BUNDESGERICHT BESTÄTIGT DIE ELCOM-PRAXIS

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1 BUNDESGERICHT BESTÄTIGT DIE ELCOM-PRAXIS HINSICHTLICH DER GRUNDVERSORGUNG Ein Urteil mit weitgehenden Folgen für viele Netzbetreiber mit Grundversorgungsauftrag Markus Flatt Dr. oec. HSG, Partner, Aarau, 17. August 2016 Lead Das neuste Bundesgerichtsurteil hinsichtlich der in der Grundversorgung anrechenbaren Gestehungskosten ist eine Hiobsbotschaft für viele Stromversorger. Das im konkreten Fall der CKW sehr klare und abschliessende Urteil bestätigt, gänzlich entgegen dem vorherigen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als Vorinstanz, die Praxis der ElCom hinsichtlich der Kostenzuweisung zwischen Grundversorgung und Marktkunden sowie bezüglich der zulässigen Vertriebsmarge ( 95er-Regel ). Die Folgen für zahlreiche Grundversorger, insbesondere für solche mit Eigenproduktion und langfristigen Bezugsverträgen, dürften zumindest kurzfristig spürbar sein. Eine erste Lagebeurteilung. 1 SUMMARY Mit Spannung wurde dieses Bundesgerichtsurteil (BGer-Urteil) 1 im Fall der CKW im Kontext der zulässigen Energieliefertarife der Grundversorgung erwartet. Nun ist das BGer-Urteil deutlich kürzer und einseitiger ausgefallen, als man allgemein angenommen hatte. Während das Bundesverwaltungsgericht als Vorinstanz kaum ein gutes Haar an der umstrittenen Praxis der ElCom gelassen hatte und die Einschätzungen der CKW weitestgehend bestätigte 2, hat nun das Bundesgericht diesen Leitentscheid seinerseits komplett umgestossen. Dieses Urteil darf im aktuell tiefen Marktpreisumfeld aus Sicht der grundversorgten Endkunden positiv gewertet werden, da die Grundversorgungstarife bei der CKW und vergleichbaren Fällen deutlich gesenkt werden müssen. Umgekehrt werden die Energieversorger in ihren Möglichkeiten im teilliberalisierten Strommarkt erheblich beschnitten. Während die Marktkunden ihre Lieferanten bei drohenden Preisaufschlägen kurzerhand wechseln, werden die Energieversorger die Mindererträge tragen müssen. Vereinfacht gesagt wird dies im aktuellen Marktpreisumfeld mittelfristig dazu 1 BGer-Urteil 2C_681/2015, 2C_682/2015 vom 20. Juli Vgl. EVU Partners (2015) Rechtsunsicherheit bei Grundversorgung bleibt bestehen. Erhältlich unter

2 führen, dass Grundversorger mit Eigenproduktion und langfristigen Bezugsverträgen selber keine Marktkunden mehr beliefern werden. Dies wiederum führt zum absurden Ergebnis, dass die grundversorgten Kunden, welche beim angestammten Versorger gefangen sind, die verbleibenden Kosten der Eigenproduktion und der langfristigen Bezugsverträge letztlich doch alleine bezahlen müssen. Eine nachhaltige Senkung der Grundversorgungstarife dürfte mit dieser Form der Regulierung damit nur bedingt zu erreichen sein. Die Sinnhaftigkeit einer partiellen Strommarktliberalisierung bzw. dieser Regulierung der Grundversorgung ist mit diesem BGer-Urteil zusätzlich zu hinterfragen. Ein schlechtes Modell wird nur durch seine gesetzeskonforme Anwendung letztlich kein gutes. 2 ZUSAMMENFASSUNG DES BUNDESGERICHTSENTSCHEIDS Materiell beurteilte das Bundesgericht zwei offene Themen abschliessend. Einerseits die Aufteilung der Beschaffungskosten auf die Grundversorgung und die Marktkunden, andererseits die Methode zur Festlegung der anrechenbaren Vertriebskosten. Hinsichtlich der Kostenaufteilung zwischen Grundversorgung und Marktkunden hält das Bundesgericht fest, dass das Konzept der Vorinstanz und der CKW, wonach die Grundversorgung in erster Linie aus der Eigenproduktion zu decken sei, sich weder dem Wortlaut des Gesetzes noch den Materialien (Botschaft, Parlamentsberatungen, etc.) entnehmen lässt. 