Neuordnung der privatrechtlichen Grundlagen des Telefonmarketing

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1 Universität Hamburg Fachbereich Rechtswissenschaft Direktor des Seminars für Handels-, Schifffahrts- und Wirtschaftsrecht Professor Dr. Marian Paschke Adresse: Heimhuder Str Hamburg Telefon: (040) /5995 Telefax: (040) Prof. Dr. Marian Paschke Neuordnung der privatrechtlichen Grundlagen des Telefonmarketing Gutachten erstattet dem Deutschen Direktmarketing Verband e. V. im August 2002

2 Vorwort Telefonmarketing wird in der Bundesrepublik Deutschland massenhaft praktiziert. Nach der 1970 begründeten und seither unverändert fortgeführten Rechtsprechung zur wettbewerbsrechtlichen Generalklausel ist Telefonwerbung allerdings nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor sein Einverständnis mit dem Anruf erklärt hat. Zwischen der Rechtspraxis und der Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland besteht eine erhebliche Kluft; in der Rechtspraxis findet die geltende Rechtslage keine durchgreifende Anerkennung. Die Zielsetzung der Rechtsprechung, das Bemühen um den Schutz der Privat- bzw. der Betriebssphäre, wird weder tatsächlich erreicht noch von den Marktteilnehmern inhaltlich durchweg verstanden. Im europäischen Ausland finden sich überwiegend liberalere Rechtsregeln zum Telefonmarketing verbunden mit der Möglichkeit des Telefonanschlussinhabers, sich durch Eintragung in sog. Robinson-Listen unerbetene Anrufe zu verbitten. Die vorgelegte Arbeit untersucht, ob das grundsätzlich Verbot der Telefonwerbung aufrecht erhalten werden kann. Veränderungen des Kommunikationsverhaltens und der europa-, verfassungs- und einfachrechtlichen Rechtsordnung geben Anlass zu dieser Überprüfung. Die Arbeit beruht auf einem Rechtsgutachten, das der Verfasser dem Deutschen Direktmarketing Verband e.v. erstattet hat. Hamburg, im August 2002 Marian Paschke - II -

3 Gliederung A. Einleitung...1 B. Telefonmarketing als absatzwirtschaftliches Instrument...3 I. Begriff und Erscheinungsformen...3 II. Wirtschaftliche Rahmenbedingungen...6 C. Spezifische Rechtsgrundlagen des Telefonmarketing...10 I. Europäisches Recht...10 II. Deutsches Recht Zivilrecht Wettbewerbsrecht...16 D. Beurteilung des Telefonmarketing nach deutschem Privatrecht...16 I. Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht Telefonmarketing gegenüber Verbrauchern Telefonmarketing gegenüber Gewerbetreibenden...20 II. Zivilrechtliche Rechtsprechung...21 III. Fazit...24 E. Gründe für eine Neuorientierung der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des Telefonmarketing gegenüber Privaten in der Bundesrepublik Deutschland...27 I. Einflüsse des Europäischen Privatrechts...27 II. Einflüsse des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes...33 III. Veränderungen im Lauterkeitsrecht...39 IV. Einflüsse des Verbraucherschutzrechts...45 V. Differenzierung zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes und lauterkeitsrechtlicher Marktverhaltenskontrolle...51 VI. Neubewertung des verfassungsrechtlichen Status von Werbe- und Marketingmaßnahmen Schutz der Meinungsfreiheit des Werbenden Negative Informationsfreiheit des Angerufenen...59 VII. Veränderungen des Kommunikationsverhaltens III -

4 VIII. Gleichbehandlung mit der Rechtslage zu Vertreterbesuchen...65 IX. Rechtsvergleichende Betrachtung zur Rechtslage in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union Belgien...70 a) Überblick...70 b) Direktmarketing...71 c) Selbstkontrolle Dänemark...72 a) Überblick...72 b) Direktmarketing...73 c) Selbstkontrolle Finnland...75 a) Überblick...76 b) Direktmarketing Frankreich...76 a) Übersicht...77 b) Direktmarketing...77 c) Selbstkontrolle Griechenland...78 a) Übersicht...78 b) Direktmarketing Großbritannien...79 a) Übersicht...80 b) Direktmarketing...80 c) Selbstkontrolle Irland...82 a) Übersicht...82 b) Direktmarketing...83 c) Selbstkontrolle Italien IV -

