Die richtige Rechtsform für Ihr Unternehmen

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1 Mandanteninformation Die richtige Rechtsform für Ihr Unternehmen Ein Überblick über Gesellschaftsformen für den Mittelstand Rechtsanwalt Sven Jäger Gutenbergstraße Baden-Baden Tel (07221) Fax (07221) 29553

2 Seite 2 I n h a l t s v e r z e i c h n i s A. EINLEITUNG 5 B. PERSONENGESELLSCHAFTEN 5 I. Gesetzliche Regelungen der Personengesellschaften 5 II. Voraussetzung für die Entstehung einer Personengesellschaft 6 1. Notwendiger Inhalt des Gesellschaftsvertrags - gemeinsamer Zweck 6 2. Abgrenzung zwischen den verschiedenen Formen der Personengesellschaften Handelsgesellschaft ohne Handelsgewerbe 7 III. weitere Entstehungsvoraussetzung für OHG und KG 7 IV. Exkurs: Das Handelsregister 7 V. Die Gesellschaft als Träger von Rechten und Pflichten 8 1. Gesamthandsgemeinschaft 8 2. BGB-Gesellschaft 8 3. OHG und KG 8 4. Personengesellschaften als juristische Personen? 9 5. P r a x i s t i p p 9 VI. Haftung der Gesellschafter 9 1. BGB-Gesellschaft 9 2. OHG KG 10 a. Haftung des Kommanditisten nach Eintragung 10 b. Haftung des Kommanditisten vor Eintragung 10 c. P r a x i s t i p p 11 VII. Rechte und Pflichten der Gesellschafter Rechte und Pflichten der BGB-Gesellschafter 11 a. Beitragspflicht 11 b. Treuepflicht 11 c. Pflicht zur Geschäftsführung 12 d. Beteiligung an Gewinn und Verlust Sonderregeln für die OHG und KG 12 a. Wettbewerbsverbot 12 b. Geschäftsführung 13 aa. Gewöhnliche Geschäftsführungsaufgaben 13 bb. Ungewöhnliche Geschäftsführungsaufgaben 13 cc. Kommanditist 13 VIII. Veränderungen im Personenstand der Gesellschaft Ausscheiden eines Gesellschafters 14 a. Ausschluss eines Gesellschafters einer BGB-Gesellschaft 14 b. Ausschlussklage ( 140 HGB) 14 c. Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters Tod eines Gesellschafters 15 a. Nachfolgeklausel 15 b. Eintrittsklausel 15 c. Rechstellung der Gesellschaftererben Eintritt in eine bestehende Gesellschaft 16 a. Haftung des eintretenden BGB-Gesellschafters 16 b. Haftung des eintretenden OHG/KG-Gesellschafters Liquidation 16

3 Seite 3 C. KÖRPERSCHAFTEN 17 I. Gründung Vorgründungsgesellschaft Vor-GmbH GmbH 18 II. Der Gesellschaftsvertrag / Die Satzung Firma der Gesellschaft Sitz der Gesellschaft Gegenstand des Unternehmens Stammkapital 19 a. Stammeinlage 19 b. Bargründung 19 c. Sachgründung 19 d. verdeckte Sacheinlage Sonderleistungen der Gesellschafter Dauer der Gesellschaft Fakultative Bestandteile der Satzung 20 III. Rechte und Pflichten der Gesellschafter Rechte Pflichten 21 IV. Haftung der Gesellschafter Haftung der Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft Haftung in der Vor-GmbH-Phase 22 a. Haftung der Gesellschafter 22 aa. Echte Vor-GmbH 22 bb. unechte Vor-GmbH 23 b. besonderer Haftungstatbestand Haftung des Gesellschafter bei der GmbH 23 a. Einmann-GmbH 23 b. Institutsmissbrauch 24 c. Unterkapitalisierung 24 d. wirtschaftliche Identität 24 e. faktischer Konzern 24 IV. Organe einer GmbH Geschäftsführer 25 a. Bestellung und Abberufung 25 b. Vertretung der Gesellschaft 25 c. Rechte und Pflichten des Geschäftsführers 25 d. Haftung des Geschäftsführers Gesellschafterversammlung 26 a. Willenbildung 26 b. Einberufung 27 c. Durchführung der Gesellschafterversammlung 27 d. Stimmrecht der Gesellschafter 27 e. Aufsichtsrat, 52 GmbHG 27 V. Einmann-GmbH 28 VI. Weitere Körperschaften 28