3 Das Bundesgericht schliesst damit auch eine direkte Zuordnung von Einzelkosten aus. Es begründet dies damit, dass Art. 6 Abs. 3 StromVG, wonach die Tarife für Endverbraucher mit gleichartiger Verbrauchscharakteristik einheitlich und zudem jeweils für mindestens ein Jahr fest sein müssen, eine direkte Einzelkostenzurechnung an einzelne Endverbraucher ausschliesse. 4 Vielmehr sei es der gesetzgeberische Wille, auch den Endverbrauchern in der Grundversorgung einen Anteil an den Preisvorteilen des freien Marktes zu gewähren. Das Bundesgericht erkennt dabei auch die mit einer reinen Durchschnittpreismethode für die Grundversorger resultierende Problematik, verweist dabei aber lediglich auf den Willen des Gesetzgebers: 5 Es ist zwar nachvollziehbar, dass den Verteilnetzbetreibern durch die Methode der ElCom ein Nachteil bzw. Verlust entstehen kann, zwar nicht aus der Grundversorgung, sondern dadurch, dass nicht der ganze Preisvorteil aus dem Netzzugang für die freien Kunden verwendet werden kann, so dass der aus der Mischrechnung resultierende Preis höher ist als der Marktpreis. Das ist aber die Konsequenz des gesetzlich vorgesehenen Systems. Die (Durschnittpreis-)Methode der ElCom wird daher vom Bundesgericht nicht als unangemessen (Art. 6 Abs. 1 StromVG) betrachtet und kann entsprechend verfügt werden. Zum Thema der Vertriebskosten hält das Bundesgericht knapp und klar fest, dass die vereinfachte Praxis der ElCom zur Überprüfung und Begrenzung der Vertriebskosten (inkl. angemessenem Gewinn) gesetzesmässig sei, selbst wenn andere Methoden denkbar wären. 6 Im konkreten Fall der CKW sei der Kritik an der ElCom-Praxis insoweit zuzustimmen, dass nicht bloss die geltend gemachten Preise verglichen werden können, ohne den strukturellen Unterschieden und Gegebenheiten Rechnung zu tragen. 7 Aus Sicht des Bundesgerichts trägt die Methode der ElCom diesem Aspekt durchaus in einem gewissen Rahmen Rechnung, indem sie maximal (und auch im vorliegenden 3 BGer-Urteil, Ziff BGer-Urteil, Ziff BGer-Urteil, Ziff BGer-Urteil, Ziff BGer-Urteil, Ziff Seite 2 / 5

3 Fall der CKW) anrechenbare Kosten von CHF 150 pro Endverbraucher auf Nachweis akzeptiert, was deutlich über der Aufgreifgrenze von CHF 95 pro Endverbraucher liegt und mehr als das Doppelte des Medians von CHF 74 pro Endverbraucher beträgt. Damit wird aus Sicht des Bundesgerichts in genügendem Ausmass anerkannt, dass die Kosten aufgrund verschiedener Faktoren nicht bei jedem Elektrizitätswerk gleich hoch sind. 8 Dass dabei kein eigentlicher Vertriebsgewinn mehr erzielt werden kann, scheint irrelevant. Umgekehrt hält das Bundesgericht fest, dass ein umfassender Effizienzvergleich zwar wünschenswert wäre, jedoch von zahlreichen Annahmen (z.b. Marktpreisentwicklung) abhänge und, je nach Ergebnis, wesentliche energiepolitische Implikationen hätte (insbesondere aufgrund des aktuell sehr tiefen Marktpreisniveaus). Es sei mit Verweis auf Art. 164 der Bundesverfassung äusserst fraglich, ob es Sache der ElCom sein könne, solche Wertungen vorzunehmen. 9 Auf die übrigen Probleme der Praxis der ElCom geht das Bundesgericht nicht vertieft ein. Insbesondere findet auch keine differenzierte Beurteilung der Anrechenbarkeit von Vertriebskosten einerseits und der Bemessung des zulässigen Vertriebsgewinns andererseits statt. 