WELCHE PROBLEME MÜSSEN DIE KANTONE BEI DER ANPASSUNG DES KANTONALEN RECHTSSCHUTZES AN DAS NEUE RECHTS- SCHUTZSYSTEM AB 1. JANUAR 2007 LÖSEN?

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1 WELCHE PROBLEME MÜSSEN DIE KANTONE BEI DER ANPASSUNG DES KANTONALEN RECHTSSCHUTZES AN DAS NEUE RECHTS- SCHUTZSYSTEM AB 1. JANUAR 2007 LÖSEN? PROBEARBEIT IN VERWALTUNGSRECHT BT Vorgelegt von Pascal Sauser / Studentennummer Obfalken Ebikon pascal.sauser@unifr.ch Bachelor of Law 10. Semester Bei Prof. Thomas Fleiner Professor an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg i.ue. Probearbeit begonnen am 14. August 2006 Probearbeit eingereicht am 28. August 2006

2 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis I III VI I. Einleitung 1 II. Die Justizreform vom 12. März 2000 Ein Überblick 2 1. Einleitung 2 2. Die Gründe der Reform Die Überlastung der obersten Gerichte Das komplizierte Rechtsmittelsystem Die Lücken im gerichtlichen Rechtsschutz 4 3. Die Ziele und Massnahmen der Reform Die Entlastung des Bundesgerichts Die Einheitsbeschwerde und die Vereinheitlichung der Verfahren Änderungen in der Organisation der obersten Gerichtsbarkeit 6 4. Der verfassungsrechtliche Rahmen Neuerungen und Vorgaben der Justizreform Die Rechtsweggarantie Die Redefinition des Bundesgerichts Die Regelung des Zugangs zum Bundesgericht Die richterliche Unabhängigkeit Das Inkrafttreten der Reform 8 5. Die neuen Gesetze der Bundesrechtspflege Das BGG vom 17. Juni Das SGG vom 4. Oktober I

3 5.3 Das VGG vom 17. Juni Zwischenbetrachtung 10 III. Welche Probleme müssen die Kantone bei der Anpassung des kantonalen Rechtsschutzes an das neue Rechtsschutz- system ab 1. Januar 2007 lösen? Die Rechtsweggarantie Die Tragweite der Rechtsweggarantie Die Umsetzung in den Kantonen Die Vorinstanzen des Bundes: Die oberen Gerichte Das Prinzip des doppelten Instanzenzuges Das Verfahren vor den kantonalen Behörden Die Anpassungsfristen für die Kantone 17 IV. Fazit 19 II

4 Literaturverzeichnis Zitierweise: Die angeführten Autoren werden, wenn bei den einzelnen Publikationen nicht anders angegeben, mit ihrem Nachnamen und mit der Seitenzahl oder Randnote oder sonstigen Fundstelle zitiert. AUBERT JEAN-FRANÇOIS/ Petit commentaire de la Constitution fédérale de la MAHON PASCAL Confédération suisse, du 18 avril 1999, Zürich AUER ANDREAS/MALINVERNI Droit constitutionnel suisse, Volume I, L Etat, GIORGIO/HOTTELIER MICHEL Deuxième édition, Berne AUER ANDREAS/MALINVERNI GIORGIO/HOTTELIER MICHEL Droit constitutionnel suisse, Volume II, Les droits fon- damentaux, Deuxième édition, Berne 2006 (zit.: AU- ER/MALINVERNI/HOTTELIER, Volume II). AUER CHRISTOPH Auswirkungen der Reorganisation der Bundesrechtspflege auf die Kantone, in: ZBl 3/2006, S FISCHBACHER ALAIN Verfassungsrichter in der Schweiz und Deutschland, Aufgaben, Einfluss und Auswahl, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Diss. Zürich FLEINER THOMAS Einleitung: Föderalismus und Totalrevision, in: Fleiner Thomas/Forster Peter/Misic Alexander/Thalmann Urs (Hg.), Die neue schweizerische Bundesverfassung, Föderalismus, Grundrechte, Wirtschaftsrecht und Staatsstruktur, Fribourg 2000, S III

5 FLEINER THOMAS/ Swiss Constitutional Law, Amsterdam MISIC ALEXANDER/ TÖPPERWIEN NICOLE HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich KÄLIN WALTER Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die kantonale Verwaltungsjustiz, in: ZBl 1/1999, S KIENER REGINA/KUHN MATHIAS Das neue Bundesgerichtsgesetz eine (vorläufige) Würdigung, in: ZBl 3/2006, S KOLLER HEINRICH Grundzüge der neuen Bundesrechtspflege und des vereinheitlichten Prozessrechts, in: ZBl, 2/2006, S RHINOW RENÉ Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel TOPHINKE ESTHER Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung, in: ZBl 2/2006, S TSCHANNEN PIERRE Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern WALDMANN BERNHARD Justizreform und öffentliche Rechtspflege quo vadis?, in: AJP 7/2003, S IV

6 WEBER BERNHARD Rechtsweggarantie und Totalrevision der Bundesrechtspflege: Gedanken und ungeklärte Fragen aus der Sicht der kantonalen Gerichtsbarkeit, Ein Diskussionsbeitrag, in: ZEBJ 134/1998, S ZIEGLER PHILIPP Von der Rechtsmittelvielfalt zur Einheitsbeschwerde, Bestandesaufnahme Probleme Lösungen, in: Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Reihe B: Öffentliches Recht, Bd. 66, Diss. Basel ZIMMERLI ULRICH/KÄLIN WALTER/ Grundlagen des öffentlichen Rechts, Bern KIENER REGINA V

7 Abkürzungsverzeichnis Abs. AJP Art. AS Aufl. BBl Bd. BGE BGG BPR bspw. Bst. BStP BV BV [Justizreform] Absatz Aktuelle juristische Praxis (Lachen 1992 ff.) Artikel Amtliche Sammlung des Bundesrechts (bis 1947: Eidgenössische Gesetzessammlung, Amtliche Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen; bis 1987: Sammlung der eidgenössischen Gesetze) Auflage Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz) vom 17. Juni 2005 (BBl 2005, S ff.; tritt am 1. Januar 2007 in Kraft) Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 (SR 161.1) beispielsweise Bestimmung Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 (SR 312.0) Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Fassung gemäss der Volksabstimmung über die Justizreform vom 12. März 2000; Art. 123 Abs. 1 und 191 Abs. 1 BV [Justizreform]sind am 1. April 2003 und Art. 191a Abs. 2 und 3 BV [Justizreform] sind am 1. September 2003 in Kraft getreten; Art. 29a, 122, sowie 191b und 191c BV [Justizreform] treten am 1. Januar 2007 in Kraft) VI

8 BZP Bundesgesetz über den Zivilprozess vom 4. Dezember 1947 (SR 273) bzw. beziehungsweise CHF Schweizer Franken d.h. das heisst Diss. Dissertation EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (Europäische Menschenrechtskonvention; SR 0.101) f., ff. folgende Seite(n) Hg. Herausgeber i.ue. im Uechtland Nr. Nummer OG Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz) vom 16. Dezember 1943 (SR ) Rn Randnote S. Seite SGG Bundesgesetz über das Bundesstrafgericht (Strafgerichtsgesetz) vom 4. Oktober 2002 (SR ) sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systematische Rechtssammlung) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) u.a. unter anderem UNO-Pakt II Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR ) usw. und so weiter VGG Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz) vom 17. Juni 2005 (BBl 2005, S ff.; tritt am 1. Januar 2007 in Kraft) VII