4 Seite 4 D. EINE NEUE GESELLSCHAFTSFORM DIE PRIVATE LIMITED COMPANY (LDT.) 29 I. Einleitung Statistik Grundlage für die Limited in Deutschland 29 II. Beteiligte einer Limited Shareholder Director Secretary P r a x i s t i p p 31 III. Sitz der Limited Registered Office 31 IV. Kapital der Limited Shared Capital Issued Capital 32 V. Gründungsverfahren 32 VI. Steuerliche Aspekte Englandlösung Limited mit einer Niederlassung in Deutschland 33 VII. Pflichten eines Directors fiduciary duties, weitere Pflichten 33 VIII. Haftung der Beteiligen an einer Limited Haftung der Shareholders Haftung des Directors 34 IX. Zusammenfassung 35

5 Seite 5 A. Einleitung Angesichts steigender Arbeitslosenzahlen wagen immer mehr Deutsche den Schritt in die Selbstständigkeit und gründen ihr eigenes Gewerbe. Während im Jahr Gewerbeanmeldungen registriert wurden, waren es im Jahr 2003 bereits Gewerbetreibenden machen sich oft keine Gedanken darüber, welche Rechtsform ihr neues eigenes Unternehmen haben soll, sondern beginnen einfach mit der Ausübung des Gewerbes, ohne zu wissen, dass sie im schlimmsten Falle persönlich für Verbindlichkeiten ihres Gewerbes haften können. Aber auch erfolgreiche bestehende Unternehmen, die aufgrund unternehmerischer Weitsicht wachsen, haben selten einen Blick dafür, die Unternehmensform den geänderten Bedingungen anzupassen. Angesichts der Haftungsproblematiken gehen die Gewerbetreibenden ein Risiko ein, das bei der richtigen Wahl der Unternehmensform und bei der Beachtung gewisser Grundregeln erhebliche minimiert werden kann. Im Jahr 2002 wurden in Deutschland Insolvenzverfahren durchgeführt 3, mit oft weitreichenden Folgen für die wirtschaftliche Existenz der Gewerbetreibenden. Der vorliegende Vortrag soll Mittelständlern, die ein erfolgreiches Unternehmen führen oder gründen wollen, einen Überblick über die verschiedenen Gesellschaftsformen geben. Der Vortrag soll die unterschiedlichen Gesellschaftsformen, die besonderen Voraussetzung für die Einrichtung der Gesellschaftsformen darstellen und die Haftung der an einem Unternehmen beteiligten Personen skizzieren, denn zu einem erfolgreichen Unternehmen gehört auch die richtige Unternehmensform. Nach deutschem Recht werden zwei Arten von Gesellschaftsformen unterschieden. Personengesellschaften und Körperschaften. In jüngster Zeit tritt immer öfters eine neue, in Deutschland nicht geregelte, Gesellschaftsform zu Tage die private limited company (Limited). B. Personengesellschaften Zu den wichtigsten Personengesellschaften zählen die BGB-Gesellschaft, die OHG 4 und die KG 5. Personengesellschaften sind keine so genannten juristischen Personen. Personengesellschaften sind jedenfalls nicht in vollem Umfang rechtsfähig. I. Gesetzliche Regelungen der Personengesellschaften Die BGB-Gesellschaft ist ausschließlich im BGB 6 - hier 705 ff BGB geregelt. Regelungen bezüglich der OHG finden sich in 105 ff HGB. 105 Abs. 3 HGB bestimmt, dass wenn die 105 ff HGB keine speziellen Regelungen erhalten, ergänzende die 705 ff BGB (der BGB- Gesellschaft) gelten sollen. 1 Quelle: Statistisches Bundesamt, 2 In Baden-Württemberg: Quelle: Statistisches Bundesamt, 4 Offene Handelsgesellschaft 5 Kommanditistgesellschaft 6 Bürgerliches Gesetzbuch vom 1. Januar 1900.

