Virtualisierte Systeme und Daten in der Insolvenz (des Providers)

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Maximilian Pfeiffer
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1 Virtualisierte Systeme und Daten in der Insolvenz (des Providers) Europa Institut an der Universität Zürich, 17. Sept ICT Outsourcing 2.0: Neue Möglichkeiten der Virtualisierung Neue Regelungspunkte Mark A. Reutter

2 Einleitung und Illustration der Problematik 2

3 Wie war es in der analogen Welt und der Welt mit dedizierter Hardware? Der Kunde ist berechtigt, das Gerät durch Stempel oder auf ähnliche Weise als sein Eigentum zu kennzeichnen. Der Provider ist verpflichtet, eine Beschlagnahme des Geräts durch Pfändung, Retention oder Arrestierung sowie eine Konkurseröffnung umgehend dem Kunden zu melden und das zuständige Betreibungs-oder Konkursamt auf das Eigentum des Kunden hinzuweisen. 3

Der Provider ist verpflichtet, eine Beschlagnahme des Geräts durch Pfändung, Retention oder Arrestierung

4 Worum geht es die richtig gemeinte Frage 4

5 Antworten des Bundesrats SchKG ergänzen, Herausverlangen von Daten Dritter im Konkurs des Providers? DSG als Cloud Wettbewerbsvorteil? Regelt CH Recht «Eigentum» an Daten genügend? Bedarf? Keine Aussonderung möglich, Personendaten durch DSG geschützt, Revision läuft, SchKG nein Ja DSG Revision prüft Eigentum an Personendaten 5

Regelt CH Recht «Eigentum» an Daten genügend? Bedarf?

6 Worum geht es? Beispiele zur Illustration (1) The cloud storage specialist 16. Sept. 2013: Notification to customers that they had until September 30, 2013 to move their data off of the service at which point Nirvanix would shut down. 28. Sept. 2013:Deactivation of website. 1. Okt. 2013:Filing for Chapter 11 bankruptcy. [additional 15 days to clear out customer data] Vgl. 6

service at which point Nirvanix would shut down. 28. Sept. 2013:Deactivation of website. 1. Okt.

7 Worum geht es? Beispiele zur Illustration (2) By now most everyone knows that RadioShack s Chapter 11 bankruptcy was designed to be a pre-packaged asset sale. That sounded pretty benign when we were talking about the sale or auction of store leases to companies like Sprint, but it turns out data is an asset too. And customer data is the most highly prized at all. 7

bankruptcy was designed to be a pre-packaged asset sale.

8 Worum geht es? Beispiele zur Illustration (2) The other complication that must be addressed is: given that RadioShack was acting as a selling agent for AT&T and other mobile phone providers, is the data even theirs to sell in the first place? AT&T argues no. It s a really murky issue. 8

RadioShack was acting as a selling agent for AT&T and other mobile phone providers, is the

9 Und ein Beispiel aus der Schweiz US Mutter CH Tochter 9

10 Verlautbarung der Konkursverwaltung Wir gehen davon aus, dass die Rechte an den Daten zur Konkursmasse gehören. Sie ist jedenfalls unmittelbare Besitzerin dieser Daten und wird bis auf weiteres auch als Eigentümerin bzw. Berechtigte dieser Daten vermutet.wird dies bestritten, ist der Konkursverwaltung dies mit Beweismitteln mittels einer Eigentumsansprache anzuzeigen und die Aussonderung der fraglichen Rechte zu verlangen. 10

Sie ist jedenfalls unmittelbare Besitzerin dieser Daten und wird bis auf weiteres auch als Eigentümerin bzw.

11 Was ist die Crux? 11

12 Welche Daten stehen in Frage? Oder noch viel mehr? Unternehmenseigene Daten Finanz, Technisch, Kunden und Lieferanten, Mitarbeiter Unternehmensfremde Daten Technisch, Auftragsproduktionen, Auftragsdatenverarbeitung «Systeme», insbes. Software ALSO: keineswegs nur Personendaten, und auch schon von daher auch nicht via DSG lösbar 12

Unternehmensfremde Daten Technisch, Auftragsproduktionen,

13 Rechtslage CH Verfahrensrechtlich / Ablauf / Praxis Konkurseröffung Tag 1: «Schliessung der Lokalitäten» und Entlassung Arbeitnehmer Tag 2: Einvernahme; erstes Inventar Monat(e): Inventarisierung und Erwahrung der Forderungen Monate(e): Kollokations- und Aussonderungsverfahren Materiellrechtlich Umfang der Konkursmasse (Pfändbarkeit) und Aussonderung 13

Monat(e): Inventarisierung und Erwahrung der Forderungen Monate(e): Kollokations- und