9 VStR VwVG vgl. z.b. ZBl ZBJV Ziff. zit. Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (SR 313.0) Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (SR ) vergleiche zum Beispiel Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (Zürich) Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) Ziffer zitiert VIII

10 I. Einleitung Am 12. März 2000 wurde die Verfassungsgrundlage für eine bedeutende Umstrukturierung des schweizerischen Justizsystems geschaffen, indem Volk und Stände der Justizreform zustimmten. Die Reform besteht aus drei Teilen: Der erste Teil beinhaltet die Totalrevision der Bundesrechtspflege, der zweite bzw. dritte Teil die Vereinheitlichung der bis anhin unterschiedlichen Straf- und Zivilprozessordnungen der Kantone zu einer gesamtschweizerischen Prozessordnung. Der Fokus meiner Arbeit richtet sich hauptsächlich auf die Auswirkungen jener Reform auf die Verwaltungsrechtspflege, die die Kantone vor gewisse Probleme stellen, welche sie in den jeweiligen Fristen zu lösen haben. Die Totalrevision der Bundesrechtspflege, die am 1. Januar 2007 mit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes und des Verwaltungsgerichtsgesetzes abgeschlossen wird, generiert einen Anpassungsbedarf des kantonalen Rechtschutzes an das neue Rechtsschutzsystem. Insbesondere die Umsetzung der auf Bundesebene eingeführten Rechtsweggarantie führt zu einer Reorganisation der eidgenössischen Gerichte, des kantonalen Verfahrens und den damit verbundenen Rechtsmittelwege. Der Rechtsschutz im Allgemeinen ist ein grundlegender Bestandteil unserer Rechtsstaatlichkeit, wobei mittels der Schaffung der adäquaten Einrichtungen und Verfahren dem einzelnen Bürger die richtige Anwendung des Rechts garantiert werden soll und dafür gesorgt werden muss, dass die Rechte des Individuums durchgesetzt werden können. In concreto verwirklichen diesen Grundsatz u.a. die Institutionen der Rechtspflege, die Garantie der Unabhängigkeit der Gerichte in ihrer Recht sprechenden Tätigkeit, individuelle Rechtsschutzgarantien (bspw. Verfahrensrechte im Sinne eines verfassungsmässigen Grundrechts) sowie die Kompetenzausscheidung im Rechtspflegebereich. 1 Der Aufbau meiner Arbeit ist wie folgt gegliedert: Zunächst ist es mir ein Anliegen, einen Überblick über die Justizreform (II.) zu schaffen, damit die im Hauptteil behandelte Frage, welche Probleme die Kantone bei der Anpassung des kantonalen Rechtsschutzes an das neue Rechtsschutzsystem ab 1. Januar 2007 zu lösen haben (III.), ersichtlicher erscheint. Den Schlusspunkt setzt das Fazit (IV.). 1 RHINOW, S

11 II. Die Justizreform vom 12. März 2000 Ein Überblick 1. Einleitung Im Rahmen meiner Arbeit möchte ich als Grundlage für das weitere Verständnis einen Überblick über die Justizreform schaffen. Aufgrund der umfassenden Neuerungen und hinsichtlich der Relevanz für das Thema dieser Arbeit werde ich den Schwerpunkt im 1. Teil der Reform, der Totalrevision der Bundesrechtspflege, setzen. Dabei werden die Bereiche des Zivil- und Strafrechts nur marginal erwähnt. Die Totalrevision des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) wird schon seit jeher angestrebt und ist Opfer eines langwierigen Prozesses, der in der Justizreform vom 12. März 2000 bzw. in der Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 17. Juni 2005 gipfelt. Dies mag nicht erstaunen, da das Rechtschutzsystem in seinem historischen Werdegang stets an Vielfalt und Komplexität zunahm. Angesichts dieses Umstandes benötigt eine sorgfältige Grossreform seine Zeit, deren Dimension sich in der Absicht widerspiegelt, die Organisation, das Verfahren, die Vorinstanzen sowie die Rechtsmittel umfassend neu regeln zu wollen. Doch welches sind die Gründe für dieses Bestreben? Darauf soll uns der nächste Abschnitt Antwort geben. 2. Die Gründe der Reform 2.1 Die Überlastung der obersten Gerichte Mit dem Begriff der obersten Gerichte ist das Bundesgericht in Lausanne sowie das Eidgenössische Versicherungsgericht in Luzern gemeint, deren Überbelastung seit den Achtziger Jahren ein Dauerproblem darstellt. 2 Durch das kontinuierliche Ansteigen der Eingänge wurden die obersten Gerichte überfordert, was zu etlichen Verzögerungen und somit zu einer Hinderung eines effizienten Rechtsschutzes (vor allem in zeitlicher Hinsicht) führte. Ein Zahlenbeispiel soll dies veranschaulichen: 1978 verzeichnete das Bundesgericht rund 3000 Eingänge, die heutzutage im Bereich von ca bis 5400 stagnieren und zu ca Verzögerungen bzw. Pendenzen pro Jahr führen eine Geschäftlast in einem Übermass, das im Sinne der Rechtsstaatlichkeit nicht vertretbar ist. 3 2 BBl 2001, S. 4211; vgl. WALDMANN, S BBl 2001, S. 4211: Auch das Eidgenössische Versicherungsgericht in Luzern klagt über dieselben Probleme, deren Anzahl an Eingängen noch grösser als diejenige des Bundesgerichts ist (eine Steigerung von 111 %). 2

12 Die Ursachen liegen einerseits in der ständigen Zunahme der durch das positive Recht geregelten Sachbereiche, die dem Bürger Rechte und Pflichten auferlegen können, die wie so oft aufgrund von Uneinigkeiten zu Rechtsstreitigkeiten führen und so der Beurteilung durch eine richterliche Instanz bedürfen. Andererseits sind die Ursachen auch im Bereich des Prozessrechts selbst zu finden: In gewissen Bereichen entscheidet das Bundesgericht als 1. Instanz, vor allem im öffentlichen Recht, wobei es sich durch das Fehlen gerichtlicher Vorinstanzen mit aufwändigen Sachverhaltsabklärungen abzugeben hat, anstatt sich ausschliesslich auf die relevanten Rechtsfragen zu konzentrieren. Des Weiteren fehlt es an effizienten Zugangsbeschränkungen, die das Bundesgericht im Sinne einer Filterwirkung von unwichtigen Fällen befreien soll. Auch die Existenz der Möglichkeit von Direktprozessen an das Bundesgericht sowie die Konfrontation mit sachfremden Aufsichts- und Rechtssetzungsbefugnissen überlasten das Aufgabenheft unseres obersten Gerichtes Das komplizierte Rechtsmittelsystem Die aktuelle Bundesrechtspflege kennt eine Vielzahl von Gesetzen: das Bundesrechtspflegegesetz (OG), das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), das Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess (BZP), das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) und das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht (VStR). Dabei existieren zahlreiche Unterschiede der gesetzesimmanenten Klagen und Verfahren, deren Abgrenzung nicht immer ganz einfach ist; selbst innerhalb dieser Rechtsmittel gibt es weitere Diskrepanzen bezüglich Kognition und des erforderlichen Instanzenzuges. 5 Dies führt in der Konsequenz zu einer Unübersichtlichkeit, die das ganze Verfahren erheblich erschwert und kompliziert macht. Auch aus eigener Erfahrung ist das Geflecht der Vielzahl von Rechtsmitteln bekannt: nur schon die Vielzahl von Abgrenzungskriterien zwischen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der staatsrechtlichen Beschwerde führte zu grossen Komplikationen im Studium des Verfahrensrechts in der Verwaltung. Das Ergebnis ist eine hohe Quote von Nichteintretensentscheiden, die auf der Grundlage basiert, dass Juristen oder Bürger in der Folge Probleme haben, die Beschwerdetypen sauber anzuwenden, was im Sinne eines optimalen Rechtsschutzes sicherlich nicht wünschenswert ist. 6 4 KOLLER, S BBl 2001, S. 4214; ZIMMERLI/KÄLIN/KIENER, S. 77: Der Begriff der Kognition beinhaltet, in welchem Umfang bzw. welche Aspekte (Sachverhaltsüberprüfung, Unangemessenheit des Entscheides, Ermessensfragen usw.) die Beschwerdeinstanz den angefochtenen Entscheid überprüfen darf. 6 KOLLER, S. 60: Ein Viertel der Verfahren münden in einem Nichteintretensentscheid. 3

