Kunden- und Gebietsbeschränkungen in Vertriebsverträgen

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1 132 Abhandlungen ÖZK 2011 / 4 Kunden- und Gebietsbeschränkungen in Vertriebsverträgen Seit gilt eine neue Gruppenfreistellungsverordnung (GFVO) für vertikale Vereinbarungen (VV-GFVO 2010). Mitte 2013 entfällt die Sonderregelung 1 für den Verkauf von neuen Kraftfahrzeugen, sodass dann auch in diesem Bereich die VV-GFVO 2010 gelten wird. 2 Im Folgenden fasse ich zusammen, inwieweit eine Marktaufteilung in erster Linie geht es dabei um Gebietsbeschränkungen bei vertikalen Vereinbarungen zulässig ist. Solche Beschränkungen sind weltweit gängige Praxis und kommen mehr oder weniger in jedem Vertriebsvertrag für Waren oder Dienstleistungen vor. Von Johannes Peter Gruber I. Allgemeines 1. Nach Art 101 Abs 1 AEUV sind grundsätzlich alle Vereinbarungen verboten, die geeignet sind, den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Markts zu beschränken. 3 Solche wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen sind nach Art 101 Abs 3 AEUV aber ausnahmsweise zulässig, wenn vereinfacht gesagt die Vorteile für die Konsumenten größer sind als die Nachteile. 4 In einer Gruppenfreistellungsverordnung ( GFVO ) umschreiben der Rat oder, mit seiner Ermächtigung, die Europäische Kommission bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, die typischerweise die Ausnahme des Art 101 Abs 3 AEUV erfüllen. Wenn eine GFVO nicht angewendet werden kann, ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Voraussetzungen dieser Ausnahme erfüllt sind. 5 Derzeit gibt es sieben GFVO Vertikale Vereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen der Lieferkette. 7 Bei den einzelnen Wirtschaftsstufen unterscheidet man in der Regel zwischen dem Zulieferer, dem Hersteller, dem Großhändler 8 und dem Einzelhändler; Endverbraucher gehören nicht dazu. 9 Für alle vertikalen Vereinbarungen gilt grundsätzlich die 2010 neu gefasste GFVO für vertikale Vereinbarungen (VV-GFVO 2010). 10 Es gibt dazu umfangreiche Leitlinien der Kommission, 11 die zur Auslegung der VV-GFVO herangezogen werden können Die Behandlung vertikaler Vereinbarungen gehört zu den umstrittensten Bereichen des Wettbewerbsrechts. 13 Es ist zwar allgemein anerkannt, dass sie 1 Verordnung (EU) Nr. 461/2010 der Kommission vom 27. Mai 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor (kurz: Kfz-GFVO 2010), ABl 2010 L 129, 52; vgl im Einzelnen J.P. Gruber, Die neue Gruppenfreistellungsverordnung für den Kraftfahrzeugsektor, RdW 2011, 13; davor: Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002 über die Anwendung von Art 81 Abs 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor (kurz: Kfz- GFVO 2002), ABl 2002 L 203, Die neue Kfz-GFVO 2010 (FN 1) regelt nur mehr den Vertrieb von Ersatzteilen und die Durchführung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen. 3 Zum Begriff Vereinbarung vgl J.P. Gruber, Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen, OZK 2010, 43 mwn. 4 Art 101 Abs 3 AEUV: Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt werden auf Vereinbarungen oder Gruppen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen, aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen oder Gruppen von solchen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder b) Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. 5 Leitlinien für vertikale Vereinbarungen, ABl 2010 C 130/01, 1 (kurz: VV-LL 2010), Rdn 23 Satz 6. 6 VO 330/2010 (vertikale Vereinbarungen, bis ), die VO 461/2010 (Kraftfahrzeughandel, vom bis ), VO 267/2010 (Versicherungssektor, bis ), VO 772/2004 (Technologietransfer, bis ), VO 2659/2000 (Forschung und Entwicklung, bis ); VO 2658/2000 (Spezialisierungsvereinbarungen, bis ), weiters die VO 906/2009 (Seeschifffahrt, bis ). 7 Art 1 Abs 1 lit a der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl 2010 L 102, 1 (kurz: VV-GFVO 2010). Mit Lieferkette (engl. supply chain) wird das Netzwerk von Organisationen bezeichnet, die über vor- und nachgelagerte Verbindungen an den verschiedenen Prozessen und Tätigkeiten der Wertschöpfung in Form von Produkten und Dienstleistungen für den Endkunden beteiligt sind. Das Konzept der Lieferkette gehört zum Standardrepertoire der Wirtschaftswissenschaften, 8 Im Kraftfahrzeugsektor kommt in der Regel ein weiterer Großhändler der Importeur hinzu. 9 VV-LL (FN 5), Rdn 25 lit b. 10 VV-GFVO 2010 (FN 7) Absätze. 12 VV-LL (FN 5). 13 ZB Ingo Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht 8 (2005) 19.

2 ÖZK 2011 / 4 Abhandlungen 133 wettbewerbsbeschränkende Wirkungen haben können, die Kommission betont aber, dass sich vertikale Beschränkungen auch positiv auf den Wettbewerb auswirken können 14 und behandelt sie in der GFVO wesentlich nachsichtiger 15 als horizontale Wettbewerbsbeschränkungen. 16 Das wird zum Teil als zu großzügig angesehen. 17 In den Vereinigten Staaten ist man aber noch zurückhaltender. 18 Das Department of Justice hat die 1985 erstmals eingeführten Richtlinien 19 für vertikale Vereinbarungen bereits 1993 wieder zurückgezogen. 20 Es überlässt nunmehr den Gerichten die Entscheidung im Einzelfall. 21 II. GFVO für vertikale Vereinbarungen 1. Auch in der VV-GFVO bleibt der 1999 eingeführte Grundsatz bestehen: Unternehmen mit einem Marktanteil bis 30% 23 dürfen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen treffen; es darf sich dabei aber nicht um die Kernbeschränkungen des Art 4 VV-GFVO 2010 und nicht um die nicht freigestellten Vereinbarungen des Art 5 VV-GFVO 2010 handeln. 24 Als Entschädigung dafür, dass der Marktanteil nicht immer das entscheidende Kriterium zur Beurteilung von Marktmacht ist, gibt es eine Ausnahme: Die Kommission kann die Freistellung im Einzelfall selbst dann entziehen, wenn die beteiligten Unternehmen diese Voraussetzungen erfüllen und es dennoch zu einer ungerechtfertigten 25 Wettbewerbsbeschränkung gekommen ist. 26 Die Kommission hat diese Möglichkeit bisher aber erst einmal in Anspruch genommen Wenn die Vereinbarung zwischen dem Anbieter und dem Abnehmer eine besonders schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkung ( Kernbeschränkung 28 ) enthält, dann entfällt die Freistellung für diese Kernbeschränkung und für alle sonst von den Parteien allenfalls noch zusätzlich vereinbarten (harmloseren) Wettbewerbsbeschränkungen. 29 Das gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen der De-minimis- Bekanntmachung erfüllt sind. 30 Ob der restliche, nicht wettbewerbsbeschränkende Teil der Vereinbarung aufrecht bleibt, richtet sich nach dem anzuwendenden Zivilrecht. 