5 a) Überblick...83 b) Direktmarketing...84 c) Selbstkontrolle Luxemburg...86 a) Übersicht...86 b) Direktmarketing Niederlande...87 a) Übersicht...87 b) Direktmarketing...87 c) Selbstkontrolle Österreich...88 a) Überblick...89 b) Direktmarketing Portugal...89 a) Überblick...90 b) Direktmarketing...90 c) Selbstkontrolle Schweden...91 a) Überblick...91 b) Direktmarketing Spanien...92 a) Übersicht...93 b) Direktmarketing...94 c) Selbstkontrolle Fazit...94 X. Europarechtliche Schranken nationaler Telefonwerbungsverbote für grenzüberschreitendes Telefonmarketing Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit des Art. 28 EGV Beeinträchtigung der Dienstleistungsverkehrsfreiheit des Art. 49 EGV Rechtfertigung und Verhältnismäßigkeit V -

6 F. Besondere Gründe für eine Neuorientierung der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des Telefonmarketing gegenüber Gewerbetreibenden I. Überwindung der Diskrepanz zu den Grundsätzen des deliktsrechtlichen Unternehmensschutzes II. Nachholung der gebotenen verfassungsrechtlichen Güterabwägung und einer verfassungskonformen Auslegung des UWG G. Handlungsoptionen für die Neuordnung des Telefonmarketing in der Bundesrepublik Deutschland I. Änderung der Rechtsprechung / Novellierung des UWG II. Neuordnung nach dem Modell der Selbstregulierung Modellgrundlagen Konzeption eines Selbstregulierungsmodells für Telefonmarketing Grundlegende Inhalte Besondere organisatorische Vorkehrungen H. Ergebnisse in Thesen Literaturverzeichnis VI -

7 A. Einleitung Im Marketinggeschehen unserer Tage ist der Einsatz des Telefons nicht mehr wegzudenken. Da nahezu jeder Haushalt und jedes Unternehmen über einen Telefonanschluss verfügen und über das Telefongespräch ein unmittelbarer persönlicher Kontakt mit dem Angerufenen hergestellt werden kann, nutzen Werbetreibende das Telefon als Medium für die Ansprache der Marktgegenseite. Telefonwerbung, telefonische Umfragen, telefonische Nachfragen über die Zufriedenheit mit einer Leistung, telefonische Terminvereinbarungen und andere Einsatzarten des Telefons im Marketinggeschehen haben sich zu einer eigenen Marketingform, dem Telefonmarketing entwickelt. Telefonmarketing hat sich in der Bundesrepublik Deutschland nach zaghaftem Beginn in den sechziger und siebziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts inzwischen als abatzwirtschaftliche Methode etabliert. Es wird regelmäßig über Call Center abgewickelt, in denen ein möglichst den gesamten Kundenkontakt eines Unternehmens erfassendes professionelles Telefonmarketingmanagement in betriebswirtschaftlich optimierten Abläufen eines Customer Relationship Managements betrieben wird. Call Center haben sich zu Dienstleistungsunternehmen entwickelt, die Telefonmarketingdienstleistungen anbieten und für ihre Auftraggeber durchführen. Die Telefonmarketingbranche erfreut sich seit Jahren steigender Nachfrage, sie weist stete Wachstumszahlen, eine ungebrochene Dynamik und ein beachtliches Beschäftigungspotential auf. In der Rechtsordnung fanden sich lange Zeit keine speziellen Rechtsregeln zum Telefonmarketing. Das Phänomen des Telefonmarketing wurde und wird noch heute nach den hergebrachten Regeln des Zivil- und Wirtschaftsrechts beurteilt. Erst in jüngerer Zeit sind ausgehend vom europäischen Recht verbraucherschützende Sonderregeln speziell auch für Telefonmarketingaktivitäten geschaffen und auch im deutschen Recht eingeführt worden. Die Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland zum Telefonmarketing gilt als besonders restriktiv. Telefonwerbung ohne vorherige Zustimmung des Angerufenen ist grundsätzlich unzulässig. Diese Rechtslage geht auf eine Leitent

8 NEUORDNUNG DES RECHTS DES TELEFONMARKETING scheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr zurück, an der die Rechtsprechung bis heute unbeeindruckt von allen seither vollzogenen Entwicklungen festgehalten hat. In Europa finden sich nur wenige Mitgliedstaaten, in denen eine vergleichbar restriktive Rechtslage besteht. 2 Rechtslage und Rechtswirklichkeit in der Bundesrepublik Deutschland klaffen nach verbreiteter, wenn auch empirisch nicht näher belegter Einschätzung weit auseinander. Zahlreiche Telefonmarketingaktivitäten werden ohne Rücksicht auf und nicht selten unter Verstoß gegen die bestehende Rechtslage in Deutschland durchgeführt. Beschwerden und Klagen sind in nennenswertem Umfang dennoch nicht bekannt geworden. Das Bewusstsein für die Grenzen rechtmäßigen Telefonmarketings erscheint bei allen Beteiligten im Marktgeschehen wenig ausgeprägt. Von einer umfassenden Akzeptanz und effektiven Durchsetzung der geltenden Rechtslage kann keine Rede sein. Vor diesem Hintergrund soll die geltende Rechtslage zum Telefonmarketing in der Bundesrepublik Deutschland einer kritischen Analyse unterzogen werden. Seit der Leitentscheidung zum Telefonmarketing aus dem Jahr 1970 hat sich nicht nur das Kommunikationsverhalten in der Bundesrepublik Deutschland erheblich verändert; auch die Telefonmarketingaktivitäten regulierende Rechtsordnung hat Änderungen erfahren, die Anlass geben, die Rechtfertigung der hergebrachten Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland zu überprüfen. 1 2 BGHZ 54, S. 188 ff. Telefonwerbung I. Dazu unter E IX