13 2.3 Die Lücken im gerichtlichen Rechtsschutz Obwohl in den letzten Jahren der Rechtsschutz durch den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit erweitert wurde, bestehen weiterhin reformbedürftige Lücken: Es gibt Fälle im Bundesverwaltungsrecht, in denen der Bundesrat oder ein Departement endgültig entscheidet. Diese Instanzen entsprechen aufgrund ihrer Natur nicht einer unabhängigen und unparteiischen richterlichen Behörde, da ihre Entscheide in der Tendenz politisch gefärbt sind. Durch die Aufnahme der Rechtsweggarantie, künftig verankert in Art. 29a BV [Justizreform], welche den Zugang zu einer unabhängigen richterlichen Behörde und der damit verbunden Beurteilung einer Rechtsstreitigkeit, ausgestaltet in Form eines Grundrechts, garantieren soll, entsteht ein Widerspruch, der seiner Beseitigung bedarf. 7 Auch im Bereich der politischen Rechte besteht ein Handlungsbedarf: Es fehlt ein gerichtlicher Rechtsschutz (unter dem Vorbehalt von wenigen Ausnahmefällen), da Beschwerden gegen Entscheide der Kantonsregierungen betreffend eidgenössische Abstimmungen bzw. Nationalratswahlen letztinstanzlich vom Bundesrat bzw. vom Nationalrat beurteilt werden Die Ziele und Massnahmen der Reform 3.1 Die Entlastung des Bundesgerichts Das Bundesgericht ist das oberste Gericht der Schweiz. Aufgrund seines erhobenen Status ist es in seiner Funktion auch mit besonderen Aufgaben betraut: Es hat für die einheitliche Rechtsanwendung zu sorgen, trägt massgeblich zur richterlichen Fortbildung unseres Rechtes bei und soll uns verfassungsmässige Rechte garantieren. 9 Doch angesichts der Dauerüberlastung, kann es diese Aufgaben unter diesen erschwerenden Umständen kaum sachgerecht bewältigen. Daher ist es von äusserster Wichtigkeit, dass das Bundesgericht entlastet wird, damit es seine Funktion voll und ganz in effizienter Weise erfüllen kann. Dabei sieht die Vorlage der Reform vier Massnahmen vor: Den Ausbau richterlicher Vorinstanzen, die Erhöhung der Streitwertgrenzen, den Ausschluss bestimmter Sachgebiete von der Zuständigkeit des Bundesgerichts sowie ein vereinfachtes Verfahren KOLLER, S. 61; BBl 2001, S BBl 2001, S. 4216; Vgl. Art. 81 und 82 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte (BPR) sowie Art. 80 bezüglich der Ausnahmen. 9 FISCHBACHER, S BBl 2001, S. 4225; Die Streitwertgrenze in Zivilsachen erhöht sich von 8'000 auf 40'000 CHF. Auch für Staatshaftungsfälle und Geldstrafen wird eine Streitwertgrenze eingeführt. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung können jedoch neu in jedem Fall - unabhängig vom Streitwert - dem Bundesgericht unterbreitet werden, damit der Rechtsschutz gewahrt bleibt; Das vereinfachte Verfahren realisiert sich in der Möglichkeit, mit zwei statt drei Richtern offensichtlich unbegründete und unzulässige Beschwerden zu erledigen. 4

14 Damit das Bundesgericht grundsätzlich nicht mehr als erste gerichtliche Instanz entscheiden muss, führt der Beschwerdeweg auch im Verwaltungsrecht nur noch über eine vorgeschaltete richterliche Beschwerdeinstanz. Damit erhoffen sich die Autoren der Reform eine Entlastung des Bundesgerichts, da die Vorinstanzen die aufwändigen Sachverhaltsabklärungen bewältigen sollen. Auch die damit verbundene Filterwirkung soll die Flut der Eingänge am Bundesgericht eindämmen, da durch die Urteile der Vorinstanzen das Beurteilungsbedürfnis unter Umständen vorab befriedigt wird, und die Notwendigkeit eines Weiterzugs an das oberste Gericht entfällt. Aus diesen Gründen verlangt der neue Art. 191a Abs. 2 BV [Justizreform] die Schaffung eines Bundesverwaltungsgerichts, das die Fälle aus dem Zuständigkeitsbereich der Bundesverwaltung im Sinne einer richterlichen Beschwerdeinstanz beurteilen soll. 11 Abgesehen von wenigen Ausnahmefällen soll das Bundesgericht so weit als möglich von den Direktprozessen befreit werden: dieser Aufgabe im Bereich der Straffälle, die der Gerichtsbarkeit des Bundes unterliegen, soll das Bundesstrafgericht gerecht werden. 12 An dieser Stelle sei erwähnt, dass die restlichen Massnahmen im Verlauf dieser Arbeit punktuell, in Relation mit den folgenden Subkapiteln an treffender Stelle erläutert werden, da vor allem die erste Massnahme das Hauptaugenmerk aufgrund der Umstrukturierungen des Instanzenzuges verdient. 3.2 Die Einheitsbeschwerde und die Vereinheitlichung der Verfahren Wie bereits erwähnt zeichnet sich das heutige Rechtsmittelsystem aufgrund seiner hohen Komplexität negativ aus. Diesem mühseligen Umstand soll durch die Einführung der Einheitsbeschwerde Abhilfe geschafft werden. So soll es in Zukunft für die drei Rechtsdisziplinen (Straf- und Zivilrecht sowie öffentliches Recht) nur noch einen einzigen Beschwerdeweg an das Bundesgericht geben. Das Besondere daran ist, dass egal welcher Beschwerdegrund oder welche Vorinstanz (ob Bund oder Kanton) dieser Weg beschritten werden kann. Die Vorzüge dieser Neuerung liegen in der Senkung der Kosten, Minimierung des Aufwandes sowie der Fehlerquote und schliesslich in der Entlastung des Bundesgerichts, da es von der Aufgabe entbunden wird, die schwierigen Abgrenzungsfragen zur Unterscheidung der jeweiligen Rechtsmittel abzuklären. Auch für den Rechtsuchenden wird das ganze System verständlicher, was im Sinne des Individualschutzes sicherlich zu billigen ist KOLLER, S. 61; BBL 2001, S. 4226; Der Sitz des Bundesverwaltungsgerichts soll vorerst provisorisch in Bern situiert sein, schlussendlich jedoch in St. Gallen seinen Platz finden. 12 KOLLER, S. 61: Das Bundesstrafgericht in Bellinzona hat seine Tätigkeit bereits am 1. April 2004 aufgenommen; AS KOLLER, S. 62; BBl 2001, S. 4234; ZIEGLER, S. 349: Es bedarf griffiger Zugangsschranken, da anderenfalls durch den Rechtsweg öffnenden Charakter der Einheitsbeschwerde eine Zunahme der Prozesslast erwirkt wird. 5