31 Die beiden wichtigsten Kernbeschränkungen in vertikalen Vereinbarungen sind Preisbindungen 32 und Kundenbeschränkungen Das Entfallen der Freistellung bedeutet grundsätzlich noch nicht, dass die vereinbarten Wettbewerbsbeschränkungen 34 nichtig 35 sind. Die Kommission 14 VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 106 Satz 1: Es sollte unbedingt darauf hingewiesen werden, dass vertikale Beschränkungen auch positive Auswirkungen haben können, und zwar insbesondere durch die Förderung eines nicht über den Preis ausgetragenen Wettbewerbs und durch die Verbesserung der Qualität von Dienstleistungen. 15 VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 98 Satz 1: Vertikale Beschränkungen schaden dem Wettbewerb im Allgemeinen weniger als horizontale Beschränkungen. 16 Die zu den klassischen Kartellen von Unternehmen der gleichen Wirtschaftsstufe führen. 17 ZB Emmerich in Immenga / Mestmäcker, Wettbewerbsrecht 4 (2007) Art 81 Abs 1 EGV, Rdn Vor allem die Vertreter der Chicago School of Antitrust Analysis, wie zb Easterbrook, Vertical Arrangements and the Rule of Reason, 53 Antitrust L.J. 135 ( ); R. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself (1980) 288 f; Posner, The Rule of Reason and the Economic Approach: Reflections on the Sylvania Decision, 45 U. CHI. L. REV. 1 (1977). 19 U.S. Dept. of Justice, Vertical Restraint Guidelines vom , abgedruckt in 4 Trade Reg. Rep. (CCH) 13, Rede des Assistant Attorney General Bingamon am , 65 Antitrust & Trade Reg. Rep. (BNA) ZB Sullivan / Grimes, The Law of Antitrust 2 (2006) 422; die Leitentscheidungen des US Supreme Court sind Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36 (1977); United States v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S. 365 (1967) und White Motor Co. v. United States, 372 U.S. 253 (1963). 22 Die neue Verordnung der Kommission gilt vom bis , Art 10 VV-GFVO 2010 (FN 7). 23 Haben Anbieter und Abnehmer einen Marktanteil bis 15%, gilt die Bekanntmachung de minimis, ABl 2001 C 368, Sonderregelungen bestehen für vertikale Vereinbarungen von Unternehmensvereinigungen und ihren Mitgliedern, Art 2 Abs 2 VV- GFVO 2010 (FN 7), sowie für den Fall, dass der Anbieter und Abnehmer auch Wettbewerber sind, Art 2 Abs 4 VV-GFVO 2010 (FN 7). 25 Weil die Voraussetzungen des Art 101 Abs 3 AEUV dennoch nicht erfüllt sind. 26 Art 29 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Art 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (kurz: VO 1/2003), ABl 2003 L 1, 1; die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten können die Freistellung unter bestimmten Voraussetzungen im betreffenden Mitgliedstaat entziehen. Nach Art 6 VV-GFVO 2010 (FN 7) kann die Kommission auch in bestimmten Fällen die Nichtanwendung der Verordnung erklären. 27 Kom , ABl 1993 L 183, 19 Langnese / Iglo. 28 Eine nicht ganz überzeugende Übersetzung des englischen Begriffs hardcore restrictions. 29 Klotz (FN 30) Rdn 77 ( in vielen Fällen ). 30 Bekanntmachung de minimis, ABl 2001 C 368, 13; Nolte in Langen / Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht II 11 (2010), Fallgruppen, Vertikale Kooperationsformen, Rdn 486; Baron in Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, Kartellrecht 2 (2009), Vert-GVO, Rdn 141, Veelken in Immenga / Mestmäcker, Wettbewerbsrecht 4 (2007), Vertikal-VO, Rdn 261, 232; Klotz in Schröter / Jakob / Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht (2003), Art 81 Fallgruppen, Lieferund Bezugsvereinbarungen, Rdn ZB Bechtold / Bosch / Brinker / Hirsbrunner, EG-Kartellrecht 2 (2009), VO 2790/1999, Art 4 Rdn Art 4 lit a VV-GFVO 2010 (FN 7); vgl dazu ausführlich J. P. Gruber, Preisbindungen nach Art 4 lit a der VV-GFVO 2010, Heft 2 (in Druck); zum wirtschaftlichen Hintergrund vgl J. P. Gruber, Preisbindungen in vertikalen Vereinbarungen, ÖZK 2010/6, Art 4 lit b Z i VV-GFVO 2010 (FN 7). 34 Demgegenüber entfällt bei nicht freigestellten Vereinbarungen des Art 5 nur die Freistellung einer konkreten Wettbewerbsbeschränkung; eine Rechtfertigung nach Art 101 Abs 3 AEUV ist in diesem Fall (etwas) wahrscheinlicher. 35 Art 102 Abs 2 AEUV.

3 134 Abhandlungen ÖZK 2011 / 4 hielt es bisher allerdings bei Kernbeschränkungen 36 für unwahrscheinlich, dass die Voraussetzungen des Art 101 Abs 3 AEUV erfüllt sein könnten. 37 Jetzt vermutet sie, dass das nicht der Fall ist. 38 Diese Änderung der Formulierung ist umstritten und widersprüchlich, 39 nicht zuletzt deshalb, weil die VV-LL 2010 im Gegensatz zu den VV-LL 2000 nun ausdrücklich in Ausnahmefällen auch bei Kernbeschränkungen die Einrede der Effizienz 40 für möglich hält. 41 Auch der EuGH 42 und der BGH haben 43 bereits bestätigt, dass es Ausnahmen geben kann. 36 In Ausnahmefällen können Kernbeschränkungen für eine Vereinbarung einer bestimmten Art oder Beschaffenheit als objektiv notwendig und angemessen angesehen werden, so dass sie nicht unter Art 101 Abs 1 AEUV fallen, VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 60 Satz 1; vgl die Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG- Vertrag, ABl 4004 C 101, 97. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn sie erforderlich sind, um einem aus Sicherheits- oder Gesundheitsgründen bestehenden öffentlichen Verbot, gefährliche Stoffe an bestimmte Kunden abzugeben, nachzukommen, VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 60 Satz Leitlinien für vertikale Beschränkungen (kurz: VV-LL 2000), ABl 2000 C 291, 1, Rdn 46 Satz 3, was in der Praxis aussichtslos bedeutete, Baron (FN 30) Rdn 141, ähnl Rdn 139, und nur für besonders gelagerte Ausnahmefälle galt, Rdn 236; ähnl Nolte (FN 30) Rdn 486 ( unwahrscheinlich ); Schultze / Pautke / Wagener, Vertikal-GVO 2 (2008), Rdn 390 ( in aller Regel zu verneinen ); Veelken (FN 30) Rdn 260 (wird i.d.r. nicht [in] Betracht kommen ); Bechtold / Bosch / Brinker / Hirsbrunner (FN 31) Art 4 Rdn 1 ( was gesondert festgestellt werden muss ); Klotz (FN 30) Rdn 77 ( in der Regel keine Einzelfreistellung ); Bauer / de Bronett, Die EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen (2001) Rdn 90, hielten eine Freistellung nach Art 81 Abs 3 EG (jetzt: Art 101 Abs 3 AEUV) dort für möglich, wo die Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Art 81 Abs 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (kurz: VV-GFVO 1999), ABl 1999 L 336, 21, strenger als Verordnung (EWG) Nr. 1983/83 der Kommission vom 22. Juni 1983 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen (kurz: Alleinvertriebs-GFVO 1983), ABl L 173, 1, war. 38 VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 47 Sätze 3 und 4: Ist eine Kernbeschränkung in eine Vereinbarung aufgenommen worden, so wird vermutet, dass die Vereinbarung unter Art 101 Abs 1 AEUV fällt. Da ferner vermutet wird, dass die Vereinbarung die Voraussetzungen des Art 101 Abs 3 AEUV wahrscheinlich nicht erfüllt ; Ergänzende Leitlinien für vertikale Beschränkungen in Vereinbarungen über den Verkauf und die Instandsetzung von Kraftfahrzeugen und den Vertrieb von Kraftfahrzeugersatzteilen, ABl 2010 C 138/5, 16 (kurz: Kfz-LL 2010) Rdn 17, Sätze 3 und 4: Wenn eine Vereinbarung eine solche Beschränkung enthält, wird vermutet, dass sie unter Artikel 101 Absatz 1 AEUV fällt. Da in diesem Fall auch vermutet wird, dass die Vereinbarung die Voraussetzungen von Art 101 Abs 3 AEUV wahrscheinlich nicht erfüllt. 