9 B. Telefonmarketing als absatzwirtschaftliches Instrument I. Begriff und Erscheinungsformen Telefonmarketing ist Teil der Marketingaktivitäten von Unternehmen und bezeichnet im betriebswirtschaftlichen und juristischen Sprachgebrauch ein absatzwirtschaftliches Instrument des Direktmarketing. 3 Es gehört zu den Instrumenten des Direktmarketing unter Einsatz von Telekommunikationsmitteln und damit zum Phänomen des Telemarketing. 4 Der Begriff umfasst grundsätzlich alle Marketingaktivitäten, die mit informations- und kommunikationstechnologischer Unterstützung darauf abzielen, den (telefonischen) Kundenkontakt zu rationalisieren, zu verbessern und auszuweiten, um den Absatz der Leistungen des Unternehmens zu fördern. Telefonmarketing wird vor allem als Werbeund Vertriebsmethode eingesetzt. Über diese Bedeutung für den Waren- und Dienstleistungsabsatzes hinaus werden vom Begriff des Telefonmarketing auch absatzwirtschaftliche Begleitmaßnahmen der Markterkundung und Marktforschung erfasst. 5 Telefonmarketing erfolgt regelmäßig über sog. Call Center, insbesondere im Rahmen des betriebswirtschaftlich optimierten Customer Relationship Management (CRM) 6. Mit der Einrichtung von Call Centern streben Unternehmen einen kostengünstigen und effektiven Weg der Kundenbindung und gewinnung durch Telefonmarketing an; sie werden als Teil bestehender Unternehmen oder als eigenständige Dienstleistungsunter Birkel, DM 1987, S. 410 ff.; Gilles, NJW 1988, S. 2424; Neumann/Nagel, Professionelles Direktmarketing, S. 1 ff. Vgl. nur Gilles, Das Recht des Direktmarketing, S. 3 ff. Ebenso Baumbach/Hefermehl, UWG, 1 Rdnr. 67; OLG Stuttgart, NJW-RR 2002, S. 767 ff. Vgl. Ahlert/Becker/Knackstedt/Wunderlich (Hrsg.), Customer Relationship Management im Handel, passim

10 NEUORDNUNG DES RECHTS DES TELEFONMARKETING nehmen, über das auch ausgelagerte Unternehmenseinheiten organisatorisch verselbständigt sein können, betrieben. 7 Telefonmarketing stellt einen Sammelbegriff für die Bearbeitung sämtlicher telefonischen Kontakte zwischen Unternehmen und der Marktgegenseite zum Zwecke des Marketing unternehmerischer Leistungen gegenüber Verbrauchern oder Unternehmen dar. Die Erscheinungsformen des Telefonmarketing lassen sich grundsätzlich in den inbound -Bereich, der die in einem Call Center eingehenden Anrufe umfasst, und den outbound -Bereich, der die vom Unternehmen abgehenden Anrufe betrifft, unterscheiden. 8 In ökonomisch-funktionaler Sicht bestehen drei Kernbereiche des Telefonmarketing, nämlich Maßnahmen der Kundenbindung bzw. -betreuung, der Kundengewinnung sowie der Marktforschung. 9 Maßnahmen der Kundenbindung/-betreuung werden gegenüber Verbrauchern oder Unternehmen eingesetzt, die bereits in einer (rechts-)geschäftlichen Beziehung zum Telefonmarketing betreibenden Unternehmen stehen. Sie stellen den tatsächlich umfangreichsten Einsatzbereich des Telemarketing dar. 10 Der telefonische Kontakt zum Kunden wird im in- und outbound-einsatz zur Beratung und Information des Kunden insbesondere über neue Verfahren, Produkte, Preisänderungen, Veranstaltungen und Sonderangebote genutzt. Im outbound-einsatz werden Neukunden telefonisch gewonnen, Bestandskunden erfahren Aufmerksamkeitsanrufe zu bestimmten Anlässen und Zufriedenheitsnachfragen werden telefonisch gestellt, um etwa nach dem Kauf eines Produkts oder dem Besuch des Geschäftslokals den Kontakt zum Kunden halten oder zu vertie Zu Begriff und Aufgaben von Call Centern vgl. Greff/Kruse, Das ABC des Call Center Management, S. 30 ff.; Bertram, Call Center Expertise, S. 4 f. BMWi, Call Center, S. 9 ff. Vgl. Müller-Hagedorn/Büchel, Mitteilungen des Instituts für Handelsforschung, Nr. 10, S. 205 ff. Vgl. Bertram, Call Center Expertise, S. 6 spricht von einem Anteil von 50 bis 60 Prozent der Call Center- Aufgabenbereiche; ähnlich die Ergebnisse einer Umfrage der Bundesanstalt für Arbeit aus dem Jahr 1998; mitgeteilt in: ibv Informationen für die Beratungs- und Vermittlungsdienste der BfA Nr. 39, 1998, S ff