3 ERWARTETE KONSEQUENZEN 3.1 KEINE PRIORISIERUNG VON EIGENPRODUKTION FÜR DIE GRUNDVERSORGUNG Mit dem BGer-Urteil wird die Durchschnittspreismethode für die Zuweisung der Beschaffungskosten gerichtlich bestätigt. Diese vereinfachende Methode wird in Abbildung 1 illustriert. Abbildung 1 Vereinfachte Durchschnittpreismethodik der ElCom 10 Für diejenigen Grundversorger mit Eigenproduktion hat das Urteil zur Folge, dass ein proportionaler Anteil der eigenen Produktionskosten zwingend auch den eigenes belieferten Marktkunden zugewiesen werden muss, was bei den gegebenen tiefen Marktpreisen die Wettbewerbsfähigkeit 8 BGer-Urteil, Ziff BGer-Urteil, Ziff Anmerkungen zur Abbildung: Vereinfachte Darstellung ohne Margen bzw. Verwaltungs- und Vertriebskosten sowie Gewinnzuschlägen; Marktpreis vereinfacht analog der Marktbeschaffung; Endkundentarif neu zum gewichteten Durchschnittspreis über die gesamte Beschaffung berechnet. Künftig müssten Marktkunden für neue Verträge unabhängig vom Profil die gleichen Beschaffungskosten zugewiesen werden wie grundversorgten Kunden. Abweichungen wären einzig in der Zuweisung von Vertriebskosten möglich. Seite 3 / 5

4 einzelner Versorger erheblich verschlechtern dürfte. Die Art, der Zweck und das konkrete Profil von Eigenproduktion und des Bedarfs der einzelnen Kundengruppen hat damit für die Kostenzuweisung gemäss BGer-Urteil keinerlei Relevanz. Dies betrifft auch die Vergütungen der Netzbetreiber für Rücklieferenergie, welche somit ebenfalls auf Grund- und Marktversorgung aufgeteilt werden muss. Für die betroffenen Unternehmen kann diese Korrektur erhebliche Tarifsenkungen in der Grundversorgung zur Folge haben. Dies insbesondere, wenn bereits Verfahren aus früheren Tarifperioden bestehen oder die ElCom auf einer rückwirkenden Anwendung auf frühere Tarifperioden besteht (was aufgrund bestehender ElCom-Weisungen zu erwarten sein wird). Während das BGer-Urteil hinsichtlich der vergangenen Tarifperioden für zahlreiche Versorger ein erhebliches finanzielles Risiko mit entsprechenden Rückstellungs- und Tarifsenkungsbedarf bedeutet, ist in absehbarer Zukunft bereits wieder eine gesetzliche Änderung in der Pipeline. So haben sich National- und Ständerat im Rahmen der Energiestrategie 2050 im neuen Art. 33a des Energiegesetzes auf eine Fassung geeinigt, welche neben einer Marktprämie für am Markt abgesetzte Energie aus Grosswasserkraft auch eine Priorisierung der erneuerbaren Eigenproduktion in der Grundversorgung nach Art. 6 StromVG neu explizit vorsieht: 11 Sofern den Berechtigten [der Marktprämie für Grosswasserkraft] die Besorgung der Grundversorgung nach Artikel 6 des Stromversorgungsgesetzes obliegt, müssen sie für die Bestimmung der zur Marktprämie berechtigenden Menge Elektrizität rechnerisch diejenige Menge abziehen, die sie in der Grundversorgung maximal verkaufen könnten; die abzuziehende Menge reduziert sich im Umfang anderer Elektrizität aus erneuerbaren Energien in der Grundversorgung. Die Berechtigten dürfen die Gestehungskosten der abgezogenen Menge bei ihren Verkäufen in der Grundversorgung in die dortigen Tarife einrechnen. Das darf auch tun, wer infolge des Abzugs keine Marktprämie erhält. Diese Gesetzesanpassung im Rahmen der Energiestrategie 2050 ist nun noch Gegenstand der in der Herbstsession 2016 der Räte geplanten Schlussabstimmung sowie eines allfälligen Referendums. Letztlich dürften damit die mit dem BGer-Urteil zu erwartenden Preissenkungen zugunsten der grundversorgten Endkunden mit der erwarteten Gesetzesanpassung nur von vorübergehender Dauer sein. 3.2 FRAGLICHE ZULÄSSIGKEIT VON BACK-TO-BACK -VERTRÄGEN Neben der Frage der Zuweisung von Eigenproduktion und langfristigen Bezugsverträgen stellt sich aufgrund des BGer-Urteils nun auch die Frage der Zulässigkeit von sogenannten back-to-back - Verträgen zur Belieferung von Marktkunden. Diese Verträge sind eine weitverbreitete Praxis, in dem die Grundversorger für ihre grösseren Marktkunden das jeweilige kundenspezifische Profil direkt am Markt ausschreiben