39 Nach der Auffassung von Linklaters, die die Kommission im Rahmen ihrer öffentlichen Konsultationen ua veröffentlicht hat, ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/index.html, widerspricht eine solche Vermutung nicht nur Art 2 der VO 1/2003 (FN 26) ( In allen einzelstaatlichen und gemeinschaftlichen Verfahren zur Anwendung der Art 81 und 82 des Vertrags [jetzt Art 101 und 102 AEUV] obliegt die Beweislast für eine Zuwiderhandlung gegen Art 81 Abs 1 oder Art 82 des Vertrags der Partei oder der Behörde, die diesen Vorwurf erhebt ) sondern auch der neueren Rechtsprechung, vgl EuGH , C 279/06 Cepsa Estaciones de Servicio / LV Tobar e Hijos, Rdn 72 ( Sollte das vorlegende Gericht zu dem Ergebnis gelangen, dass Tobar in Wirklichkeit den von CEPSA vorgegebenen Festoder Mindestverkaufspreis einhalten musste, so käme der genannte Vertrag nicht für die Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr 2790/1999 in Betracht. Allerdings fällt eine Vereinbarung, wenn sie nicht alle in einer Freistellungsverordnung vorgesehenen III. Zulässige Kundenbeschränkungen ( Gebietsbeschränkungen ) Im amerikanischen Wettbewerbsrecht sind vertikale Preisbindungen immer ( per se ) verboten. 45 Andere vertikale Beschränkungen ( Nicht-Preis-Beschränkungen ), insbesondere Gebietsbeschränkungen, werden von den Gerichten 46 hingegen nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt (rule of reason). 47 Grundsätzlich geht man dabei davon aus, dass in erster Linie der Wettbewerb zwischen den Produkten ( Marken ) unterschiedlicher Hersteller geschützt werden muss. Da Gebietsbeschränkungen desselben Anbieters diesen Wettbewerb grundsätzlich nicht beeinträchtigen können, werden sie in der Regel als zulässig erachtet. a. Nicht-Preis-Beschränkungen können allerdings in Ausnahmefällen den Wettbewerb zwischen den Produkten desselben Herstellers beeinträch- Voraussetzungen erfüllt, nur unter das Verbot nach Art 81 Abs 1 EG, wenn sie eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt und wenn sie geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen ); EuGH , C-230/96 Cabour / Citroën, Rdn Art 101 Abs 3 AEUV. 41 VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 60 Satz 3; Einrede der Effizienz bedeutet vereinfacht gesagt, dass für die Verbraucher die Vorteile einer Vertriebsbeschränkung größer sind als die Nachteile. Bisher ging man davon aus, dass Kernbeschränkungen regelmäßig nichtig sind, Nolte (FN 30) Rdn 490; Veelken (FN 30) Rdn 260; ebenso Baron (FN 30) Rdn 233, wobei nicht völlig klar ist, ob die wettbewerbsrechtlichen Folgen oder die privatrechtlichen Folgen (der restlichen Vereinbarung) gemeint sind. 42 Vgl FN BGH , KZR 10/03 Citroën. 44 Art 4 lit b Z i VV-GFVO 2010 (FN 7). 45 Höchstpreise werden in der Zwischenzeit allerdings auch nach der rule of reason beurteilt; zur amerikanischen Rechtsprechung vgl J.P. Gruber (FN 32). 46 Für das Wettbewerbsrecht des Bundes sind in erster Instanz 94 Bundesbezirksgerichte (Federal District Courts) zuständig, von denen es zumindest eines in jedem Bundesstaat und jeweils eines im District of Columbia und in den amerikanischen Territorien (Guam, Northern Mariana Islands, Puerto Rico, Virgin Islands) gibt. Über Rechtsmittel und regelmäßig in letzter Instanz entscheiden zwölf Kreisgerichte (Federal Courts of Appeals, kurz: Circuit Courts), von denen eines für den District of Columbia und die anderen jeweils für mehrere Bundesstaaten, die zu elf Kreisen (circuits) zusammengefasst sind. Der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten (US Supreme Court) entscheidet nur Rechtsfragen, die seines Erachtens für die Rechtsentwicklung von Bedeutung sind, 47 Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36 (1977).

4 ÖZK 2011 / 4 Abhandlungen Assam Drug Co. v. Miller Brewing Co., 798 F.2d 311, 318 (8th Cir.1986): ein Marktanteil von 19.1% reicht nicht; Graphic Products Distrib. v. Itek Corp. 717 F.2d 1560, 1568 (3th Cir.1983): ein Marktanteil von 75% reicht; Ezzo s Investments v. Royal Beauty Supply, 243 F.3d 980 (6th Cir.2001, Entscheidung durch den Supreme Court abgelehnt [certiorari denied], 534 U.S. 993, 122 S.Ct. 460 (2001), weil in erster Linie über Preisbindungen zu entscheiden war; zur Diskussion vgl 8 Antitrust Law 1645c (2d. 2004). 49 So konnte Apple Computer Inc. (jetzt: Apple Inc.) ein Verbot des Versandhandels mit der Begründung rechtfertigen, dass nur in einem persönlichen Verkaufsgespräch geklärt werden könne, welche Produkte die Bedürfnisse der einzelnen Kunden am besten erfüllten, O.S.C. Corp. v. Apple Computer Inc., 792 F. 2d 1464, 1468 (9th Cir.1986); ebenso H.l. Hayden Co. of New York, Inc. v. Siemens Medical Systems, Inc., 879 F.2d 1005, 1014 (2d Cir 1989). 50 White Motor Co. v. United States, 372 U.S. 253 (1963). 51 United States v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S. 365 (1967). 52 Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36 (1977), unter ausdrücklicher Ablehnung von United States v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S. 365 (1967). 53 Hovenkamp, Federal Antitrust Policy 3 (2006) 486, kann nur fünf Entscheidungen, mit denen Nicht-Preis-Beschränkungen verboten wurden, aufzählen (nach D.H. Ginsburg, Vertical Restraints: de Facto Legality Under the Rule of Reason, 60 Antitrust L.J. 67 (1991): Graphic Products Distrib. v. Itek Corp. 717 F.2d 1560, 1568 (3th Cir.1983): Multiflex, Inc. v. Samuel Moore & Co., 709 tigen und so zu erhöhten Preisen führen. Das setzt aber eine besondere Marktmacht des Produkts voraus, weil andernfalls die Konsumenten auf Marken anderer Hersteller ausweichen. Der Marktanteil der Marke muss nach der amerikanischen Rechtsprechung jedenfalls über 25% liegen, damit eine Gefahr für den Wettbewerb überhaupt denkbar ist. 48 Selbst bei einem höheren Marktanteil gibt es aber im Einzelfall zahlreiche Gründe, die Gebietsbeschränkungen und vergleichbare Beschränkungen rechtfertigen können. 49 b. Der US Supreme Court hatte sich das erste Mal im Jahr 1963 mit solchen Beschränkungen zu beschäftigen und entschied sich mit knapper Mehrheit gegen ein per se-verbot. 50 Von dieser Linie wich er 1967 wieder ab, 51 um schließlich seit 1977 unter ausdrücklicher Ablehnung der Vorentscheidung auf eine Prüfung im Einzelfall (rule of reason) abzustellen. 52 Vertikale Nicht- Preis-Beschränkungen seien immer dann unbedenklich, wenn im Einzelfall ein ausreichendes Gleichgewicht von Wettbewerb zwischen den Marken und Wettbewerb innerhalb einer Marke ( markeninterner Wettbewerb ) bestehe (Sylvania-Formel). c. Diese Vorgabe hat in der Praxis allerdings dazu geführt, dass Nicht-Preis-Beschränkungen mehr oder weniger immer als zulässig erachtet werden. 