11 B. TELEFONMARKETING UND ABSATZWIRTSCHAFT fen. Die Beschwerde- und Reklamationsbearbeitung gehört zu den Einsatzfeldern im inbound-bereich namentlich der Konsumgüterhersteller. Terminabsprachen werden in den verschiedensten Branchen telefonisch getroffen, um im Kontakt mit Neu- und Bestandskunden kundenfreundlich und effizient zu arbeiten. Zusätzliche Einsatzfelder im Bereich der Kundenbindung bildet die telefonische Adressaktualisierung sowie die telefonische Kontaktaufnahme mit dem Kunden, um auf den Ablauf von Verträgen, auf Verlängerungs- und Änderungsmöglichkeiten aufmerksam zu machen. 11 Die Gewinnung von Kunden, Mitgliedern und Abonnenten als weiteres zentrales Einsatzfeld mit einem Aufgabenanteil von 25 bis 35 Prozent 12 gliedert sich in die Bereiche Neukundenakquisition und Kundenrückgewinnung. Nur wenige Anrufe im Telefonmarketing führen zum Telefonverkauf, weil es kaum Produkte gibt, die sich am Telefon direkt vermarkten lassen, ohne dass der Kunde sie in den Händen hatte, sie gesehen oder weitere Erklärungen erhalten hat. Voraussetzung dafür, das Telefon zu einem effizienten Vertriebskanal zu machen, ist eine detaillierte Produktkenntnis des Angerufenen. Der Einsatz des Telefons zu Zwecken der Marktforschung gehört ebenfalls zum verbreiteten Verständnis des Begriffs Telefonmarketing. 13 Zur Marktforschung in diesem Sinn gehören insbesondere telefonische Verbraucherumfragen, die Werberesponse-Erfassung sowie die Kunden- und Interessentenbefragung. 14 Telefonmarketing wird in zwei Grundarten betrieben: der cold call stellt eine aus der Sicht des Angerufenen unerwartete und von ihm nicht veranlasste Marketingmaßnahme BMWi, Call Center, S. 10 ff. Vgl. die Angaben bei Bertram (a.a.ao., Fn. 10) und in den ibv (a.a.o., Fn. 10). Vgl. Müller-Hagedorn/Büchel, Mitteilungen des Instituts für Handelsforschung, Nr. 10, S. 207 f. Bertram, Call Center Expertise, S. 4 f