15 Hinzu kommt die Vereinheitlichung des Prozessrechts im Straf- und Zivilrecht, das bis anhin von Kanton zu Kanton verschieden war. Aufgrund dieser Zersplitterung wurde u.a. die Arbeit der Strafverfolgungsbehörden und der Gerichte erschwert und verzögerte bzw. verteuerte die Verfahren. 3.3 Änderungen in der Organisation der obersten Gerichtsbarkeit In Bezug auf die Organisation sieht die Reform eine Teilintegration des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in das Bundesgericht vor. Sinn und Zweck dieser Umstrukturierung soll die Schaffung eines einzigen obersten Bundesgerichts im Sinne einer Fusion sein, dessen sekundärer Standort in Luzern vorgesehen ist. Dadurch eröffnet sich die Möglichkeit, das Präsidium, den Finanzhaushalt sowie die Personal- und Ressourcenplanung zu zentralisieren. Zusätzlich können Abteilungen und Richter nach Luzern verschoben werden. 14 Der Bundesrat hat im Bereich der Verwaltungsrechtspflege wichtige Restkompetenzen, die angesichts der rechstaatlichen Entwicklung nicht mehr gerechtfertigt sind. Sie sind insofern problematisch, als das sie im Widerspruch zur künftigen Rechtsweggarantie, der Vereinfachung des Rechtsmittelsystems und der Belastung der Regierung mit sachfremden Aufgaben stehen. In diesem Sinne soll der Bundesrat gleich wie das Bundesgericht von seinen sachfremden Aufgaben entlastet werden. 15 Zudem soll das Bundesgericht in seiner Stellung als oberstes Gericht gestärkt werden, indem die Verfassung gemäss Art. 188 Abs. 3 BV [Justizreform] seine Autonomie im Bereich der Gerichtsverwaltung erhöht bzw. garantiert Der verfassungsrechtliche Rahmen Neuerungen und Vorgaben der Justizreform Die Rechtsweggarantie Der Art. 29a BV [Justizreform] garantiert dem Bürger künftig einen Anspruch auf Zugang zu einem Gericht für praktisch alle Rechtsstreitigkeiten in allen drei Rechtsdisziplinen - vorbehalten bleiben die gesetzlichen Ausnahmen für spezifisch begründete Bereiche. Insbesondere im Bereich des öffentlichen Rechts stellt dieses Grundrecht ein Novum dar. Diese Garantie 14 KOLLER, S. 63; BBl 2001, S KOLLER, S. 63; BBl 1997, S. 489 f. 16 KOLLER, S. 63; BBl 2001, S Eine übersichtliche Auflistung der neuen Verfassungsartikel in: FLEINER/MISIC/TÖPPERWIEN, S. 29 f. 6

16 erfordert eine Anpassung des Prozessrechts des Bundes sowie der Kantone. 18 In concreto bedeutet dies, dass dementsprechend die erforderlichen Gerichte geschaffen sowie die Zuständigkeiten der Gerichte ausgedehnt werden müssen. Welche Probleme dabei auf Kantonsebene entstehen, wird Gegenstand des Hauptteils dieser Arbeit sein. 4.2 Die Redefinition des Bundesgerichts In Zusammenhang mit den Umstrukturierungen betreffend Organisation, Stellung und Zuständigkeiten des Bundesgerichts wird das Bundesgericht ausdrücklich als oberstes Gericht des Bundes und der Schweiz überhaupt definiert, was die Existenz richterlicher Vorinstanzen impliziert. 19 Auf eine nähere Umschreibung möchte ich aufgrund fehlender Relevanz für mein Thema nicht eingehen. Zudem ist dieser Aspekt in Art. 188 und 189 BV [Justizreform] en détail ausgeführt. 4.3 Die Regelung des Zugangs zum Bundesgericht Des Weitern wurden die Streitwertgrenzen im Rahmen der Justizreform erhöht. Damit soll erreicht werden, dass der Zugang zum Bundesgericht limitiert wird. Eine wichtige Ausnahme dabei sind die Rechtsfragen von grundlegender Bedeutung für das Recht, die der Beurteilung durch das Bundesgericht bedürfen. Meiner Meinung nach ist diese Ausnahme im Grundsatz ähnlich der der Reformbestrebungen am EGMR: Auch da stellt sich die schwierige Aufgabe, geeignete Abgrenzungskriterien aufzustellen, ansonsten bei einer zu extensiven Handhabung der Restriktionseffekt verloren geht. Das Bundesgerichtsgesetz macht von der Möglichkeit, weitere Zugangsschranken aufzustellen Gebrauch: Bestimmte Sachgebiete werden ausgeschlossen und für die Erledigung offensichtlicher Fälle wird ein vereinfachtes Verfahren vorgesehen Die richterliche Unabhängigkeit Das Erfordernis der richterlichen Unabhängigkeit ist im Sinne eines grundrechtlichen Anspruchs in Art. 30 Abs. 1 BV situiert. 21 Dank der Justizreform lässt sich dieser Grundsatz neu auch aus dem Art. 191 BV [Justizreform] unter dem Gesichtspunkt der institutionellen Garan- 18 KOLLER, S. 64; WALDMANN, S. 749; Vgl. BBl 2001, S. 4250; ZIEGLER, S. 334: Insbesondere verbessert sie den Rechtsschutz der Privaten gegenüber Verwaltungsakten, bei denen bis anhin keine umfassende Sachverhaltsund Rechtskontrolle möglich war. 19 KOLLER, S. 65; RHINOW, Rn 2648; Vgl. TSCHANNEN, S. 37 f.; Art. 1 Abs. 1 BGG. 20 KOLLER, S. 65; BBl 2001, S ff. 21 AUBERT/MAHON, S. 280: Das Gericht bedarf einer gesetzlichen Basis und muss kompetent, unabhängig sowie unparteilich sein. Dieser Grundsatz gilt auch für jene Institutionen, die zwar nicht zur strukturellen Jurisdiktion des Landes gehören, jedoch richterliche Kompetenzen bzw. Funktionen innehaben. 7