und beschaffen. Dies ermöglicht eine Einzelkostenzuweisung der spezifischen Beschaffungskosten. Wird nun das BGer-Urteil seitens der ElCom derart weit ausgelegt, dass selbst solche back-toback -Verträge nicht mehr zulässig sind, so würden damit faktisch sämtliche Versorger auch solche ohne Eigenproduktion welche längerfristige Beschaffungsstrategien für die Grundversorgung betreiben, vom Markt für freie Kunden ausgeschlossen. Ein solcher Versorger hätte gegenüber einem Lieferanten, welcher sämtliche Energie kurzfristig am Markt beschafft, aktuell keine Chance auf ein komparatives Marktangebot, da er immer einen Anteil an für die Grundversorgung be- 11 Entwurf Energiegesetz (EnG); Fahne der Herbstsession Erhältlich unter Seite 4 / 5

5 schaffte Energie auch bei einem Neukunden einrechnen müsste. Eine solche Auslegung würde letztlich wohl dazu führen, dass die Netzbetreiber mit Grundversorgungsauftrag ihre freien Marktkunden im aktuellen Marktpreisumfeld an reine Vertriebsgesellschaften abtreten würden. 3.3 BEGRENZUNG DER VERTRIEBSMARGE Letztlich bestätigt das BGer-Urteil die bisherige, umstrittene Praxis der ElCom zur Begrenzung der Vertriebsmarge (Bruttomarge zur Deckung der Vertriebskosten und zur Erzielung eines angemessenen Gewinns). Während im konkreten Fall der CKW die absolute Kostenobergrenze von CHF 150 relevant ist, bestätigt das Urteil indirekt die ganze damit verbundene Praxis der ElCom und damit insbesondere auch die CHF 95-Regel. Die CHF 95 als Bruttogewinn pro Rechnungsempfänger sind damit für sämtliche Grundversorger auf Stufe des Vertriebs als Bemessungsgrundlage für die Grundversorgungstarife relevant. Eine höhere Bruttomarge muss gegenüber der ElCom im Einzelfall begründet werden können. Entsprechend ist auch der Deckungsdifferenzausweis für die Grundversorgung an dieser bestätigen Praxis der ElCom auszurichten und über zu hohe oder zu tiefe Vertriebsmargen in den Vorjahren entsprechend Rechenschaft abzulegen. Für die Grundversorger ist damit klar, dass sie einerseits mit diesen CHF 95 pro Endverbraucher in der Grundversorgung leben müssen. Dies dürfte für die Mehrzahl der betroffenen Unternehmen sogar eine akzeptable und einfach umsetzbare Praxis sein. Andererseits ist damit ebenfalls zu erwarten, dass Grosskunden unter Berücksichtigung der obigen Einschränkungen hinsichtlich der Zuweisung der Beschaffungskosten tendenziell eher am Markt als in der Grundversorgung beliefert werden dürften. Aufgrund der tiefen Marktpreise sind die Margen bei Grosskunden zwar knapp, jedoch immerhin noch höher als die grössenunabhängigen CHF FAZIT Das neuste BGer-Urteil zum StromVG zeigt die Problematik der Regulierung der Grundversorgung zu Gestehungskosten im aktuellen Marktpreisumfeld und die damit verbundene Separierung von Grundversorgung und Marktkunden deutlich auf. Diese Rechtsunsicherheit wird zwar mit dem neusten Urteil vor allem in Bezug auf die Vertriebsmargen etwas reduziert. Jedoch werden mit dem Urteil auch neue, streitbare Fragen (v.a. bezüglich back-to-back -Verträgen) aufgeworfen. Zudem kann das Bundesgericht den gesetzgeberischen Eifer, die heimischen Produzenten von Wasserkraft direkt oder indirekt (über die Grundversorgung) zu stützen, nicht beeinflussen. Im Ergebnis wird dieses BGer-Urteil insbesondere kurzfristig senkenden Einfluss auf die Grundversorgungstarife haben. Mittelfristig werden die neuen gesetzlichen Rahmenbedingungen und die Praxis der ElCom dazu führen, dass die Versorger ihre Strukturen überdenken und gegebenenfalls anpassen werden. Die Grundproblematik der Überregulierung der Grundversorgung wird damit nicht gelöst. Dies ist Aufgabe der Politik. Seite 5 / 5