12 NEUORDNUNG DES RECHTS DES TELEFONMARKETING dar. Demgegenüber sind warm calls im Voraus angekündigte Anrufe, die im Rahmen einer bereits bestehenden (rechts-)geschäftlichen Beziehung erfolgen. Telefonmarketing wird regelmäßig mit speziellen Telekommunikationsanlagen betrieben. Diese verfügen für die Verteilung von inbound-anrufen auf die Mitarbeiter und die Verwaltung der wartenden Anrufer in einem Wartefeld über eine ACD-Steuerung (Automatic Call Distributor-Steuerung), die hohe Verkehrsleistungen mit umfangreichen Statistikfunktionen verbinden kann. Im outbound-betrieb stehen automatische Anwahlhilfen (power dialing und predictive dialing) für die optimierte Auslastung und eine schnelle Abarbeitung auch umfangreicher Telefonnummerbestände zur Verfügung. Interaktive Sprachverarbeitungssysteme (IVR), die mit dem Anrufer in einen direkten Dialog treten können, erweitern die Dialogmöglichkeiten mit dem Anrufer und entlasten ihn von Routineauskünften. 15 Neben ACD-Systemen erfolgt zunehmend eine Einbeziehung der Datenverarbeitung eines Unternehmens in die Technik des Telefonmarketing, um durch Computer-Telefon-Integration (CTI) eine Effizienzsteigerung und Service- Verbesserung für den Betreiber zu erreichen. 16 II. Wirtschaftliche Rahmenbedingungen Zur wirtschaftlichen Bedeutung des Telefonmarketing gibt es wenig detaillierte Informationen bzw. valide Daten. Das Statistische Bundesamt hat bisher keine eigenständigen Erhebungen für den Bereich des Telefonmarketing durchgeführt. In der amtlichen Klassifikation der Wirtschaftszweige wird Telefonmarketing unter der Klassifikationsnummer neben der Bezeichnung Call Center geführt. 17 In der seit dem Jahr 2001 geführten amtlichen Dienstleistungsstatistik taucht der Begriff nicht auf. In der Umsatzsteuerstatistik für das Jahr 1998 werden unter der Klassifikationsnummer insgesamt, d.h. unter Einbeziehung von Call Centern, Unternehmen aus BMWi, Call Center, S. 22 ff. Zum CTI-Einsatz in Call Centern vgl. wiederum BMWi, Call Center, S. 22 f. Statistisches Bundesamt, Systematik der Wirtschaftszweige, Ausgabe

13 B. TELEFONMARKETING UND ABSATZWIRTSCHAFT gewiesen; berücksichtigt sind dabei Unternehmen mit einem Jahresumsatz von mehr als DM. 18 Bittner u.a. gehen für den Zeitpunkt Anfang 2000 von bis eigenständigen Call Center-Unternehmen aus. 19 Der Deutsche Direktmarketing Verband (DDV) nennt für das gleiche Jahr die Zahl von ca Call Centern, die sich bis zum Jahr 2003 auf über erhöhen soll; 20 Ihle-Becker hat für das Jahr 2000 eine Zahl rund Call Centern genannt. 21 Der DDV beziffert die Zahl der externen Call Center-Dienstleister mit 350 Unternehmen, von denen 200 im DDV organisiert sind; die Zahl der unternehmensinternen Einheiten beträgt etwa 1.700, auf die wiederum 80% des Branchenumsatzes entfallen. 22 Die Verlässlichkeit solcher und der weiter unten genannten Zahlenangaben ist begrenzt. Telemarketing bezeichnet keine Branche im herkömmlichen wirtschaftsstatistischen Sinn, sondern eine Querschnittsbranche, die Unternehmen und Unternehmensteile aus unterschiedlichen Wirtschaftszweigen, aber ähnlichen Tätigkeitsschwerpunkten umfasst. Die Statistik zum Telefonmarketing leidet dabei unter der Schwierigkeit, unternehmensinterne und externe Tätigkeiten erfassen zu müssen. 23 Die Zahlenangaben stellen daher nur Näherungswerte dar Dieckhoff, Branchenbild Call Center, S. 6. Bittner/Schietinger/Schroth/Weinkopf, Call Center, S. 78. FAZ vom FR vom Dieckhoff, Branchenbild Call Center, S.20. Nach Diekhoff, a.a.o., S. 6 leidet die Validität der Zahlenangaben unter dem Umstand, dass die amtliche Statistik nach dem Schwerpunktprinzip vorgeht, so dass die Unternehmen nach dem Schwerpunkt ihrer Tätigkeit den einzelnen Branchen zugeordnet werden mit der Folge, dass unternehmensinterne Organisationseinheiten des Telemarketing nicht gesondert aufgeführt werden, wenn sie nicht den Schwerpunkt des Unternehmens ausmachen; Telemarketingabteilung bei Banken, Versicherungen und Versandhäusern etwa werden deshalb nicht zuverlässig erfasst. Bittner/Schietinger/Schroth/Weinkopf, Call Center, S

