Überblick Haftung von Aufsichtsgremien

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1 Überblick Haftung von Aufsichtsgremien Diese Informationsschrift soll Unternehmen und Experten einen kurzen Überblick über die rechtlichen Aspekte der Haftung von Aufsichtsgremien (z.b. Beiräte und Aufsichtsräte) geben. Sie dient allein der Information und kann die eigene rechtliche Beratung vor Übernahme eines Mandats als Aufsichts- oder Beirat nicht ersetzen. Zusammenfassung Auch für den Fall der Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats oder eines, zumeist in seinen Aufgaben von einem Aufsichtsrat nicht zu unterscheidenden, Beirats bei einer GmbH erfolgt die Haftung der Mitglieder dieser Organe nach den Vorschriften des Aktienrechts. Es ist allerdings anerkannt, dass im Gesellschaftsvertrag einer GmbH hinsichtlich der Haftung eines fakultativen Aufsichtsoder Beirats in Form einer Reduzierung der Pflichten oder einer Heraufsetzung des Haftungsmaßstabs (z.b. keine Haftung für leichte Fahrlässigkeit) die Haftungsrisiken reduziert werden können. Für Mitglieder dieser Gremien ist vor allem die Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft relevant. Sie tritt ein, wenn Ü- berwachungs- und Treuepflichten schuldhaft verletzt werden. Die hieraus resultierenden Risiken können im Rahmen einer so genannten D&O-Versicherung (Directors' and Officers') abgedeckt werden, deren Kosten die Gesellschaft übernimmt. Eine Außenhaftung gegenüber Dritten ist im Normalfall ausgeschlossen. Im Anhang findet sich ein Gestaltungsbeispiel für die Verankerung eines Beirats in einem Gesellschaftsvertrag.

2 Gliederung A. Ausgestaltung von Aufsichtsgremien 1. AG 2. GmbH B. Haftungsarten von Aufsichtsgremien a. AG b. GmbH C. Hauptfälle der Haftung a. Pflichtverletzungen b. Verschulden und Schaden D. Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung a. Billigung durch Gesellschafter b. Verzicht c. Vereinbarungen E. Möglichkeiten der Haftpflichtversicherung

3 A. Ausgestaltung von Aufsichtsgremien 1. AG Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft unterliegt den unabdingbaren Regeln des Aktiengesetzes (AktG). In den 95ff. sind die Anforderungen an Größe, Zusammensetzung, Bestellung und Abberufung, Amtszeit und Veröffentlichungspflichten detailliert geregelt. Zudem ist im AktG festgeschrieben, dass dem Aufsichtsrat keine Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden können. Diese obliegt allein dem Vorstand. Mitglieder des Aufsichtsrats können dementsprechend nicht zugleich auch dem Vorstand angehören. In der Satzung kann jedoch festgelegt werden, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Seit der Reform des Aktiengesetzes durch das TransPuG (Transparenz- und Publizitätsgesetz) in 2002 ist die Schaffung eines Katalogs zustimmungspflichtiger Maßnahmen zwingend vorgeschrieben. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand eine Befassung der Hauptversammlung verlangen. 2. GmbH Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH oder einer GmbH & Co. KG (hier wird der Aufsichtsrat bei der Komplementär- GmbH gebildet, die Arbeitnehmer der KG werden der GmbH bei Bestimmung der Schwellenwerte jedoch zugerechnet) ist nur dann zwingend vorgeschrieben, wenn die Gesellschaft auf Grund der Anzahl ihrer inländischen Arbeitnehmer der Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 (1/3 : 2/3 ab 500 Arbeitnehmer; nicht bei der GmbH & Co. KG) oder dem Mitbestimmungsgesetz unterfällt (1 : 1 ab Arbeitnehmer). In allen anderen Fällen steht es den Gesellschaftern frei, ob sie ein solches Gremium einrichten möchten oder nicht (fakultativer Aufsichtsrat, oft als Beirat bezeichnet). Für beide Formen gelten dieselben Voraussetzungen: Sofern die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag die Einrichtung eines beratenden Gremiums vorgesehen haben, ohne dass der Gesellschaftsvertrag Regelungen zur Haftung enthält, gelten die strengen Anforderungen des Aktiengesetzes. Meist werden diese Vorschriften allerdings im Rahmen der hierzu von der Kautelarjurisprudenz abgesteckten Zulässigkeitsgrenzen modifiziert. So können beispielsweise Größe und Zusammensetzung des Beirats frei gewählt werden wie auch Anzahl und zeitliche Abfolge der Beiratssitzungen. Einem wirkungsvollen Beirat kann zudem ein Zustimmungsvorbehalt für bestimmte Entscheidungen der Geschäftsführung eingeräumt werden. Dadurch kann einem Beirat weit größere Macht verliehen werden als einem Aufsichtsrat. Dem Beirat können schließlich auch die Aufgaben der Gesellschafterversammlung weitgehend übertragen werden, was sich ins-