14 Einfach durch Vertrag lösen? Gestaltung der Rechtslage / Ausübung von Gestaltungsrechten Vor Konkurseröffnung: Generell zulässig, Vorbehalt Pauliana Nach Konkurseröffnung: Dann und insoweit zulässig als (i) auschliesslich materiellrechtliche Natur; und (ii) kein Eingriff in Zwangsvollstreckungsrecht Unzulässig: Vereinbarungen über das Verfahren Riskant: Massgebliche Abweichungen von gesetzlicher Liquidationsordnung, Anfechtungstatbestände (Pauliana) Konkursdeliktsrecht: Verfügungen über Vermögenswerte 14

Konkurseröffnung: Dann und insoweit zulässig als (i) auschliesslich materiellrechtliche Natur; und (ii) kein Eingriff in

15 ..und selbst wenn die vertragliche Regelung Bestand hätte Art. 211 SchKG Umwandlung von nicht auf Geld lautenden Forderungen (SchKG 211 I) Realerfüllungsrecht der Konkursverwaltung ( Eintritt ) (SchKG 211 II) Art. 211 D. Umwandlung von Forderungen 1 Forderungen, welche nicht eine Geldzahlung zum Gegenstande haben, werden in Geldforderungen von entsprechendem Werte umgewandelt. 2 Die Konkursverwaltung hat indessen das Recht, zweiseitige Verträge, die zur Zeit der Konkurseröffnung nicht oder nur teilweise erfüllt sind, anstelle des Schuldners zu erfüllen. Der Vertragspartner kann verlangen, dass ihm die Erfüllung sichergestellt werde. [.] 3 Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze [.]. 15

Umwandlung von Forderungen 1 Forderungen, welche nicht eine Geldzahlung zum Gegenstande haben, werden in Geldforderungen von entsprechendem Werte umgewandelt.

16 (Zwischen-)Fazit und Probleme - Mehr als erhebliche Unsicherheiten - Probleme sind - Rechtlicher Natur - Technischer Natur (Virtualisierung) - Technischer Natur Datensätze alleine genügen meist nicht, es braucht Cloudprovider- oder Dritttechnologie - Tatsächlicher Natur Ubiquität vs. Territorialität Konkurs - Zeitlicher Natur /Verfahrensgang 16

alleine genügen meist nicht, es braucht Cloudprovider- oder Dritttechnologie -

17 Rechtsvergleich: Deutschland und USA Verfahrensrechtlich / Ablauf Vorteil vorläufige Insolvenzverwaltung und Chapter 11 Materiellrechtlich: D: kein Eigentum an Daten, aber OLG Düsseldorf (RK?): UGs können Kundendaten, die von einem technischen Dienstleister für sie verarbeitet werden, vom Insolvenzverwalter heraus verlangen USA: Ist Kunde legal ownerder Daten? Besonderer Schutz für Konsumentendaten 17

18 Rechtsvergleich: Luxemburg (1) New Luxembourg law on the right to claim back data from bankrupt IT and cloud services providers With the law of 9 July 2013, Luxembourg is the first European country to deal with the question of what happens to data in the event of a company being declared bankrupt. Article 567 para. 2 of the Luxembourg Code of Commerce creates a right to claim back intangible and non-fungible movable assets from a bankrupt company 18

question of what happens to data in the event of a company being declared bankrupt. Article 567 para.

19 Rechtsvergleich: Luxemburg (2) Prerequisites: bankrupt company must only hold the data (and not be its legal owner); data must have been entrusted to the bankrupt company ; data must be separable; claimant must bear the costs Broad understanding of what data is Not only bankrupt cloud computing companies, applies to data entrusted to any third party 19

data must be separable; claimant must bear the costs Broad understanding of what data is

20 Diskutierte Prävention und Lösungsansätze 20

21 Präventionsmassnahmen Vertraglich Inhaberschaft und Herausgabemodalitäten regeln (nützt v.a. in USA, CH Problem SchKG 211) Standortwahl [Luxemburg!] Daten separieren und Datenstandort festlegen Double Provider Strategien / «Back-up the back-up» Lock-in vermeiden, auf offene Technologien abstützen Administrationsrechte / Escrow [..] Meist unsicher und Frage der Praktikabilität 21

22 Was wäre die richtige Antwort auf die parlamentarische Anfrage gewesen? SchKG ergänzen, Herausverlangen von Daten Dritter im Konkurs des Providers? DSG als Cloud Wettbewerbsvorteil? Regelt CH Recht «Eigentum» an Daten genügend? Bedarf? Ja, und zwar mit «Blitzverfahren» sofort bei Konkurseröffnung Ja, aber braucht noch weiteres (SchKG) Bedarf mindestens wie oben ja, nicht alleine eine Frage re Personendaten 22

23 Superflex Der Vertrag, 2009 Schrifttafeln auf Fassade 23

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