14 NEUORDNUNG DES RECHTS DES TELEFONMARKETING Weltweit wird nach der im Auftrag des Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung vorgelegten Untersuchung von Diekhoff von mehr als Call Centern ausgegangen; von denen sollen sich etwa in den USA befinden. In Europa haben danach Großbritannien und Irland den höchsten Anteil; in Großbritannien befinden sich mehr als Call Center. 25 Der Telemarketing-Branche wird von allen Stellungnahmen eine hohe Beschäftigungsdynamik attestiert. Die Zahl der Telemarketing-Arbeitsplätze wird bei Diekhoff für die Jahre 1996 bis 2001 mit erheblichen kontinuierlichen Steigerungsraten ausgewiesen; sie ist danach von im Jahr 1996 über im Jahr 1998 auf im Jahr 2001 gestiegen. 26 Da die Telemarketing-Arbeitsplätze häufig im Mehrschichtbetrieb genutzt und mit einem hohen Anteil an Teilzeitarbeitskräften besetzt werden, liegt die Zahl der Beschäftigten nach Schätzungen bei 2 bis 3 Personen auf jedem einzelnen Arbeitsplatz. 27 In Deutschland hat die Zahl der Beschäftigten im Telemarketing-Bereich nach Schätzungen für das Jahr 2001 bei mehr als Personen gelegen. Die in der Fachliteratur anzutreffenden Informationen über die betriebswirtschaftlichen Aspekte des Telefonmarketing lassen in Ermangelung empirisch gesicherter Daten gleichfalls kaum konkrete, sondern lediglich allgemein-generalisierende Aussagen zu. Auch insoweit fehlt es an validen Daten etwa zu Kostenstrukturen, Produktivitätsziffern, Umsatzzahlen und Rentabilitätsmargen. 28 Gesichert ist die Tendenzaussage, dass der technische Aufwand für integrierte Telefonmarketing-Dienstleistungen hohe Investitionen erfordert. Die Aufwendungen für einen Call Center-Arbeitsplatz werden auf durchschnittlich bis DM zuzüglich Auswahl- und Schulungskosten in Datamonitor, United Kingdom Call Centers, S. 4. Dieckhoff, Branchenbild Call Center, S. 20. Vgl. die Nachweise bei Dieckhoff, Branchenbild Call Center, S. 19. Vgl. Dieckhoff, Branchenbild Call Center, S

15 B. TELEFONMARKETING UND ABSATZWIRTSCHAFT Höhe von DM geschätzt. 29 Unter Berücksichtigung der Mehrfachbesetzung eines Telemarketing-Arbeitsplatzes kommt die Call Center-Benchmarking Studie für 1999 auf ein jährliches Budget von über DM pro Arbeitsplatz. 30 Der Deutsche Direktmarketingverband (DDV) beziffert die durchschnittlichen Kosten eines outbound-telefonats im Telefonmarketing zwischen 6.- und 10.- Euro. Das Telefonmarketing nimmt damit von der betriebswirtschaftlich kalkulierten Kostenbelastung im Vergleich mit anderen Direktmarketinginstrumenten eine Sonderstellung ein. Sie resultiert daher, dass die Kosten einer Hauswurfsendung durchschnittlich pro Stück mit 0,50 Euro beziffert werden und ein Mailing mit Kosten von durchschnittlich 1.- Euro verbunden ist Vgl. Müller-Hagedorn/Büchel, Mitteilungen des Instituts für Handelsforschung, Nr. 10, S. 211; ähnlich Flach/Hillebrecht, Call Center Lösungen, S, 25. Call Center Benchmark-Studie Deutschland 1999: (Zugriff ). Die Angaben beruhen auf Schätzwerten des DDV

16 C. Spezifische Rechtsgrundlagen des Telefonmarketing Telefonmarketing gehörte lange Zeit zu den weißen Flecken auf der Landkarte darauf bezogener sachverhaltsspezifischer Regelungen. Weder der europäische noch der deutsche Gesetzgeber hatten bis vor wenigen Jahren Anlass gesehen, spezialgesetzliche Bestimmungen zum Telefonmarketing zu erlassen. Die Rechtslage war geprägt durch die Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des Privatrechts - in Deutschland insbesondere der allgemeinen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) und des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) - auf die telefonische Kommunikation als Werbe- und Absatzinstrument. Diese rechtliche Ausgangslage hat sich grundlegend geändert. Seit 1997 hat die Europäische Union spezifische Regelungen für die Materie geschaffen. Diese Regelungen mussten in das nationale Recht der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, damit auch in Deutschland umgesetzt werden und sind auch sukzessive umgesetzt worden. I. Europäisches Recht Die erste sachverhaltsspezifische Regelung des Telefonmarketing bildet die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (97/7/EG). 32 Es handelt sich um eine Verbraucherschutzregelung, die dem Verbraucher bei Abschluss von sogenannten Fernabsatzverträgen bestimmte Informationen sowie das Recht einräumt, ohne Angabe von Gründen den Vertrag binnen bestimmter Frist zu widerrufen. Die Richtlinie erfasst die Vertriebsform der Fernabsatzgeschäfte und zählt dazu neben dem klassischen Versand- und Kataloghandel ausdrücklich auch das mittels telefonischer Kontaktaufnahme geschlossene Distanzgeschäft. 33 Damit bildet Telefonmarketing ABl. Nr. L 144 vom , S. 19 ff. Vgl. die ausdrückliche Erwähnung der telefonischen Kommunikation mit Person als Gesprächspartner und der telefonische Kommunikation mit Automaten als Gesprächspart