4 besondere bei GmbHs mit einem größeren Gesellschafterkreis anbieten kann. B. Haftungsarten von Aufsichtsgremien Die Frage der Haftung von Aufsichtsgremien wie Aufsichts- und Beiräten hat in den vergangenen Jahren insbesondere bei Publikumsaktiengesellschaften durch das KonTraG (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich), das TransPuG (Transparenz- und Publizitätsgesetz), den DCGK (Deutscher Corporate Governance Kodex) und nun durch das geplante Gesetz zu Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) an Bedeutung gewonnen. Die Bei- und Aufsichtsratshaftung beschreibt die persönliche Verpflichtung der Mitglieder eines solchen Gremiums zum Ersatz eines dem Unternehmen oder Dritten entstandenen Schadens. Demzufolge ist zunächst zwischen Innen- und Außenhaftung zu unterscheiden. Die Innenhaftung der Mitglieder eines Bei- oder Aufsichtsrats umfasst üblicherweise Schäden, die dem Unternehmen auf Grund finanzieller Verluste selbst entstanden sind. Die Innenhaftung ist gesetzlich mehr oder minder klar geregelt. a. AG An die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit von Aufsichtsräten stellt das Aktiengesetz dieselben Anforderungen wie an Vorstandsmitglieder. Besteht Unklarheit in der Frage, ob die so genannte "Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters" beachtet wurde, so trifft den Aufsichtsrat die Beweislast. Der Bundesgerichtshof hat Vorstand und Aufsichtsrat in der grundlegenden "ARAG"-Entscheidung jedoch ein erweitertes Ermessen zugebilligt, das ihm unternehmerische Fehlentscheidungen zugesteht. Der Gesetzgeber beabsichtigt, diese im Ansatz auf die so genannte Business Judgement Rule des angelsächsischen Rechtskreises zurückgehende Haftungserleichterung nun im Aktiengesetz zu verankern. Nach der geplanten Regelung soll eine haftungsauslösende Pflichtverletzung nicht vorliegen, wenn der Vorstand oder Aufsichtsrat "bei einer unternehmerischen Entscheidung ohne grobe Fahrlässigkeit annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln." Beispiele dafür sind etwa Entscheidungen über Großinvestitionen. Die "Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters" lässt beispielsweise außer Acht, wer von in der Bilanz ver-

5 schleierten Verlusten erfährt und solchen Hinweisen nicht weiter nachgeht. b. GmbH Bei der GmbH sind zwei Fälle zu unterscheiden: 1) Ist nach dem Gesetz ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bestellen, so gelten die strengen Vorschriften des Aktiengesetzes analog. Es wird allerdings allgemein für möglich gehalten, die Haftung im Gesellschaftsvertrag abweichend auszugestalten. 2) Ist dagegen wie zumeist die Bildung eines Aufsichtsrats nicht zwingend vorgeschrieben, so steht es den Gesellschaftern frei, ob und wie sie ein Aufsichtsgremium gestalten wollen. In beschränktem Rahmen ist ferner auch möglich, neben einem zwingend vorgeschriebenen Aufsichtsrat ein weiteres Gremium einzurichten, etwa einen Gesellschafterausschuss, dem dann Aufgaben der Gesellschafterversammlung übertragen werden. Die Haftung eines solchen, häufig als Beirat bezeichneten, fakultativen Gremiums (auch andere Bezeichnungen sind möglich) entspricht grundsätzlich jener des Aufsichtsrats. Im Gegensatz zur AG sind bei der GmbH aber Haftungsbeschränkungen zulässig, die unter D. 1. c. erörtert werden. In den vergangenen Jahren ist vor allem die Außenhaftung relevant geworden. Sie umfasst Schäden an der Person, dem Eigentum oder dem Vermögen Dritter (Gesellschafter, Aktionäre, Arbeitnehmer, Lieferanten, Kunden, Wettbewerber, Banken oder gänzlich Unbeteiligte), die vom Unternehmen verursacht wurden. Hier gibt es keine einheitlich gesetzlich geregelten Anspruchsgrundlagen. Die Rechtsprechung nimmt eine Außenhaftung nur ausnahmsweise an, etwa bei Mitwirkung an Gesetzesverstößen. C. Hauptfälle der Haftung Im Folgenden werden die wichtigsten Fälle der Innen- und Außenhaftung aufgeführt. Die Haupttätigkeitsfelder von Beiräten und Aufsichtsräten liegen in der Regel in der Beratung und Kontrolle der Geschäftsleitung. Häufig kommen echte Mitentscheidungsrechte und die Wahrnehmung von originären Anteilseignerkompetenzen hinzu. Verletzen Aufsichtsräte ihre Pflichten schuldhaft, so haften sie gegen-