53 Hauptargumente für solche Beschränkungen sind, dass sie die Abnehmer effizienter machen, 54 den Kundenservice verbessern 55 und Trittbrettfahrer 56 verhindern. Zahlreiche weitere Argumente seien denkbar. 57 Hinzu kommt, dass das Für und Wider von Nicht-Preis-Beschränkungen selten und wenn, nur mit großem Aufwand, empirisch nachgewiesen werden kann. Hovenkamp kommt daher zu dem Schluss, dass die Sylvania-Formel in der Praxis nicht durchführbar ist Auch in der Europäischen Union geht man davon aus, dass in erster Linie der Wettbewerb zwischen den Marken geschützt werden muss. 59 Die Bedeutung des Wettbewerbs innerhalb derselben Marke wird aber erheblich mehr betont als in den Vereinigten Staaten. Zwar sind bis zu einem Marktanteil von 30% alle Nicht-Preis-Beschränkungen grundsätzlich freigestellt, bei Gebietsbeschränkungen (seit der VV- GFVO 1999: Beschränkungen auf Kundengruppen) ist das europäische Wettbewerbsrecht aber deutlich strenger: a. Beschränkungen auf Kundengruppen sind nur insoweit zulässig, als den Abnehmern die aktive Kundenwerbung in den Gebieten anderer Ab- F.2d 980 (5th Cir.1983); Eiberger v. Sony Corp. of Amer., 622 F.2d 1068 (2d Cir. 1980); ferner Dimidowich v. Bell & Howell, 803 F.2d 1473 (9th Cir.1986), abgeändert 810 F.2d 1517 (9th Cir. 1987), Zurückverweisung an die erste Instanz; vgl auch Kohler Co. v. Briggs & Stratton Corp., Trade Cas. (CCH) 67,- 047, 1986 WL 946 (E.D.Wis.1986), womit eine einstweilige Verfügung gewährt wurde. 54 ZB Seagood Trading Corp. v. Jerrico Inc., 924 F.2d 1555, (11 th Cir.1991); Crane Shovel Sales Corp. v. Bucyrus-Erie Co., 854 F.2d 802, 810 (6 th Cir.1988). 55 Adolph Coors Co. v. A & S Wholesalers Inc., 561 F.2d 807, 811 (10 th Cir.1977). 56 ZB O.S.C. Corp. v. Apple Computer Inc., 792 F.2d 1464, 1468 (9th Cir.1986); Muenster Butane Inc v. Stewart Co., 651 F.2d 292, 297 (5th Cir.1981); Murrow Furniture Galleries Inc. v. Thomasville Furniture Industries Inc., 889 F.2d 524, (4th cir.1989); Winn v. Edna Hibel Corp., 858 F.2d 1517, 1520 (11 th Cir.1988). Ein Trittbrettfahrer ist ein Händler, der einen möglichst geringen Aufwand (zb Verkauf von Autos per Telefon) hat und daher billiger ist als ein regulärer Händler, der den Aufwand für die zum Verkauf notwendige Infrastruktur trägt (das sind zb bei Autos Schauräume, eine bestimmte Typenvielfalt, geschultes Verkaufspersonal, die Möglichkeit von Probefahrten und eine umfassende Kundenberatung.) Der Trittbrettfahrer spekuliert damit, dass die Kunden die Infrastruktur des regulären Händlers in Anspruch nehmen, aber letztlich seine billigeren Produkte kaufen, United States v. General Motors Corp, 384 U.S. 127 (1966). Wenn alle Kunden so vorgehen, würden die regulären Händler (mit ihrer Infrastruktur) mit der Zeit vom Markt verschwinden; sie haben den Aufwand, der Trittbrettfahrer die Gewinne. Mangels einer Infrastruktur, können letztlich auch die Trittbrettfahrer nicht überleben. Der Hersteller verliert sein Vertriebssystem, Hovenkamp (FN 53) The array of permissible defences is as varied as the products to which the restraints are applied, Hovenkamp (FN 53) Hovenkamp (FN 53) Grünbuch der Europäischen Gemeinschaften über vertikale Beschränkungen des Wettbewerbs, KOM (96) 721 (im folgenden Grünbuch 1996 ), Rdn 65.

5 136 Abhandlungen ÖZK 2011 / 4 60 Bekanntmachung de minimis, ABl 2001 C 368, Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht (2003) Art 81 Abs 1 Rdn 212, unter Verweis auf EuGH , Rs 1/71 Cadillon / Hoess, Rdn 7/10 ( schwache Stellung am Markt ); ebenso EuGH , Rs 5/69 Völk / Vervaecke, Rdn Vgl die Vorgänger-GFVO: Art 4 lit b, erster Spiegelstrich, VV- GFVO 1999 (FN 37); Art 2 Abs 2 lit c Alleinvertriebs-GFVO 1983 (FN 37); Art 2 Abs 1 lit b der Verordnung Nr. 67/67/EWG der Kommission vom 22. März 1967 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz (3) des Vertrages auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen (kurz: VV-GFVO 1967), ABl 57, 849 (zulässig war die Verpflichtung, außerhalb seines Vertragsgebiets für die Vertragswaren keine Kunden zu werben, keine Niederlassungen einzurichten und keine Auslieferungslager zu unterhalten ); vgl auch Art 3 Abs 8 der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission vom 28. Juni 1995 über die Anwendung von Art 85 Abs 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (kurz: Kfz-GFVO 1995), ABl 1995 L 145, 25 34; Art 2 lit c der Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 der Kommission vom 30. November 1988 über die Anwendung von Art 85 Abs 3 des Vertrags auf Gruppen von Franchisevereinbarungen (kurz: Franchise-GFVO), ABl 1988 L 359, 46 52; Art 3 Abs 8 der Verordnung (EWG) Nr. 123/85 der Kommission vom 12. Dezember 1984 über die Anwendung von Art 85 Abs 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (kurz; Kfz-GFVO 1985), ABl 1985 L 015, Daneben konnte der Lieferant dem Abnehmer auch die Beschäftigung von Handelsvertretern und anderen Absatzmittlern außerhalb des Vertragsgebiets verbieten, Gleiss / Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht 4 (1993) Rdn This is the first case involving a territorial restriction in a vertical arrangement, and we know too little of the actual impact of both that restriction and the one respecting customers to reach a conclusion on the bare bones of the documentary evidence before us, White Motor Co. v. United States, 372 U.S. 253, 261 (1963). nehmer verboten werden kann. Sie müssen aber, abgesehen davon, an alle Kunden verkaufen dürfen, die von sich aus zu ihnen kommen. Und zwar unabhängig davon, welcher Kundengruppe sie zuzurechnen sind. Darüber hinaus darf jeder Abnehmer eine Website auch in englischer Sprache betreiben, sodass seine Angebote mehr oder weniger auf der ganzen Welt abgerufen werden können. b. Die Schranken betreffen nicht nur Produkte mit Marktmacht, sondern auch Vereinbarungen, die unter die Bagatellregelung (Marktanteil bis 15%) fallen und daher den Wettbewerb typischerweise nicht ernsthaft beeinträchtigen können. 60 Nur bei einem Marktanteil von 1% und weniger werden absolute Gebietsbeschränkungen anerkannt. 61 Aus der Sicht der neueren amerikanischen Rechtsprechung sind diese Einschränkungen schwer verständlich. Das gilt umso mehr, als sie im Grund aus den Sechzigerjahren stammen, 62 als selbst der US Supreme Court wegen fehlender Erfahrungen nur sehr zurückhaltend entschieden hatte. 63 c. Die Kommission ist mit dieser Regelung aber nach wie vor sehr zufrieden. Die mehr als 150 Stellungnahmen zu dem im Juli 2009 veröffentlichten Entwurf hätten mit überwältigender Klarheit gezeigt, dass sich die geltende GFVO in der Praxis bewährt hat. 64 Für die strengere Regelung beim markeninternen Wettbewerb dürften die nach wie vor bestehenden Preisunterschiede in den einzelnen Mitgliedstaaten ausschlaggebend sein, die offensichtlich durch die Förderung des passiven Verkaufs, insbesondere des Verkaufs über das Internet, ausgeglichen werden sollen (Stichwort: Marktintegration). 