17 tie ableiten. Zudem ist diese Notwendigkeit für ein faires Gerichtsverfahren aus dem Völkerrecht bekannt (vgl. Art. 6 Ziff. 1 EMRK), welches gemäss 190 BV [Justizreform] für die Gerichte massgebend und zu beachten ist. Dieses Prinzip soll der Leitfaden für Bund und Kanone bei der Ausgestaltung der Gerichte sowie der Wahl und Stellung der Gerichtsmitglieder sein Das Inkrafttreten der Justizreform Die Verfassungsbestimmungen der Justizreform (Art. 29a, 122, sowie 191c und 191b BV [Justizreform]) und die drei Umsetzungsgesetze (das Bundesgerichtsgesetz (BGG), das Strafgerichtsgesetz (SGG) und das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG)) werden auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt Die neuen Bundesgesetze der Bundesrechtspflege Die Totalrevision bringt eine Reihe von Neuerscheinungen im positiven Recht mit sich. Neben einer Vielzahl von Nebenerlassen werden drei neue Bundesgesetze geschaffen: Das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG), das Bundesgesetz über das Bundesstrafgericht (SGG) und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht (VGG). 24 Das wichtigste Gesetz im Hinblick auf den Hauptteil dieser wissenschaftlichen Arbeit ist das BGG, deren Bestimmungen neben der Verfassung wesentliche Vorschriften und indirekte Vorgaben für die Kantone haben. Dies impliziert einen Anpassungsbedarf, der nicht ohne Schwierigkeiten ablaufen wird. Bevor diese einzelnen Problemfelder erläutert werden, möchte ich zunächst in aller Kürze die Wesensmerkmale dieser Gesetze erläutern. 5.1 Das BGG vom 17. Juni 2005 Gemäss Art. 1 Abs. 1 BGG ist das Bundesgericht die oberste Recht sprechende Behörde. Diese Stellung bedarf der Anpassung in der Instanzhierarchie, indem in allen drei Rechtsdisziplinen richterliche Behörden vorgeschaltet sein müssen. In der Regel sind dies letzte kantonale Instanzen, sog. obere Gerichte, wie bspw. das neue Bundesstrafgericht oder das Bundesverwaltungsgericht. Auch die erhöhte Selbstverwaltung und die bereits erwähnten Umstrukturie- 22 KOLLER, S KOLLER, S. 67; BBl 2001, S. 4223; AS ; FLEINER, S. 2: Gemäss der Subsidiaritätsklausel von Art. 42 Abs. 2 BV hat der Bund die Kompetenz, immer dann, wenn eine schweizerische einheitliche Lösung erforderlich ist, diese durch Bundesgesetze zu regeln. Das ist bspw. beim BGG der Fall, das indirekt eine einheitliche Regelung der Vorinstanzen in den Kantonen impliziert. 24 FISCHBACHER, S

18 rungen werden in diesem Gesetz verankert, damit daraus eine effizientere Führungsstruktur, eine Optimierung der Gerichtsverwaltung, eine ausgewogene Lastenverteilung sowie eine bessere Koordination der Rechtsprechung resultieren kann. 25 Neben dem Ausbau der Vorinstanzen und der Stärkung der Autonomie des Bundesgerichts ist die Einführung des neuen Rechtsmittelsystems mit dem Konzept der Einheitsbeschwerde von grosser Bedeutung (vgl. bspw. Art. 72, 78 und 82 BGG). Für den Fall, dass die kantonalen Behörden aufgrund der Kombination Einheitsbeschwerde und Sachgebietsauschluss letztinstanzlich über die Anwendung des Bundesrechts entscheiden, wurde das Konzept der subsidiären Verfassungsbeschwerde eingeführt (Art. 113 ff. BGG), mit welcher die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann. Sie soll dann zur Verfügung stehen, wenn die Einheitsbeschwerden gemäss dem dritten Kapitel des BGG ausgeschlossen sind, da es nicht angehen kann, dass das Bundesgericht in seiner Funktion entmachtet wird, für eine einheitliche Anwendung des Bundes- und Völkerrechts durch die Kantone zu sorgen. Hinsichtlich der Legitimation bestehen die gleichen Anforderungen wie bei der heutigen staatsrechtlichen Beschwerde: Das Erfordernis eines rechtlich geschützten Interesses. 26 Im Bereich der Zugangsbeschränkungen handelt es sich um Neuerungen im Sinne der Anpassung der Streitwertgrenzen nach oben (Art. 85 BGG; inkl. der Ausnahme betreffend Fälle, die zwar unterhalb der Streitwertgrenze liegen, aber von grundsätzlicher Bedeutung für die Rechtsprechung sind), dem Ausschluss von Sachgebieten (vgl. bspw. Art. 93 Abs. 2 BGG) und der Möglichkeit des vereinfachten Verfahrens bei offensichtlichen Fällen (Art. 108 ff. BGG) Das SGG vom 4. Oktober 2002 Das Bundesstrafgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1 SGG das allgemeine Strafgericht des Bundes. Das Strafgerichtsgesetz regelt hauptsächlich die Verbrechen und Vergehen u.a. gegen Bundesinteressen, Wirtschaftkriminalität, organisiertem Verbrechen oder Geldwäscherei (vgl. Art. 26 SGG bzw. Art. 340 und 340 bis StGB). Zudem enthält es Bestimmungen für Beschwerden gegen den Bundesanwalt oder den eidgenössischen Untersuchungsrichter (Art. 28 SGG), dessen Wahlbehörde zugleich das Bundesstrafgericht ist (Art. 15 SGG). Durch die Schaffung dieses Gerichtes wird die Schweiz dem Erfordernis des doppelten Instanzenzuges gerecht, deren Realisation auch den Kantonen obliegt, das durch das Völkerrecht, in concreto durch 25 KOLLER, S. 74; FISCHBACHER, S KOLLER, S KOLLER, S. 75; Anbei sei vermerkt, dass das BGG das OG ersetzen wird und das VwVG weiterhin subsidiär zur Anwendung kommt. 9

19 das Protokoll Nr. 7 zur EMRK und dem UNO-Pakt II, verlangt wird. Die Urteile können an das Bundesgericht weiter gezogen werden Das VGG vom 17. Juni 2005 Das Verwaltungsgerichtsgesetz sieht ein Bundesverwaltungsgericht als allgemeines Verwaltungsgericht des Bundes vor (Art. 1 Abs. 1 VGG). Es erfüllt drei Funktionen im System der Bundesrechtspflege. Erstens werden die bis anhin 30 Rekurskommissionen in der Bundesverwaltungsrechtspflege zu einer richterlichen Vorinstanz zusammengefasst. Zweitens schliesst sie eine Lücke in den Bereichen, in denen bis heute noch keine richterliche Vorinstanzen herrschen. Dies betrifft jene Fälle, in denen Departemente, richterliche Kommissionen des Bundes usw. Verfügungen treffen (ca pro Jahr), die nicht bei einer eidgenössischen Rekurskommission anfechtbar sind und künftig aber direkt an das Bundesgericht weiter gezogen werden können (Art. 1 Abs. 2 VGG). Auf diese Weise wird drittens, wo bis anhin ein Departement oder der Bundesrat endgültig entschied, das Prinzip der allgemeinen Rechtsweggarantie verwirklicht. Die Hauptaufgabe des Bundesverwaltungsgerichts ist die Beurteilung von öffentlichrechtlichen Streitigkeiten aus dem Zuständigkeitsbereich der Bundesverwaltung (vgl. 2. Kapitel des VGG). Ähnlich wie das SGG enthält das Gesetz Bestimmungen über die Organisation und Zuständigkeit, des Weiteren aber auch gewisse Verfahrensvorschriften, wobei subsidiär die Regeln des VwVGs gelten, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht verfügt zudem über volle Kognitionsbefugnisse und ist somit der Kompetenz zur Beurteilung sämtlicher Sachverhalts-, Rechts- und Ermessensfragen mächtig. Auf diese Weise wird der Systemgedanke des Verwaltungsrechts verwirklicht, dass die Angemessenheit einer Verfügung mindestens einmal überprüft werden soll (vgl. bspw. Art. 44 Abs. 2 VGG) Zwischenbetrachtung Der Überblick in Form einer Auflistung der meines Erachtens wichtigsten Aspekte hat uns aufgezeigt, dass die Justizreform (insbesondere die Totalrevision der Bundesrechtspflege) eine Vielzahl von Veränderungen mit sich zieht. Das Ziel, das Bundesgericht zu entlasten und 28 KOLLER, S. 70; Siehe auch HÄFELIN/MÜLLER, S. 360 ff.; HÄFELIN/HALLER, Rn 848; AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, S. 163: Wie bereits erwähnt beurteilt das Bundesstrafgericht im Sinne der Entlastung des Bundesgerichts, die Strafdelikte aus der Kompetenz des Bundes. 29 KOLLER, S. 71 ff.; RHINOW, S.474; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, S