6 über der Gesellschaft (AG oder GmbH) für einen etwaigen Schaden in derselben Weise wie der Vorstand bzw. die Geschäftsführer. Voraussetzungen sind eine Pflichtverletzung, eigenes Verschulden sowie ein auf dieser Pflichtverletzung beruhender Schaden. Die Haftung von Beiräten ist zwar nicht ausdrücklich geregelt, sie ergibt sich aber aus einer Analogie zur Haftung des fakultativen Aufsichtsrats der GmbH. Der Pflichtenkreis ergibt sich zumeist aus dem Gesellschaftsvertrag der GmbH. Sofern dem Beirat jedoch keine Kontroll- o- der Mitentscheidungsfunktion, sondern eine reine Beratungsfunktion zugewiesen ist, gelten die strengen Haftungsregeln nicht. Im Folgenden wird daher nicht zwischen Beiräten und Aufsichtsräten unterschieden, sondern der Begriff des Aufsichtsrats verwendet. a. Pflichtverletzungen Die Pflichten eines Aufsichtsrats ergeben sich aus den Einzelbestimmungen des AktG (insbesondere 111) und aus dem allgemeinen Verhaltensstandard eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns, dem ein Aufsichtsratsmandat anvertraut ist. Im Einzelnen kommen vor allem die Überwachungs- und Treuepflichten in Betracht. 1) Überwachungspflichten Die Überwachung und Kontrolle der Geschäftsleitung ist die Hauptpflicht des Aufsichtsrats. Sie bezieht sich nicht nur auf die Rechtmäßigkeit, sondern auch auf die Wirtschaftlichkeit der Unternehmensführung. Dabei geht es sowohl um eine vergangenheits- als auch um eine zukunftsbezogene Kontrolle. Das bedeutet nicht, dass der Aufsichtsrat jede einzelne Geschäftsführungsmaßnahme zu kontrollieren hätte. Vielmehr obliegt ihm allein die strategische Kontrolle. So muss sich der Aufsichtsrat beispielsweise davon überzeugen, dass das Unternehmen branchen- und größenangemessen organisiert ist, eine stimmige Unternehmensplanung erstellt wird und die Finanzierung gesichert ist. In diesem Zusammenhang besteht die explizite Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses. Aus diesem Grund berichtet der Abschlussprüfer dem Aufsichtsrat und hat auch an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats teilzunehmen. Der Aufsichtsrat muss einschreiten, wenn er rechtswidrige Maßnahmen des Vorstands erkennt, z.b. potenzielle Kartellabsprachen, Verletzung von Umwelt- und Produktsicherheitsstandards, Missachtung von Vorschriften über Risikomanagement oder Nichtanmeldung der Insolvenz.