65 IV. Die Regelung der VV-GFVO A. Allgemeines 1. Art 4 lit b VV-GFVO 2010 enthält die zweite von fünf Kernbeschränkungen: Der Anbieter darf vom Abnehmer nicht verlangen, dass er nur an bestimmte Kundengruppen, zb nur an Kunden eines bestimmten Gebiets, weiterverkauft. Beschränkungen des Abnehmers auf eine bestimmte Kundengruppe führen zu einer Marktaufteilung 66 und sind daher grundsätzlich verboten. 67 Die Marktaufteilung gehört neben Preisbindungen und Absatzbeschränkungen zu den schwersten Wettbewerbsverletzungen. 68 Abnehmer (Händler) ist jeder Abnehmer von Waren oder Dienstleistungen, 69 wie zb Großhändler, Einzelhändler, weiterverarbeitende Hersteller, Dienstleistungserbringer Eine Marktaufteilung kann nach Auffassung der Kommission durch direkte oder indirekte Verpflichtungen erfolgen. Eine direkte Verpflichtung wäre typischerweise die Verpflichtung, nicht an bestimmte Kundengruppen zu verkaufen. 71 Dieses Ergebnis kann auch indirekt erreicht werden, zb durch die Verweigerung von Prämien und Nachlässen, durch eine Lieferverweigerung oder durch das 64 Befolgungskosten und bürokratischer Aufwand für die Unternehmen seien gesunken, und die Verbraucher profitieren von größerer Produktauswahl und Preiswettbewerb, Presseerklärung der Kommission vom , IP/10/445. Umfassendere empirische Untersuchungen scheint es aber nicht zu geben. 65 Grünbuch 1996 (FN 59) Rdn 2 3, VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 50 Satz Beschränkungen des Anbieters sind freigestellt; jetzt ausdrücklich VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 50 Satz 8, abgesehen von der Regelung des Art 4 lit e VV-GFVO 2010 (FN 7) und den diese Ausnahme erläuternden VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 59 Satz Sie sind zumindest nach Auffassung der Kommission selbst bei Bagatellvereinbarungen unzulässig, obwohl in diesem Fall nach amerikanischer Auffassung eine Wettbewerbsbeschränkung wegen des geringen Marktanteils im Großen und Ganzen undenkbar ist, vgl die Bekanntmachung de minimis, ABl 2001 C 368, 13, Rdn Baron (FN 30) Rdn Baron (FN 30) Rdn 153; Veelken (FN 30) Rdn Oder die Verpflichtung, Bestellungen anderer Kundengruppen (von Kunden aus anderen Gebieten) an die dafür zuständigen Vertriebshändler weiterzuleiten, VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 50 Satz 3.

6 ÖZK 2011 / 4 Abhandlungen 137 Fehlen von Garantieleistungen. 72 Für eine Marktaufteilung kann auch ein Überwachungssystem sprechen, mit dem der tatsächliche Bestimmungsort der gelieferten Waren überprüft werden kann (zb durch Verwendung unterschiedlicher Etiketten oder Seriennummern) Vom Verbot der Marktaufteilung gibt es vier Ausnahmen. 74 Die erste 75 und bei weitem wichtigste Ausnahme 76 regelt den Aufbau eines Vertriebssystems und erlaubt die Marktaufteilung in bestimmten Grenzen. 77 Die Freistellung [ ] gilt nicht für vertikale Vereinbarungen, die unmittelbar oder mittelbar, für sich allein oder in Verbindung mit anderen Umständen unter der Kontrolle der Vertragsparteien Folgendes bezwecken: [ ] b) die Beschränkung des Gebiets oder der Kundengruppe, in das oder an die ein an der Vereinbarung beteiligter Abnehmer, vorbehaltlich einer etwaigen Beschränkung in Bezug auf den Ort seiner Niederlassung, Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen darf, mit Ausnahme i) der Beschränkung des aktiven Verkaufs in Gebiete oder an Kundengruppen, die der Anbieter sich selbst vorbehalten oder ausschließlich einem anderen Abnehmer zugewiesen hat, sofern dadurch der Verkauf durch die Kunden des Abnehmers nicht beschränkt wird [ ]. 4. Wenn weder der Anbieter noch der Abnehmer einen Marktanteil über 30% hat (Art 3 VV-GFVO 2010), dann darf der Anbieter dem Abnehmer eine bestimmte Kundengruppe unter drei weiteren Voraussetzungen zuteilen: a. Der Anbieter muss sich verpflichten, nur den Abnehmer für die betreffende Kundengruppe zu beliefern und allen anderen Mitgliedern des Vertriebssystems den aktiven Verkauf an diese Kundengruppe zu verbieten. 78 Der Abnehmer sagt im Gegenzug zu, an keine andere Kundengruppe aktiv zu verkaufen. Der passive Verkauf an andere Kundengruppen muss immer unbeschränkt möglich sein. 79 Die Kundengruppe muss seit der VV-GFVO 1999 ausschließlich einem einzigen Abnehmer zugewiesen werden. b. Nach der Alleinvertriebs-GFVO konnte dem Abnehmer der aktive Verkauf außerhalb des ihm zugewiesenen Vertragsgebiets uneingeschränkt verboten werden; 81 seit der VV-GFVO 1999 darf der Anbieter den aktiven Verkauf nur an solche Kundengruppen verbieten, die er sich selbst vorbehalten oder einem anderen Abnehmer ausschließlich zugewiesen habe; an alle anderen Kundengruppen muss der Abnehmer uneingeschränkt liefern können. 82 c. Der Anbieter darf den Weiterverkauf durch den Abnehmer nicht einschränken. Dadurch soll in einem mehrstufigen Vertriebssystem (zb Hersteller Großhändler Einzelhändler) ein absoluter Gebietsschutz ausgeschlossen werden. 83 Jedoch sind Verpflichtungen des Wiederverkäufers in Bezug auf die Anzeige des Markennamens des Anbieters nicht als Kernbeschränkung zu betrachten. 84 B. Kundengruppe ( Gebiet ) 1. Die beteiligten Parteien entscheiden nach eigenem Ermessen über den Umfang der Kundengruppen. 85 Die Kundengruppe kann durch ein Merkmal (zb ein bestimmtes Gebiet) oder mehrere Merkmale (zb ein bestimmtes Gebiet und ein weiteres Merkmal) abgegrenzt werden. 86 Es wird dabei für notwendig erachtet, dass die Kundengruppen nach allgemeinen und objektiven Merkmalen 87 bestimmt werden, so zb 72 Oder durch eine Beschränkung der Liefermenge auf die Nachfrage der zugeteilten Kundengruppe, Androhung der Vertragskündigung oder Gewinnausgleichsverpflichtungen, VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 50 Satz 4; oder wenn der Anbieter keine unionsweiten Garantieleistungen vorsieht, zu denen in der Regel alle Händler (auch bei Produkten, die von anderen Händlern in ihr Gebiet verkauft wurden) verpflichtet sind und wofür sie vom Anbieter eine Vergütung bekommen. VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 50 Satz 5, zu insoweit zulässigen Vereinbarungen vgl EuGH , C 167/04 P JCB Service / Kommission, Rdn ; VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 50 Satz 5 FN VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 50 Satz VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 51 Satz Dazu kommen drei weitere Ausnahmen, VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 55 Satz 1. Bei diesen drei Ausnahmen muss nicht zwischen aktivem und passivem Verkauf unterschieden werden. 76 Der Anbieter kann (1) Großhändlern verbieten, eine Handelsstufe zu überspringen und direkt an Endbenutzer zu liefern, (2) den Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems verbieten, Nichtmitglieder zu beliefern (dritter Spiegelstrich) und (3) der Zulieferer von Bestandteilen (Anbieter) kann dem Hersteller (Abnehmer) verbieten, die Bestandteile an andere Hersteller weiter zu verkaufen. 