20 der gleichzeitige Ausbau des Rechtsschutzes stehen zwar in einem Widerspruch, der sich jedoch durch die Ummünzung des Verständnisses, dass Sinn und Zweck der Revision die Schaffung neuer Instanzen und damit eine Verlagerung bzw. bessere Verteilung der zusätzlichen Belastung ist, auflöst. Insbesondere der Ausbau gerichtlicher Vorinstanzen des Bundesgerichts betrifft in einem ganz wesentlichen Teil die Kantone, da sie verpflichtet werden, in praktisch sämtlichen Fällen obere Gerichte als Vorinstanzen des Bundesgerichtes einzusetzen. Welche weiteren Auswirkungen die Reform auf die Kantone hat und welche Probleme bei der Anpassung an das neue Rechtschutzsystem zu bewältigen sind, soll nun im Hauptteil dieser Arbeit erörtert werden. III. Welche Probleme müssen die Kantone bei der Anpassung des kantonalen Rechtsschutzes an das neue Rechtsschutzsystem ab 1. Januar 2007 lösen? 1. Die Rechtsweggarantie 1.1 Die Tragweite der Rechtsweggarantie Die Rechtsweggarantie ist im Sinne eines Individualrechts in Art. 29a BV [Justizreform] als Grundrecht verankert. Sie besagt, dass grundsätzlich nur Private einen Anspruch darauf haben, dass Rechtsstreitigkeiten durch eine unabhängige und unparteiische richterliche Behörde beurteilt werden. Das Novum dieser Garantie ist, dass ein gerichtlicher Rechtsschutzanspruch aus dem geltenden Verfassungsrecht ableitbar ist und dies in allen drei Rechtsdisziplinen. Der Anspruch geht sogar weiter als der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltene Begriff der civil rights, der primär den Rechtschutz bezüglich Rechtsstreitigkeiten aus dem Straf- und Zivilrecht, subsidiär teilweise auch aus dem Verwaltungsrecht, garantieren soll. 30 Aus dem Inhalt der Rechtsweggarantie geht hervor, dass insbesondere der Zugang zu wenigstens einer Gerichtsinstanz gewährleistet werden soll, welche Rechts- und Sachverhaltsfragen 30 TOPHINKE, S. 89; Meiner Meinung nach ist diese Regelung auch den Reformbestrebungen des EGMR, der mit ähnlichen Überlastungsproblemen zu kämpfen hat, äusserst entgegenkommend: Durch die Ausgestaltung der EGMR-Rechtsprechung als case law kommt es oftmals zu Fällen repetitiven Charakters, da sie auf strukturinternen Verfahrenlücken der jeweiligen Mitgliedstaaten basieren. Aufgrund dieses Grundrechts in allen drei Rechtsdisziplinen wird diesem Problem in Bezug auf die Schweiz sicherlich Abhilfe verschafft. 11

21 umfassend überprüfen kann. 31 Auf diese Weise wird der Rechtsweggarantie genüge getan, denn sie sichert weder einen bestimmtes Rechtsmittel noch einen bestimmten Instanzenzug. In concreto bedeutet dies nicht, dass primär ein Rechtsschutz vor dem Bundesgericht garantiert werden soll, sondern dass richterliche Vorinstanzen zugänglich sind. 32 Wann kommt die Rechtsweggarantie also zum Zuge? Immer dann, wenn es um Sachurteilsvoraussetzungen geht, die den Zugang zum Gericht übermässig erschweren oder verunmöglichen (z.b. zu hohe Kostenvorschüsse oder sehr kurze Rechtsmittelfristen). So gesehen ist sie wie ein Leitfaden für die Ausgestaltung des Verfahrens der Kantone: Im Mittelpunkt steht die Schaffung eines wirksamem Rechtsschutzes. 33 Auch der Begriff der Rechtsstreitigkeit bedarf seiner Konkretisierung, denn nicht jede Streitigkeit öffnet den Weg zum Gericht ausschliesslich solche über Rechte und Pflichten von natürlichen und juristischen Personen. 34 Die Rechtsweggarantie ist vielmehr eine institutionelle Garantie als ein klassisches Freiheitsrecht: sie verpflichtet Bund und Kantone nur, Gerichte zu schaffen und entsprechende Verfahren für einen effektiven Gerichtsschutz zu regeln. In anderen Worten: das Grundrecht erfordert eine Institutionalisierung der Gerichte sowie eine gehörige Ausstattung in sachlicher und personeller Hinsicht. Wie bereits erwähnt besteht der Anspruch in praktisch sämtlichen Fällen. Es existiert jedoch die Möglichkeit, Ausnahmen vorzusehen. Die Kantone können diese allerdings nur in ihren eigenen Zuständigkeitsbereichen und es bedarf eines Gesetzes im formellen Sinne, wobei sie an das Bundes- und Völkerrecht gebunden sind. Zudem braucht es spezifische Gründe wie bspw. mangelnde Justiziabilität einer Rechtssache, wie dies bei Regierungsakten vorwiegend politischer Natur der Fall sein kann. 35 Die aus der Rechtsweggarantie abgeleiteten Verpflichtungen haben eine massive Aufstockung des Personals in den Kantonen zur Folge, da der Ausbau der Instanzen mit dem der Ausweitung der Anfechtungsobjekte korrespondiert. Obwohl dies die Absicht der Reformatoren ist, durch das Umverteilen der Geschäftslast des Bundesgerichts auf andere insbesondere kantonale Instanzen das Übermass an Eingängen zu minimieren, darf nicht vergessen werden, dass 31 KÄLIN, S. 49 ff., S. 54 f.; HÄFELIN/MÜLLER, Rn 1727; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Volume II, Rn 1202: Indirekt bedeutet dieses Zugangsrecht auch eine Ausweitung der richterlichen Kontrolle im Bereich der Verwaltung. 32 TOPHINKE, S. 91: Im öffentlichen Recht handelt es sich dabei um das Bundesverwaltungsgericht und die kantonale Verwaltungsgerichte, die kantonales Recht und Bundesrecht vollziehen. 33 TOPHINKE, S KISS, S. 292; WALDMANN, S. 750: Der Begriff der Rechtsstreitigkeit soll nach Meinung des Autors nur allein über das materielle Recht definiert werden, d.h. wenn immer das materielle Recht Anspruchspositionen begründet, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Zugang zum Gericht. 35 Vgl. TOPHINKE, S. 96 ff.; KISS, S. 295; WALDMANN, S. 751: Der Kerngehalt der Rechtsweggarantie darf aber durch die Ausnahmen des Prozessrechts nicht ausgehöhlt werden. 12