7 Um den verschiedenen Pflichten nachkommen zu können, ist es notwendig, dass das Aufsichtsratsgremium sich selbst optimal organisiert. Dazu gehören in der Regel der Erlass einer Geschäftsordnung, das Aufdecken von Interessenkonflikten sowie die Durchführung von mindestens zwei Sitzungen pro Kalenderhalbjahr. Überwachung und Kontrolle erfordern Information. Dem Aufsichtsrat steht daher ein Einsichts- und Prüfungsrecht zu. Die Wahrnehmung des Rechts zur Nachfrage ist die eigentliche Kernaufgabe eines Aufsichtsrats je schwieriger die Situation einer Gesellschaft, desto stärker ist der Aufsichtsrat verpflichtet nachzuhaken, um ein objektives Gesamtbild zu erhalten. Von einem Aufsichtsrat wird allerdings nicht erwartet, dass er selbst die erforderlichen Prüfungen durchführt. Er kann sich dazu jederzeit externen Sachverstands bedienen. Dies ist z.b. die Regel bei der Buchprüfung, die üblicherweise von einem Wirtschaftsprüfer durchgeführt wird. Ergeben sich nach dem Urteil dieser unabhängigen Fachleute keine Bedenken, so ist der Aufsichtsrat auch nicht zur erneuten Prüfung verpflichtet. Neben dem Einsichts- und Prüfungsrecht stehen dem Aufsichtsrat folgende teilweise sehr einschneidende Instrumente zur Verfügung, um seine Überwachungspflichten wahrzunehmen: Bericht eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds an den Gesamtaufsichtsrat, Einberufung der Hauptversammlung, Bericht an die Hauptversammlung, Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand, Erlass von Zustimmungsvorbehalten für bestimmte Arten von Geschäften, Personalentscheidungen bezüglich Vorstandsmitgliedern sowie Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Vorstand. Inwieweit einem fakultativen Aufsichtsrat bei einer GmbH entsprechende Rechte zustehen, ist eine Frage der Ausgestaltung im Gesellschaftsvertrag, der jedoch keine wesentlichen Beschränkungen der Informationsrechte des Aufsichtsrats vorsehen darf. 2) Treuepflichten Treuepflichten bestehen in Form einer Verschwiegenheitspflicht und eines Verbots schädigenden Verhaltens. Ein ausdrückliches Wettbewerbsverbot besteht hingegen nicht. Erfährt aber jemand in seiner Eigenschaft als Aufsichtsrat von

8 Geschäftsmöglichkeiten, so darf er diese nicht wahrnehmen. Dies kann z.b. die Ausnutzung der Kenntnis von Ausschreibungsangeboten betreffen, ebenso die Abwerbung von Mitarbeitern. Aus der gleichzeitigen Tätigkeit eines Aufsichtratsmitglieds für einen Wettbewerber können sich so schwerwiegende Interessenkonflikte ergeben, dass er zur Niederlegung des Amtes verpflichtet sein kann. b. Verschulden und Schaden Sofern eine Pflichtverletzung vorliegt, ist es erforderlich, dass den Aufsichtsrat ein Verschulden trifft, damit die Haftung greift. Der Verschuldensmaßstab ergibt sich wie auch die Pflichten aus den Einzelbestimmungen des Aktiengesetzes und aus dem allgemeinen Verhaltensstandard eines "ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns", dem ein Aufsichtsratsmandat anvertraut ist. Nicht zuletzt muss der entstandene Schaden auch kausal auf die schuldhafte Pflichtverletzung zurückzuführen sein. Trifft der Aufsichtsrat eine (falsche) unternehmerische Entscheidung, so trifft ihn keine Haftung, wenn er bei der Entscheidung keine Sonderinteressen verfolgt, sondern allein zum Wohle der Gesellschaft sowie auf Grundlage angemessener Informationen und frei von sachfremden Einflüssen entschieden hat. Die Außenhaftung betrifft in erster Linie die exekutiv tätigen Organe, also den Vorstand bzw. den Geschäftsführer. Die Tätigkeit eines Innenorgans wie des Aufsichts- oder Beirats kollidiert dagegen seltener mit den Interessen Dritter. Dennoch sind auch Aufsichtsräte und Beiräte nicht gegen Außenhaftungsrisiken gefeit. Tragen ihre Entscheidungen zu Rechtsverletzungen Dritter bei, so sind sie bei schuldhaftem Handeln ebenso wie die Geschäftsleitung zum Schadenersatz verpflichtet. In den vergangenen Jahren hat dies etwa bei Fällen von Konkursverschleppung eine Rolle gespielt. D. Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung Um zu vermeiden, dass die strengen Haftungsregeln auf Beiräte und Aufsichtsräte eine abschreckende Wirkung haben, ist eine Beschränkung von Innen- und Außenhaftung möglich. a. Billigung durch Gesellschafter Eine Möglichkeit dazu besteht in der Billigung risikobehafteter Maß-