77 Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 467. ähnlich Nolte (FN 30) Rdn 576 ( praktisch bedeutsame Ausnahme ). 78 VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 50 Satz VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 51 Satz Verkauf ist nicht nur der Verkauf von Waren sondern auch das Erbringen von Dienstleistungen; Veelken (FN 30) Rdn 195; 81 Art 2 Abs 2 lit c Alleinvertriebs-GFVO 1983 (FN 37). 82 Dem Alleinvertriebshändler dürfen keine anderen Wettbewerbsbeschränkungen auferlegt werden als [ ] c) die Verpflichtung, außerhalb seines Vertragsgebiets für die Vertragswaren keine Kunden zu werben, keine Niederlassung einzurichten und keine Auslieferungslager zu unterhalten, Art 2 Abs 2 lit c Alleinvertriebs- GFVO 1983 (FN 37). 83 ZB Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 467a. 84 Nolte (FN 30) Rdn 603; Baron (FN 30) Rdn 199; Veelken (FN 30) Rdn 214; Klotz (FN 30) Rdn VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 50 Satz Nolte (FN 30) Rdn 583, 584 ( freies Ermessen ); Veelken (FN 30) Rdn 201 ( beliebige Art der Einschränkung ); offenbar auch Klotz (FN 30) Rdn 92 ( nach allgemeinen oder individuellen Markmalen ); Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn 108 ( freies Ermessen ). 87 VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 51 Satz 4.

7 138 Abhandlungen ÖZK 2011 / 4 nach der Art der Tätigkeit, 88 nach dem Verkaufsgebiet, der Branche, der Unternehmensgröße 89 oder nach sonstigen Eigenschaften der Abnehmer 90 oder nach gewerblichen und privaten Kunden Nach einer weitergehenden Auffassung kann die Kundengruppe auch aus mehreren namentlich benannten Kunden oder sogar aus nur einem namentlich genannten Kunden bestehen. 92 Es mache wettbewerbsrechtlich keinen Unterschied, ob die Kunden nach objektiv bestimmbaren Kriterien 93 oder durch individuelle Namensnennung abgegrenzt werden. 94 Die Kommission dürfte diese (weitergehende) Auffassung allerdings nicht teilen. 95 Die Internetkunden, dh alle über das Internet erreichbaren Kunden, sind keine eigene Kundengruppe In der Regel wird den Abnehmern ein bestimmtes geografisches Gebiet zugeteilt. Durch eine solche Gebietsbeschränkung wird der Verkauf an alle Kunden, die innerhalb eines Gebiets ansässig sind, beschränkt. Die Gebietsbeschränkung ist damit ein spezieller Unterfall der Beschränkung auf Kundengruppen. 97 Auch hier entscheiden die Parteien über den Umfang der Gebiete. 98 Es kann sich zb um das Gebiet einzelner Mitgliedstaaten oder um ein größeres (zb EU, EWR) oder ein kleineres Gebiet, Regionen, Kreise, Städte oder Stadtteile 99 handeln. 100 Kombinierte Gebietsund Kundengruppenzuweisungen sind zulässig 101 (zb alle Apotheken in einem Mitgliedstaat). C. Aktiver und passiver Verkauf 88 Nolte (FN 30) Rdn 584; Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 476a; Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 476a; Apotheken und Spitäler, Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 476a. 91 Nolte (FN 30) Rdn 584; Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn Baron (FN 30) Rdn 181; Bechtold / Bosch / Brinker / Hirsbrunner (FN 31) Art 4 Rdn Nolte (FN 30) Rdn 585; Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 476a. 94 Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn Nolte (FN 30) Rdn 585; Klotz (FN 30) Rdn 92; Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn 118, unter Berufung auf inoffizielle Äußerungen von Kommissionsbeamten. Auch nach Veelken (FN 30) Rdn 210 schließen die VV-LL 2000 (FN 37) Rdn 50 die se Möglichkeit offensichtlich aus; in diesem Sinn auch Nolte (FN 30) 579; Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 476a, Rdn Klotz (FN 30) Rdn Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn 108 ( freies Ermessen ). 100 Klotz (FN 30) Rdn Nolte (FN 30) Rdn 583; Klotz (FN 30) Rdn 92; Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn Der Anbieter kann dem Abnehmer eine Kundengruppe zuweisen und ihm den aktiven Verkauf an andere Kundengruppen verbieten; der passive Verkauf muss uneingeschränkt möglich bleiben. Mit der Unterscheidung in aktiven und passiven Verkauf ist vor allem gemeint, dass der Abnehmer nur die ihm zugewiesene Kundengruppe bewerben darf. Wenn aber Kunden einer anderen Kundengruppe von sich aus auf ihn zukommen, dann soll er auch an solche Kunden verkaufen dürfen. 102 Dieser Schutz des markeninternen Wettbewerbs ist strenger als im amerikanischen Recht. Die Kommission geht davon aus, dass die Europäische Union im Gegensatz zu den Vereinigten Staaten aus viel unterschiedlicheren Märkten besteht und ein solcher Schutz zur Förderung der Marktintegration notwendig ist Was unter aktivem Verkauf zu verstehen ist, lässt sich aus Systematik und Zweck der GFVO nicht ableiten. Die VV-LL 2010 nennen als Beispiele: Aktiver Verkauf ist a. die aktive Ansprache einzelner Kunden, zb mittels Direktwerbung. Zu dieser Direktwerbung gehören insbesondere Massen- s und der persönliche Besuch bei Kunden. b. die aktive Ansprache einer bestimmten Kundengruppe 104 mittels Werbung in den Medien, über das Internet oder mittels anderer verkaufsfördernder Maßnahmen, die sich gezielt an die betreffende Kundengruppe oder gezielt an die Kunden in dem betreffenden Gebiet richten. Werbung, 105 die für den Abnehmer nur interessant ist, wenn sie (auch) eine bestimmte Kundengruppe 106 erreicht, gibt als aktiver Verkauf an diese Kundengruppe Die Kommission hat bisher komplizierte und unvollständige Formulierungen 108 in den VV-LL 2010 merklich vereinfacht und verbessert. 109 Bisher hat die Kommission auch die Errichtung eines Lagers oder einer Vertriebsstätte in einem Gebiet, das ausschließlich einem anderen Vertriebshändler zugewiesen wurde, 110 als aktiven Verkauf angesehen. Diese 102 VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 51 Satz 4; Bechtold / Bosch / Brinker / Hirsbrunner (FN 31) Art 4 Rdn 13; Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn Vgl zb J.P. Gruber (FN 32). 104 Grünbuch 1996 (FN 59) Rdn Oder von Kunden in einem bestimmten Gebiet. 106 Oder verkaufsfördernde Maßnahmen. 107 Oder Kunden in einem bestimmten Gebiet. 108 Oder an die Kunden in diesem bestimmten Gebiet; VV-LL 2000 (FN 37), Rdn 50 Satz 7 (1. Spiegelstrich); Nolte (FN 30) Rdn 577; Baron (FN 30) Rdn 190; Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 473; Veelken (FN 30) Rdn 204 f; Klotz (FN 30) Rdn 96; Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn Nach Art 4 Abs 1 lit c, 1. Spiegelstrich kann der aktive Verkauf an Kundengruppen (Gebiete) verboten werden, die sich der Lieferant selbst vorbehalten oder ausschließlich einem anderen Abnehmer zugewiesen hat, sofern dadurch Verkäufe seitens der Kunden des Abnehmers nicht begrenzt werden.