17 SPEZIFISCHE RECHTSGRUNDLAGEN einen unmittelbaren Regelungsgegenstand der Fernabsatzrichtlinie. 34 Art. 10 dieser Richtlinie erlaubt die telefonische Kommunikation mit Verbrauchern ohne deren vorherige Zustimmung; die Mitgliedstaaten haben zu gewährleisten, dass Fernkommunikationstechniken, die - wie das Telefongespräch - eine individuelle Kommunikation ermöglichen, nur dann eingesetzt werden, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat. Art. 14 der Richtlinie lässt den Mitgliedstaaten Raum, strengere Bestimmungen zu erlassen oder aufrecht zu erhalten, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Ausgenommen aus dem Anwendungsbereich der Fernabsatz-Richtlinie ist nach deren Art. 3 der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen. Die Regelung dieses nicht selten mittels Telefonmarketing betriebenen Absatzes von Bank- und Wertpapierdienstleitungen, von Versicherungsgeschäften sowie etwa von Termin- oder Optionsgeschäften 35 ist einer gesonderten Richtlinie zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen vorbehalten. Sie liegt nach Vorlage eines Grünbuchs der Kommission 36 derzeit in Gestalt eines Richtlinienvorschlags vor, der als (geänderter 37 ) Vorschlag vom 23. Juli 1999 für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG veröffentlicht wurde. 38 Der Richtlinienvorschlag enthält in den Regelungen des Art ner (Voic -System, Audiotext) in der Liste der Kommunikationstechniken nach Art. 2 Nummer 4 im Anhang I zur Richtlinie 97/7/EG. Vgl. Bodewig, DZWiR 1997, S. 447; Heinrichs, in: Festschrift für Medicus, S. 177; Kronke, RIW 1996, S. 985; Martinek, NJW 1998, S. 207; Micklitz, ZEuP 1999, S. 875; Micklitz, Die Fernabsatzrichtlinie im deutschen Recht, 1998; Reich, EuZW 1997, S. 581; Thorn, IPRax 1999, S. 414; Willingmann, VuR 1998, S Eine nach Art.3 Absatz 1 Fernabsatz-Richtlinie nicht abschließende (erschöpfende) Liste ausgenommener Finanzdienstleistungen enthält der Anhang II zur Fernabsatz-Richtlinie. Grünbuch Finanzdienstleistungen Wahrung der Verbraucherinteressen, KOM (96) 209 endg. vom Nach der Diskussion des Grünbuchs hat die Kommission beschlossen, einen Richtlinien- Vorschlag vorzulegen; vgl. Mitteilung Finanzdienstleistungen: Das Vertrauen der Verbraucher stärken, KOM (97) 309 endg. vom ; dieser wurde am vorgelegt; vgl. KOM (1998) 468. endg. (abgedr. in: WM 1999, S ff.); vgl. dazu Riesenhuber, WM 1999, S ff. KOM (1999) 385, ABl. Nr. C 177 vom , S. 21 ff

18 NEUORDNUNG DES RECHTS DES TELEFONMARKETING über sog. unerbetene Mitteilungen Regeln zum Telefonmarketing, die vorsehen, dass das sog. cold calling zulässig ist und weitergehende Einschränkungen der Telefonwerbung im Bereich des Fernabsatzes für Finanzdienstleistungen auf der Grundlage des mitgliedstaatlichen Rechts gegen die Richtlinie verstoßen. 39 Am 15. Dezember 1997 erging die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation (97/66/EG). 40 Sie sieht in erster Linie vor, dass die Mitgliedstaaten die Rechte und die Freiheit natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und insbesondere ihr Recht auf Privatsphäre sicherstellen, um in der Gemeinschaft den freien Verkehr personenbezogener Daten zu gewährleisten. Art. 12 der Richtlinie trifft Regelungen zum Telefondirektmarketing und verpflichtet die Mitgliedstaaten, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass unerbetene Anrufe zum Zwecke des Direktmarketing, die entweder ohne Einwilligung der betreffenden Teilnehmer erfolgen oder an Teilnehmer gerichtet sind, die keine solchen Anrufen erhalten möchten, nicht gestattet sind. Nach der Richtlinie ist im innerstaatlichen Recht zu regeln, welche dieser Optionen gewählt wird. Wegen des ausdrücklichen Bezuges zum Direktmarketing ist weiterhin die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union vom zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr anzuführen. 41 Die Richtlinie knüpft an den Sachverhalt der Verarbeitung personenbezogener Daten an, der regelmäßig im Vorfeld etwa eines Telefonanrufs zu Werbezwecken im Direktmarketing erfolgt, und will bereits in dieser Phase Schutz gegen unerwünschte Werbebotschaften gewähren. Deshalb wird natürlichen Vgl. Glöckner, GRUR Int. 2000, S. 29, 37; wohl auch Scherer, WRP 2001, S. 1255, 1257 ff., die aber für eine großzügige Interpretation der Anforderungen an die offenkundige Ablehnung der Telefonwerbung durch den Verbraucher plädieren. ABl. Nr. L 024 vom , S. 1 ff. ABl. Nr. L 281 vom , S. 31 ff

