dessen Tätigkeit nicht erforderlich waren. An der Erforderlichkeit mangelt es nach Ansicht des BGH nicht nur, wenn der Beratungsgegenstand zu weit gefasst ist, sondern auch, wenn die vereinbarte Vergütungshöhe das Übliche überschreitet. Die handelnden Betriebsratsmitglieder haften entsprechend den Grundsätzen eines Vertreters ohne Vertretungsmacht. Der BGH 7

8 Impressum Die in diesem Arbeitsrecht-Update enthaltenen Informationen, Rechtsansichten und Meinungen sind nicht als eine umfassende rechtliche Darstellung gedacht. Sie können eine individuelle, auf die Besonderheiten des Einzelfalles bezogene rechtliche Beratung nicht ersetzen. Herausgeber: Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft Sie können diesen Newsletter kostenlos abonnieren. Bitte senden Sie uns dazu eine kurze . Ihre Ansprechpartner im Bereich Arbeitsrecht: Berlin Sabine Feindura Tobias Grambow Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) berlin@buse.de Hamburg Ines Heydasch, LL.M. Thomas Geißler Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) hamburg@buse.de Düsseldorf Dr. Alexander Otto Dr. Mathias Kühnreich Dr. Alexander Krol Dr. Michael Eschenbacher Tanja Radoux Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) duesseldorf@buse.de Essen Jürgen Masling Dr. Martin Hamm Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. Dr. Mathias Maria Knorr, LL.M. Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) essen@buse.de Frankfurt am Main Prof. Dr. Bernd Reinmüller Dr. Felix Hebert Suzan Jandali Dr. Axel von Einem Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) frankfurt@buse.de München Hans-Jürgen Spitzweg Udo Wisswede Dr. Oliver Lücke Heike Schulze Brandhoff Sandra Schug Dr. Annette Lehnert Dr. Mirona Marisch Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) muenchen@buse.de Autoren dieser Ausgabe Tobias Grambow, Berlin Dr. Michael Eschenbacher, Düsseldorf Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M., Essen Dr. Axel von Einem, Frankfurt Thomas Geißler, Hamburg Heike Schulze Brandhoff, München Redaktion Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft 2013 Weitere Informationen: Die Kanzlei Buse Heberer Fromm ist eine der großen, unabhängigen Anwaltskanzleien in Deutschland. An sechs deutschen Standorten Berlin, Düsseldorf, Essen, Frankfurt am Main, Hamburg und München sowie in acht Repräsentanzen im Ausland Brüssel, London, Mailand, New York, Palma de Mallorca, Paris, Sydney und Zürich beraten mehr als 120 Berufsträger nationale und internationale Mandanten auf allen Gebieten des Wirtschafts- und Steuerrechts. Als mittelstandsorientierte Kanzlei legt Buse Heberer Fromm dabei höchsten Wert auf die individuelle Betreuung ihrer Mandanten, persönliche Beratung und Kontinuität der Mandantenbeziehungen. 8