8 ÖZK 2011 / 4 Abhandlungen 139 Regelung ist in den VV-LL 2010 entfallen. Die Errichtung eines Lagers oder einer Vertriebsstätte wird daher vermutlich weiterhin als Indiz für aktiven Verkauf gewertet werden; allenfalls wird man im Einzelfall aber das Gegenteil begründen können. 4. Passiver Verkauf ist die Erledigung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden (Liefern von Waren, Erbringen von Dienstleistungen). 111 Allgemeine Werbe- oder Verkaufsförderungsmaßnahmen, die zwar anderen Abnehmern zugewiesene Kundengruppen erreichen, aber eine vernünftige Alternative zur Ansprache der eigenen Kundengruppe sind, gehören zum passiven Verkauf. 112 Sie müssen für den Abnehmer attraktiv sein, auch wenn er die andere Kundengruppe nicht erreichen kann. Nach Auffassung der Kommission muss es grundsätzlich jedem Abnehmer erlaubt sein, das Internet für den Verkauf von Produkten zu nutzen. Sie beurteilt daher eine eigene Website des Abnehmers in der Regel als Form des passiven Verkaufs. 113 D. Zuweisung und Vorbehalt 1. Vor der VV-GFVO 1999 konnte der aktive Verkauf des Abnehmers ohne weitere Voraussetzungen auf ein bestimmtes Vertragsgebiet beschränkt werden. 114 Seit der VV-GFVO 1999 ist eine so allgemeine Beschränkung nicht mehr möglich. 115 Der aktive Verkauf an andere Kundengruppen kann innerhalb der Europäischen Union 116 nur insoweit verboten werden, als die Kundengruppe einem einzigen Abnehmer zugewiesen ist und soweit sich der Anbieter den Verkauf an bestimmte andere Kundengruppen (innerhalb der 111 VV-LL 2000 (FN 37), Rdn 50 Satz 7 (1. Spiegelstrich); Nolte (FN 30) Rdn 577; Baron (FN 30) Rdn 190; Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 473; Veelken (FN 30) Rdn 206; Klotz (FN 30) Rdn 96; Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 51 Satz 9 (2. Spiegelstrich). 113 VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 51 Satz 10 (2. Spiegelstrich); etwas abweichend Nolte (FN 30) Rdn 578 ( wenn sich die Überschreitung des Vertragsgebietes vernünftigerweise nicht verhindern lässt ); Baron (FN 30) Rdn 191 f; ebenso Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 475; Veelken (FN 30) Rdn 206; Klotz (FN 30) Rdn 97; Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn Damit werde den Kunden ein angemessenes Mittel zur Verfügung gestellt, den Händler zu erreichen, VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 52 Satz 3. Der Umstand, dass eine Website Wirkungen auch über das eigene Gebiet oder die eigene Kundengruppe des Händlers hinaus haben kann, sei eine Folge der technischen Entwicklung, dh des einfachen Internetzugangs von jedem beliebigen Ort aus, VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 52 Satz Ar 2 Abs 2 lit c Alleinvertriebs-GFVO 1983 (FN 37). 116 Veelken (FN 30) Rdn 209; Klotz (FN 30) Rdn 95; Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn 114. EU) selbst vorbehalten oder ausschließlich einem anderen Abnehmer zugewiesen hat. 117 An alle anderen Kundengruppen ( weiße Flecken ) darf der Abnehmer ungehindert liefern. Diese neue Regelung wurde erst relativ spät in den Text der VV-GFVO 1999 aufgenommen 118 und enthält die wesentlichsten Unterschiede zur vorangegangenen Rechts lage Eine Kundengruppe ist dem Abnehmer ausschließlich zugewiesen, wenn sich der Anbieter verpflichtet, sein Produkt für eine bestimmte Kundengruppe nur an einen einzigen Abnehmer zu verkaufen und der Abnehmer vor aktiven Verkäufen des Anbieters selbst und seiner anderen Abnehmer geschützt wird. 120 Der Abnehmer muss sich verpflichten, nur an seine Kundengruppe (und an die nicht zugewiesenen oder vorbehaltenen Kundengruppen) aktiv zu verkaufen. Eine ausschließliche Zuweisung lag bisher nicht vor, wenn der Anbieter selbst oder ein anderer Abnehmer dieselbe Kundengruppe beliefern durften. Nach VV-LL 2010 (arg unabhängig von den Verkäufen des Anbieters ) scheint jetzt aber zulässig zu sein, dass auch der Anbieter die zugewiesene Kundengruppe beliefern darf; wie so oft ist der Text allerdings nicht ganz eindeutig. 121 Die Ausnahme ist auch dann nicht erfüllt, wenn der Abnehmer an andere Kundengruppen (aktiv) verkaufen darf VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 47 (ein Satz), FN 5; zu vertikalen Vereinbarungen in Bezug auf Ausfuhren außerhalb der Union oder Einfuhren / Wiedereinfuhren von außerhalb der Union vgl EuGH , C-306/96 Javico / Yves Saint Laurent Parfums, Rdn 20: Folglich kann eine Vereinbarung, durch die sich der Händler gegenüber dem Hersteller verpflichtet, die Vertragserzeugnisse auf einem außerhalb der Gemeinschaft gelegenen Markt zu verkaufen, nicht als eine Vereinbarung angesehen werden, die eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt und geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. 118 Ebenso VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 52 Satz Sie war weder in der Mitteilung 1998 (Mitteilung der Kommission über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln auf vertikale Beschränkungen Vertikale Beschränkungen des Wettbewerbs: Konkrete Vorschläge im Anschlu[ss] an das Grünbuch, ABl 1998 C 365, 3) noch im Entwurf 1999 (Mitteilung nach Artikel 5 der Verordnung Nr. 19/65/EWG des Rates vom 2. März 1965 über die Anwendung von Art 81 Abs 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, ABl 1999 C 270, 7) enthalten. 120 Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 467a ( Das Dramatische an dieser Regelung bei Inkrafttreten war, dass sie das bis zur Vertikal-GVO für Alleinvertriebsverträge geltende Recht auf den Kopf stellte. ); Veelken (FN 30) Rdn 209; Klotz (FN 30) Rdn 95; Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn 114; Semler / Bauer, Die neue EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen Folgen für die Rechtspraxis, DB 2000, 193, VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 52 Satz 2; EuGH Rs 86/82 Hasselblad / Kommission, Rdn VV-LL 2010 (FN 5), Rdn 51 Satz 3: Ein Gebiet oder eine Kundengruppe ist ausschließlich zugewiesen, wenn sich der Anbieter verpflichtet, sein Produkt nur an einen Händler zum Vertrieb in einem bestimmten Gebiet oder an eine bestimmte Kundengruppe