19 SPEZIFISCHE RECHTSGRUNDLAGEN Personen in Art. 14 ein Widerspruchsrecht gegen die Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten eingeräumt. Nach Art. 14 lit. b erkennen die Staaten das Recht der betroffenen Person an, auf Antrag kostenfrei gegen eine vom Verantwortlichen beabsichtigte Verarbeitung sie betreffender Daten für Zwecke der Direktwerbung Widerspruch einzulegen. Die Europäische Kommission hat darin Vorschriften gesehen, die für ein effizientes Funktionieren von europaweiten Direktmarketingaktivitäten von entscheidender Bedeutung sind. 42 Die Richtlinie 2000/131/EG des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt (sog. Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr e-commerce- Richtlinie) 43 hat dagegen für den Bereich der Telefonwerbung kaum praktische Bedeutung. Ihre Regelungen betreffen zwar den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft 44 und erfassen damit nach Art. 1 und 2 der Richtlinie grundsätzlich auch die sog. kommerzielle Kommunikation. Der Begriff Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne der Richtlinie bezeichnet aber nach deren Art. 2 lit. a Dienste im Sinne von Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG, d.h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. Elektronisch erbrachte Dienstleistungen in diesem Sinne sind Dienstleistungen, die mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung und Speicherung von Daten erbracht werden; die Richtlinie betrifft somit den Einsatz des Internets im elektronischen Geschäftsverkehr; eine Beispielliste der nicht unter diese Definition fallende Dienste Europäische Kommission, Grünbuch über Kommerzielle Kommunikationen im Binnenmarkt, KOM (96), 192 endg., S. 31; vgl. dazu Henning-Bodewig, GRUR Int. 1997, S. 515 ff. ABl. Nr. L 178 vom , S. 1 ff. Vgl. Bender/Sommer, RIW 2000, S. 260; Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, 1999; Hübner, EuZW 2001, S. 225; Lehmann, Rechtsgeschäfte im Netz, 1999; Spindler, Vertragsrecht der Internet-Provider,

20 NEUORDNUNG DES RECHTS DES TELEFONMARKETING findet sich im Anhang V. 45 Die e-commerce-richtlinie findet auf das Telefonmarketing in der hergebrachten Form individueller Kommunikation zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Empfänger mangels Diensterbringung in elektronischer Form keine Anwendung. Bedeutung kann die e-commerce-richtlinie deshalb für das Telefonmarketing allenfalls in den Fällen haben, in denen die Kommunikation unter Verwendung automatischer elektronischer Anrufsysteme erfolgt, 46 für die aber Art. 10 Abs. 1 der Fernabsatzrichtlinie ohnehin ein strenges opt in -Modell vorsieht, indem die vorherige Zustimmung des Verbrauchers zur Verwendung von Kommunikation mit Automaten als Gesprächspartner (voic -system) verlangt wird. II. Deutsches Recht 1. Zivilrecht Spezifische zivilrechtliche Regelungen zum Telefonmarketing sind in Deutschland erstmals im Zuge der Umsetzung von Richtlinien der EU geschaffen worden. Der deutsche Gesetzgeber hat zunächst die europäische Fernabsatz-Richtlinie umgesetzt. Dazu hatte er am 27. Juni 2000 das Fernabsatzgesetz 47 verabschiedet. 48 Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist dieses zivilrechtliche Sondergesetz aufgehoben worden; die Regelungen des Fernabsatzgesetzes sind in das BGB überführt worden. 49 Die in Umsetzung der europäischen Richtlinie geschaffenen vorvertraglichen Informati Vgl. dazu Ring, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring, Das neue Schuldrecht, S Zum Einsatz der Elektronik beim Fernabsatz vgl. oben unter B I. BGBl. I, S. 887; berichtigt am 21. Juli 2000, BGBl. I, S Vgl. nur Bülow/Arzt, NJW 2000, S ff.; Gaertner/Gierschmann, DB 2000, S ff.; Tonner, BB 2000, S ff.. Micklitz, EuZW 2001, S. 133 ff.; Ring, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring, Das neue Schuldrecht, S. 361 ff