22 in der Konsequenz auch das Gefahrenpotential einer Überlastung auf die Kantone abgelagert wird. Somit würde das Problem nur verlagert werden und der Rechschutz weiterhin sinken. Marginal sei auch der enorme Kostenaspekt erwähnt, zu dessen Akzeptanz die Kantone gewillt sein müssen Die Umsetzung in den Kantonen In der Konsequenz müssen die Kantone für den gesamten Bereich des Rechts für die Beurteilung von Streitigkeiten Gerichte einsetzen. Der Anpassungsbedarf besteht vor allem im kantonalen öffentlichen Recht und in den Fällen, wo bis anhin die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen war. Da durch den Art. 98a OG bereits die Schaffung von Verwaltungsgerichten verlangt war, bedarf es eigentlich keiner Errichtung neuer Instanzen, sondern lediglich der Ausweitung der Zuständigkeit dieser Gerichte. Denn die Rechtsweggarantie erfordert auch im öffentlichen Recht, wie bereits verdeutlicht, den Zugang zu mindestens einem Gericht. Im Straf- und Zivilrecht hingegen muss vor allem das Prinzip des doppelten Instanzenzuges berücksichtigt werden, das jedoch heute schon weitgehend realisiert ist. 37 Wie wirkt sich die Rechtsweggarantie auf die Verfahrensordnungen aus? Die Kantone müssen ihre Verwaltungsrechtspflege revidieren, was in Anbetracht der Vielzahl von Erlassen zu einer mühseligen und aufwändigen Aufgabe werden kann: Es müssen Generalklauseln in Kombination mit (aufgrund der oben geschilderten Umstände eher kurzen) Ausnahmekatalogen eingeführt werden. Bei der Festlegung der Anfechtungsobjekte sind die Kantone grundsätzlich frei; einzig im Bereich der Rechte und Pflichten Privater darf kein Ausschluss entstehen. Als Vorinstanzen des kantonalen Verwaltungsgerichts schreibt die Rechtsweggarantie keine Gerichte vor, d.h. sie können weiterhin verwaltungsinterne Instanzen vorschalten. Zudem darf die Legitimation im Beschwerdeweg nicht durch das Erfordernis des rechtlich geschützten Interesses eingeschränkt werden, denn auch Streitigkeiten, bei denen kein Rechtsanspruch besteht, müssen überprüfbar sein. Die persönliche bzw. individuelle Betroffenheit soll, anders als bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde, ausreichend sein. Dies gilt auch für öffentlich-rechtliche Körperschaften, wenn sie von bspw. einer Verfügung wie Private betroffen sind. Des Weiteren können die Kantone weitere Beschwerden vorsehen, sofern sie dem Ausbau des Rechtsschutzes dienlich sind. 36 WEBER, S. 185; KÄLIN, S. 51; DERSELBE, S. 63: Die Rechtsweggarantie führt zusätzlich zu einer Stärkung der Verwaltungsgerichte. Obwohl eine Mehrbelastung die Folge sein wird, so ist sie aufgrund der Gründe die für die Einführung der Rechtsweggarantie sprechen zu akzeptieren. 37 TOPHINKE, S. 108; Zum Erfordernis des doppelten Instanzenzuges: Art. 75 Abs. 2 und Art. 85 Abs. 2 BGG. 13

23 Schlussendlich beabsichtigt die Rechtsweggarantie die Erfüllung eines weiteren Kriteriums: Der Zugang soll nicht zu irgendeinem Gericht, sondern einem mit voller Sachverhalts- und Rechtskontrollbefugnis gewährleistet werden. Dabei haben die Kantone Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen, die die Überprüfung von mangelhaften Sachverhaltsfeststellungen und Rechtsverletzungen erlauben. 38 Abschliessend ist zu erwähnen, dass Verletzungen dieser Garantie vor Bundesgericht aufgrund seines Grundrechtscharakters geltend gemacht werden kann und es besteht keinen Anspruch auf Überprüfung von Rechtsnormen ausserhalb eines konkreten Streitfalles im Sinne einer abstrakten Normenkontrolle Die Vorinstanzen des Bundesgerichts: Die oberen Gerichte Die durch das BGG verlangten Gerichte müssen sog. obere Gerichte sein (Gerichte, die die Funktion einer Rechtsmittelinstanz erfüllen), da es bis zum Inkrafttreten der neuen Gesetze möglich war, auch untere kantonale Gerichte als Vorinstanzen des Bundesgerichts einzusetzen. Gemäss Art. 114 BGG gilt dieses Erfordernis auch bei jenen Rechtsstreitigkeiten, wo die ordentliche Beschwerde in Zivilsachen oder in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen ist und das Bundesgericht nur mit einer subsidiären Verfassungsbeschwerde aufgerufen werden kann. 40 Von diesem Grundsatz erlaubt das BGG zwei Ausnahmen: einerseits wenn ein Bundesgesetz vorsieht, dass Entscheide bei öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von anderen richterlichen Behörden beim Bundesgericht angefochten werden können (Art. 86 Abs. 2 BGG) und andererseits wenn die Kantone entbunden sind, überhaupt ein Gericht vorzuschalten. In Bezug auf die zweite Konstellation sind dies namentlich Fälle, die Beschwerden mit überwiegend politischem Charakter sowie Fragen über eidgenössische und kantonale Stimmberechtigungen, Volkswahlen und Volksabstimmungen betreffen. Schliesslich ist es den Kantonen in Anbetracht von Art. 87 Abs. 1 und Art. 88 Abs. 2 BGG freigestellt, ob sie bei actes de gouvernements in kantonalen Stimmrechtsangelegenheiten kein Rechtsmittel vorsehen wollen. Auch hier ist zu beachten, dass dies ausschliesslich bei Entscheidungen mit überwiegend politi- 38 TOPHINKE, S. 109; KISS, S RHINOW, Rn AUER, S

24 schem Charakter zulässig ist. Summa summarum impliziert dies wenig Spielraum für die Kantone, einen reinen verwaltungsinternen Instanzenzug zu schaffen Das Prinzip des doppelten Instanzenzuges Der Grundsatz besagt, dass in Strafrechts- und Zivilrechtssachen obere Gerichte als Rechtsmittelinstanzen vorgesehen werden müssen. Entgegen der Annahme, dass dabei von einem doppelten gerichtlichen Instanzenzug ausgegangen wird, können die Kantone eine richterliche Behörde oder ein Verwaltungsgericht als erste Instanz vorsehen. Die Kantone müssen also dafür sorgen, dass vor dem Bundesgericht zwei Instanzen zum Zuge kommen, die in puncto sachlicher und funktioneller Zuständigkeit den Anforderungen entsprechen. Ausnahmen und die Möglichkeit der Prorogation sind in Art. 75 Abs. 2 BGG situiert. 42 Das Prinzip des doppelten Instanzenzuges gilt auch bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden, woraus ein gewisser Handlungsbedarf für die Kantone entstehen kann. Gemäss Art. 48 Abs. 1 OG ist die Berufung an das Bundesgericht nur gegen Endentscheide, d.h. betreffend Streitigkeiten, die endgültig beurteilt werden, zulässig. Der Anpassungsbedarf entsteht dort, wo das kantonale Recht gegen Entscheide, die nicht endgültig entschieden worden sind (bspw. im Eheschutzrecht), keinen Weiterzug an eine obere kantonale Instanz vorsieht. In der Konsequenz muss ein entsprechendes Rechtsmittel eingeführt werden. Auch in der Strafrechtspflege gilt Ähnliches: Gemäss Art. 80 Abs. 2 BGG sind die Kantone verpflichtet, den Rechtsschutz bezüglich Entscheide über Zwangsmassnahmen zu erweitern, sofern das kantonale Recht diese als endgültig erklärt. 43 Es ist wohl bemerkt eine Mindestanforderung: die Kantone könne auch eine dritte Instanz vorsehen. In concreto ist die Einsetzung eines Kassationsgerichts mit engerer Überprüfungsbefugnis als das Bundesgericht gestattet AUER, S. 124, 125; BBl 2001, S. 4227; HÄFELIN/HALLER, Rn 845; Vgl. WEBER, S. 179: Über die ursprüngliche Unklarheit der Gestaltungsmöglichkeiten der Ausnahmefälle in den Kantonen. 42 KOLLER, S. 86; AUER, S. 126, 127: Das Konzept der Prorogation besagt, dass ein Streitwert von mindestens 100'000 CHF mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht vorgebracht werden kann; der Betrag ist im Sinne der best möglichen Vereinheitlichung aller Verfahren mit dem Vorentwurf der Schweizerischen Zivilprozessordnung abgestimmt. 43 AUER, S AUER, S