9 140 Abhandlungen ÖZK 2011 / 4 3. Unbestritten ist, dass sich der Anbieter jede (beliebige) Kundengruppe vorbehalten kann, wenn er sie tatsächlich beliefert. 123 Einigkeit besteht auch insoweit, als dass das bloße Vereinbaren eines Generalvorbehalts (also zb der Vorbehalt aller übrigen Länder ) nicht ausreicht. 124 Würde ein solcher Generalvorbehalt genügen, würde dadurch die durch die VV-GFVO 1999 geänderte Rechtslage obsolet und es würde die frühere Rechtslage gelten. 125 Offen ist daher, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, wenn zwar ein Vorbehalt vereinbart ist, der Anbieter die betreffende Kundengruppe aber tatsächlich (noch) nicht beliefert. zu verkaufen, und der Alleinvertriebshändler, unabhängig von den Verkäufen des Anbieters, vor aktivem Verkauf in sein Gebiet oder an seine Kundengruppe durch alle anderen Abnehmer des Anbieters innerhalb der Union geschützt wird. 123 Nolte (FN 30) Rdn 582; Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn ; Veelken (FN 30) Rdn 211; Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn Nach Nolte (FN 30) Rdn 587, und ähnlich Baron (FN 30) Rdn 197, muss diese Ausschließlichkeit lückenlos und gleichermaßen mit allen Händlern des Vertriebssystems in der Gemeinschaft festgelegt werden. Mit dieser Formulierung ist vermutlich nur gemeint, dass der Anbieter sich selbst und allen anderen Abnehmern die Belieferung der zugewiesen Kundengruppe verbieten muss. Das dürften auch Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 481 und Veelken (FN 30) Rdn 210 meinen, auf die Nolte verweist; ebenso Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn 117. Diese Voraussetzung ist aber nicht weiter erwähnenswert (und missverständlich, wenn sie besonders betont wird), weil sie sich ohnehin aus der erforderlichen ausschließlichen Zuweisung ergibt. Unverständlich ist darüber hinaus der Hinweis, dass ein vertragliches Verbot notwendig sei und eine tatsächliche Praktizierung nicht ausreiche, Nolte (FN 30) Rdn 587; Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 481; Veelken (FN 30) Rdn 201, der auf die Vorauflage von Immenga / Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht I (1997), GFVO B, Rdn 39, verweist, wo man sich wiederum auf die Bekanntmachung zu den Verordnungen 1983/83 und 1984/83, ABl 1984 C 101, 2, Rdn 30, beruft, die von einem vertraglichen Verbot spricht ( Das dem Lieferanten vertraglich auferlegte Verbot, im Vertragsgebiet des Alleinvertriebshändlers Endverbraucher mit Vertragswaren zu versorgen, mu[ss] nicht absoluten Charakter tragen ). Der Ausdruck vertragliche Vereinbarung ist eine ungenaue Aussage ohne Bedeutung: Natürlich kann ein Rechtssubjekt im Privatrecht einem anderen Rechtssubjekt nur dann etwas verbieten, wenn das vorher vereinbart wird. Da Vereinbarung und Vertrag im europäischen Civil Law (nicht aber im angloamerikanischen Common Law) dasselbe bedeuten, ist vertragliche Vereinbarung ein Pleonasmus, der darüber hinaus nur etwas völlig Selbstverständliches zum Ausdruck bringt. Die zitierten Literaturstellen betonen aber die Voraussetzung einer vertraglichen Vereinbarung so, dass sie den unzutreffenden Eindruck vermitteln, sie würden eine schriftliche Vereinbarung meinen (Anm: eine Vereinbarung kann ausdrücklich, dh schriftlich oder mündlich, oder stillschweigend zustande kommen, vgl im Einzelnen J.P. Gruber, FN 3, 45 mwn). Bei einem tatsächlichen Praktizieren wird in der Praxis fast immer eine stillschweigende Vereinbarung vorliegen (außer eines der beteiligten Unternehmen hat eine marktbeherrschende Stellung). Abgesehen davon werden Unternehmen, die europaweit tätig sind, in der Praxis nur sehr selten auf eine schriftliche Vereinbarung verzichten; es wäre aber ohne weiters zulässig (wenn auch sicher nicht ratsam). 125 Nolte (FN 30) Rdn 589; Baron (FN 30) Rdn 197; Veelken (FN 30) Rdn 209; Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn 115; Semler / Bauer (FN 119) Diese Regelung sollte nach Auffassung der Kommission wie Bauer / de Bronett berichten dazu dienen, den Aufbau von Vertriebssystemen zu ermöglichen. 126 Wie dem Anbieter durch eine Einschränkung seiner Vertragsfreiheit beim Aufbau eines Vertriebssystems geholfen werden soll, ist aber eigentlich nicht erklärbar. 127 Text und Bedeutung dieser Voraussetzung sind unklar. 128 Meines Erachtens kann die Regelung nur den Sinn haben, die Versorgung der betroffenen Kundengruppen (Gebiete) mit den Produkten des Abnehmers über kurz oder lang (zu angemessenen Preisen) sicherzustellen und damit die bereits angesprochene Integration des Gemeinsamen Markts (III.2.c.) zu fördern. Wenn eine Kundengruppe nicht binnen angemessener Zeit vom Anbieter selbst oder von einem von ihm dazu eingesetzten Abnehmer 129 beliefert wird, soll die Belieferung durch alle anderen Abnehmer zumindest möglich sein Aus der GFVO und den VV-LL ergibt sich nicht, für wie lange der Anbieter einen Vorbehalt vereinbaren kann. Man ist sich einig, dass der Anbieter die betreffende Kundengruppe nicht bereits beim Vertragsabschluss mit dem Abnehmer beliefern muss. 131 Nach Baron muss der Anbieter die Belieferung der Kundengruppe ernsthaft anstreben. 132 Schultze / 126 Nolte (FN 30) Rdn 590 und Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 482 f empfehlen, dass der Anbieter die vorbehaltenen und zugewiesenen Kundengruppen in einer Anlage zum Vertriebsvertrag auflistet und sich einseitige Änderungen dieser Kundengruppen vorbehält. Nolte (FN 30) Rdn 591 weist darauf hin, dass ein zugewiesenes Gebiet beim Wegfall des betreffenden Abnehmers frei für alle Abnehmer wird; es könne aber im Vertriebsvertrag vereinbart werden, dass solche Kundengruppen als dem Anbieter vorbehalten gelten; vgl dazu auch die von Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn 111 empfohlene Vertragsbestimmung. 127 Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn 114, die sich dazu auf Informationen aus Kommissionskreisen berufen; diesen folgend Nolte (FN 30) Rdn Die Errichtung eines Vertriebssystems für den Lieferanten ist jetzt insoweit schwieriger, als er zumindest theoretisch genauer planen muss. Er muss sich ernsthaft überlegen, welche Kundengruppen (Gebiete) er in Zukunft selbst (oder durch einen Händler) beliefern will. Er kann nicht mehr bestimmte Kundengruppen (Gebiete) bestimmten Händlern zuteilen und sich generell den Rest der Welt vorbehalten (egal ob er ihn beliefern will oder nicht). 129 Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn Der Anbieter muss Kundengruppen, die er sich vorbehalten hat, nicht selbst beliefern, sondern kann sie auch einem anderen Abnehmer zuweisen, Nolte (FN 30) Rdn 588 und Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn 116 begründen das mit dem von ihnen angenommen Regelungszweck ( Ermöglichung des Aufbaus von Vertriebssystemen ), aber auch mit dem von mir angenommenen Regelungszweck ( ausreichende Versorgung der Verbraucher ) kommt man zum selben Ergebnis. 131 Die Regelung kann nicht wie Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 482d meinen dem Schutz des Abnehmers dienen, weil kein Grund besteht, den Abnehmer besonders zu schützen, solange der Anbieter keine marktbeherrschende Stellung hat. 132 Nolte (FN 30) Rdn 588; Baron (FN 30) Rdn 197; Schultze / Pautke / Wagener (FN 37) Rdn 482b; Veelken (FN 30) Rdn 210; Bauer / de Bronett (FN 37) Rdn 115.