9 nahmen durch die Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung. Bei problematischen Beschlüssen kann sich der Aufsichtsrat Rückendeckung bei den Anteilseignern holen, indem er eine Entscheidung der Gesellschafter erzwingt. Bei einer AG ist dies allerdings nur begrenzt möglich. b. Verzicht Eine weitere Möglichkeit bietet der ausdrückliche Verzicht auf Innenhaftungsansprüche. Dieser besteht bei der AG nicht schon in der turnusmäßigen Entlastung des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung. Bei der GmbH allerdings kommt den Entlastungsbeschlüssen eine weitergehende Wirkung zu: Hier können die Gesellschafter solche Haftungsansprüche nicht mehr geltend machen, die auf Grund der Rechenschaftslegung und der sonst zugänglich gemachten Unterlagen und Angaben bei Erteilung der Entlastung erkennbar waren. c. Vereinbarungen Schließlich können auch Vereinbarungen getroffen werden, die die Innenhaftung von vornherein beschränken. In diesem Bereich ist unter Juristen vieles umstritten. Bei der AG ist allerdings keine Beschränkung möglich, die den Gläubigerschutz beschneidet. Dies kann für den Aufsichtsrat, der ja lediglich ein Nebenamt darstellt, durchaus Risiken bergen, da nicht einmal eine Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit möglich ist. Bei der GmbH hingegen sind nach Meinung der meisten Juristen haftungsbeschränkende Vereinbarungen grundsätzlich möglich. Hier kommen insbesondere die Beschränkung des Verschuldensmaßstabs auf grobe Fahrlässigkeit oder gar Vorsatz in Betracht. Weiterhin besteht die Möglichkeit zur Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens, aber auch eine summenmäßige Haftungsbeschränkung, bis hin zum vollständigen Haftungsausschluss (außer Vorsatz). Erforderlich ist dafür ein Gesellschafterbeschluss, der in der Satzung verankert sein sollte. Als Ausweg aus der Außenhaftung bietet sich die Freistellung an (bei der AG ist diese Möglichkeit etwas eingeschränkt). Dabei nimmt das Unternehmen seinem Aufsichtsrat oder Beirat die Last der Inanspruchnahme durch Dritte ab. Dies kann beispielsweise dadurch geschehen, dass das Unternehmen an Stelle des Aufsichtsrats an den Dritten zahlt.

10 Allerdings greift diese Konstruktion gerade im wichtigen Fall der Insolvenz eines Unternehmens nicht. Auch eine Freistellung für Geldstrafen ist nicht möglich. Rechtlich kann eine Freistellung nur erfolgen, wenn auch ein Haftungsverzicht im Innenverhältnis zulässig ist (s.o.). Das bedeutet, dass bei der GmbH ein entsprechender Gesellschafterbeschluss notwendig ist und eine Freistellung für vorsätzliches und (jedenfalls nach verbreiteter Ansicht) auch grob fahrlässiges Verhalten nicht möglich ist. E. Möglichkeiten der Haftpflichtversicherung Eine weitere Form der Minderung von Haftungsrisiken ist der Abschluss von Haftpflichtversicherungen, die in den vergangenen Jahren in Form von D&O- Policen (Directors' and Officers') zunehmend an Bedeutung gewonnen haben. Diese Versicherungen werden vom Unternehmen zu Gunsten seiner Organe als versicherte Personen abgeschlossen und können sowohl Innen- als auch Außenhaftungsansprüche umfassen. Es gibt verschiedene Konzepte innerhalb dieser Police und eine klare Tendenz zur individuellen Zusammenstellung von Bedingungen an Stelle der Verwendung von Standardpolicen. Teilweise ist das Risiko der Innenhaftung gar nicht mit abgedeckt, so dass die Versicherung für einen Aufsichtsrat uninteressant ist. Alle Versicherer bemühen sich um eine sorgfältige Auswahl der Versicherungsnehmer. Kleine Unternehmen und bestimmte Branchen werden eher kritisch betrachtet und müssen mit Beschränkungen ebenso rechnen wie Unternehmen, die von Gesellschafter-Geschäftsführern geleitet werden. Ebenso sind die Kosten für eine solche Police von vielen Faktoren abhängig, so dass darüber keine allgemeine Aussage gemacht werden kann.

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