25 4. Das Verfahren vor den kantonalen Behörden Die Art BGG enthalten Vorschriften über das Verfahren vor den kantonalen Behörden sowie den Mindestanforderungen bezüglich der Kognitionsbefugnisse der Vorinstanzen des Bundesgerichts. Hinsichtlich der Einheitsbeschwerde muss die unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts gemäss Art. 111 Abs. 3 BGG mindestens die Rügen nach den Artikeln BGG prüfen können, wobei kantonale Rechtsmittel im Sinne von Art. 100 Abs. 6 BGG vorbehalten bleiben. Diese Mindestanforderungen gelten für alle unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts dabei spielt es keine Rolle, ob dies ein Gericht oder eine richterliche Behörde ist. Denn der Entlastungseffekt pro Bundesgericht realisiert sich bspw. in der Sachverhaltsüberprüfung gemäss Art. 97 BGG, d.h. in den Kompetenzen bzw. Pflichten einer Instanz und nicht in dessen Natur. Es kann jedoch aufgrund der Bestimmungen des BGG sein, dass die letzte kantonale Instanz zwingend ein Gericht sein soll. In diesen Fälle werden die Kognitionsanforderungen verschärft: Gemäss Art. 110 BGG müssen die Kantone gewährleisten, dass die Vorinstanz des Bundesgerichts oder aber eine vorgängige zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei überprüft und das massgebende Recht von Amtes wegen anwendet. 45 Summa summarum geht es dabei um die Verwirklichung des Prinzips, dass mindestens ein Mal vor Erreichen des Bundesgerichts eine Sachverhalts- und Rechtskontrolle durch einen Richter durchgeführt wird, wobei die Art die Eckpunkte des Gestaltungsspielraumes sind. Denn eine Hauptursache der Überlastung des Bundesgerichts ist der Zustrom an staatsrechtlichen Beschwerden ans Bundesgericht, der aufgrund der bestehenden Lücken in der kantonalen Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit entstanden ist. 46 So viel zu den Anforderungen an die kantonalen Instanzen. In Bezug auf die Legitimation und die Rechte der Parteien im Verfahren ist folgendes festzuhalten: insbesondere im öffentlichrechtlichen Verfahren ist das Mindesterfordernis ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines angefochtenen Aktes; ein rechtlich geschütztes Interesse wird nicht verlangt. 47 Keinesfalls dürfen die Kantone im Sinne der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes strengeren Anforderungen an die Beschwerdeberechtigung stellen. Zudem bedarf es einer hinreichenden Individualisierung durch das Kriterium der besonderen Berührtheit durch 45 AUER, S. 129; Vgl. HÄFELIN/HALLER, Rn BBl 2001, S Ausser beim Rechtsmittel der subsidiären Verfassungsbeschwerde unter Aufrufung verfassungsmässiger Rechte - ähnlich der heutigen staatsrechtlichen Beschwerde; Vgl. KISS, S. 292 f.: Zur Thematik der Beschwerdebefugnis. 16

26 den Akt, damit der Adressatenkreis der Beschwerdeberechtigten nicht ausufert und in der Konsequenz in einer Popularbeschwerde mündet. In Anbetracht weniger Unterschiede zum aktuellen Recht aus dem OG dürfte sich für die Kantone wenig ändern die kantonalen Verfahrensanforderungen der Reform sind bereits hinreichend verwirklicht. 48 Ein weiterer Aspekt in der Ausgestaltung bzw. Reform des kantonalen Verfahrens ist das Konzept der Behördenbeschwerde gemäss Art. 111 Abs. 2 BGG. Es besagt, dass Bundesbehörden, die zur Beschwerde an das Bundesgericht legitimiert sind, die Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen sowie ihre Beteiligung an jeder kantonalen Instanz beantragen können. Die Legitimation betreffend ist es von zentraler Bedeutung, dass der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung im Aufgabenbereich der jeweiligen Bundesbehörde verletzen kann. Was bis anhin in spezifischen Fällen möglich war, wird künftig die Regel sein. Einzig in Bezug auf die Verpflichtung der kantonalen Instanzen, den Behörden die Urteile zu eröffnen, herrscht Unklarheit und bedarf der Konkretisierung durch eine Verordnung des Bundesrates (Art.112 Abs. 4 BGG) Die Anpassungsfristen für die Kantone Der Frist für die Umsetzung der Vorgaben ist im Straf- und Zivilrecht sowie im öffentlichen Recht unterschiedlich: die Kantone haben für den ersten Bereich fünf Jahre und im Gebiet des Verwaltungsrechts zwei Jahre Zeit für die Anpassung. Nach dem heutigen Stand treten das Bundesgerichtsgesetz und das Verwaltungsgerichtsgesetz am 1. Januar 2007 in Kraft. Folglich müssen die Kantone in der Verwaltungsrechtspflege bis zum 31. Dezember 2008 und in der Straf- und Zivilrechtspflege bis zum 31. Dezember 2011 die nötigen Anpassungen umgesetzt haben. 50 Diese Anpassungsfristen sind zwar gerechtfertigt, da aufgrund der fundamentalen Änderungen sämtliche Verfahrensregeln angepasst werden müssen, was einen zeitintensiven Aufwand impliziert, sie ziehen jedoch gewisse Probleme mit sich. Vor allem hinsichtlich der Rechtsweggarantie kann es zu einer temporären Inkonsequenz im Rechtsschutz kommen. Das vollständige Inkrafttreten der Justizreform ist per Bundesbeschluss vom 8. März 2005 auf das gleiche Datum wie das des Bundesgerichtsgesetzes, d.h. am 1. Januar 2007, angesetzt. 48 AUER, S.131; BBl 2001, S. 4227; Vgl. Art. 98a und 103 Bst. a OG. 49 AUER, S AUER, S.132; WALDMANN, S. 158: Im öffentlichen Recht ist eine kürzere Frist vorgesehen, da durch die Vorgaben aus 98a OG und Art. 6 Ziff. 1 EMRK die kantonale Gesetzgebung bereits zahlreiche Anpassungen erfahren hat. 17