6 Seite 6 Die KG ist in 161 ff HGB geregelt. Hier bestimmt 161 Abs. 2 HGB, dass ergänzend die Regelungen der OHG ( 105 ff HGB) Anwendung finden, wobei auch hier 105 Abs. 3 HGB ein Rückgriff auf die Regeln der BGB-Gesellschaft ( 105 Abs. 3 HGB) eröffnet. Mithin werden die Regelungen der BGB-Gesellschaft durch einige spezielle Regelungen der OHG ergänzt und diese wiederum durch spezielle Regelungen der KG. Die Grundstruktur der Personengesellschaften ist, da sie rechtlich auf einander aufbauen, daher gleich. II. Voraussetzung für die Entstehung einer Personengesellschaft Voraussetzung für das Entstehen einer Personenhandelsgesellschaft ist der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags. 1. Notwendiger Inhalt des Gesellschaftsvertrags - gemeinsamer Zweck Die Parteien müssen sich zur Gründung einer Personengesellschaft darüber einig sein, dass sie sich zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks zusammenschließen. Der Zusammenschluss zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks ist Grundvoraussetzung für die Entstehung einer Personengesellschaft 7 und grenzt sich somit von sonstigen schuldrechtlichen Verträgen (z.b. reinen Austauschverträgen wie Kauf) ab. Ein gemeinsamer Zweck ist immer dann anzunehmen, wenn jede Vertragspartei von der anderen eine Förderung verlangen kann und die fördernde Tätigkeit des einen dem anderen in irgendeiner Form zugute kommt 8. Hierbei kann jeder erlaubte Zweck Gegenstand einer Gesellschaft sein, unabhängig, ob der Zweck dauernd oder nur vorübergehend oder rein vermögensrechtlicher Natur ist 9. Demgegenüber ist kein gemeinsamer Zweck 10 anzunehmen, wenn mehrere Personen an einem Gegenstand ohne weitere verabredete Förderung eines gemeinsamen Zweck lediglich beteiligt sind Abgrenzung zwischen den verschiedenen Formen der Personengesellschaften. Während eine BGB-Gesellschaft immer dann vorliegt, wenn sich Personen zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks zusammenschließen, ist eine OHG gegeben, wenn der gemeinsame Zweck, den die Parteien erreichen wollen, auf den Betreib eines Handelsgewerbes gerichtet ist ( 105 Abs. 1 HGB 12 ). Ein Handelsgewerbe ist nach der Legaldefinition des 1 Abs. 2 HGB jeder Gewerbebetrieb, es sei denn Art und Umfang des Unternehmens erfordert keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb (Kleingewerbe). Wird die Haftung einzelner Gesellschafter vertraglich beschränkt und ist der gemeinsame Zweck der Betrieb eines Handelsgewerbes, ist eine Kommanditistgesellschaft (KG) gegeben. Gemeinsam ist allen Gesellschaftsformen, dass die Förderung eines gemeinsamen Zwecks erforderlich ist. Man spricht von Handelsgesellschaften und nicht Personengesellschaften, wenn die Gesellschaft ein Handelsgewerbe betreibt 13, obwohl jede Handelsgesellschaft auch eine Personengesellschaft ist. 7 Münchner Kommentar/Ulmer, 705 Rn. 95; Flume 3; Karsten Schmidt, 4 I 2; Böhmer, JZ 1994, Palandt/Thomas, 705, Rd Palandt/Thomas, 705, Rn Kraft/Kreuz, C I 2 c. 11 z.b. Zwei Bauern schaffen sie gemeinsam einen Traktor an, um Kosten zu sparen. 12 Handelsgesetzbuch vom 10. Mai So OHG und KG.

7 Seite 7 3. Handelsgesellschaft ohne Handelsgewerbe Wird ein Kleingewerbe betrieben, entsteht mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags eine BGB- Gesellschaft. Diese kann sich aber nach 105 Abs. 2 HGB in das Handelsregister eintragen lassen und ist dann eine OHG. 14 III. weitere Entstehungsvoraussetzung für OHG und KG Während die BGB-Gesellschaft durch Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrag, der den gemeinsamen Zweck der Gesellschaft enthält, entsteht, entsteht eine OHG und eine KG erst mit Eintragung in das Handelsregister 15 oder bei Aufnahme der Geschäfte 16 ( 123 HGB; ggf. in Verbindung mit 161 Abs. 2 HGB). Da 123 HGB nur eine Regelung für das Entstehen im Außenverhältnis, d.h. im Rechtsverkehr, enthält, sind die Gesellschafter bereits mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags gehalten, die Verpflichtungen des Gesellschaftsvertrags zu erfüllten. Im Innenverhältnis, d.h. im Verhältnis der Gesellschafter untereinander, wird eine OHG oder eine KG bereits mit Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags wirksam. Bei einer Kommanditgesellschaft wird im Handelsregister zusätzlich eingetragen, wer der beschränkt haftende Gesellschafter (Kommanditist) ist und welche Einlage in welcher Höhe der Kommanditist erbracht hat. 17 P r a x i s t i p p Die Geschäfte einer Gesellschaft sind dann begonnen, wenn im Namen der Gesellschaft gehandelt wird. Das Handel eines Gesellschafters in eigenem Namen reicht nicht aus. Ebenso ist nicht ausreichend, wenn ein einzelner Gesellschafter ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter im Namen der Gesellschaft handelt. Ein Geschäftsbeginn liegt nach allgemeiner Meinung erst dann vor, wenn mit Zustimmung aller Gesellschafter gehandelt wird 18. IV. Exkurs: Das Handelsregister Das Handelsregister dient der Sicherheit des Handelsverkehrs durch Offenlegung der wichtigsten Rechtsverhältnisse. Jeder kann ohne Nachweis eines berechtigten Interesses Einblick in das Handelsregister nehmen. Das Handelsregister wird bei dem Amtsgericht geführt, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Eine Eintragung in das Handelsregister ist nicht rechtsbegründend (konstitutiv) Diese Möglichkeit besteht erst seit der Handelsrechtsreform vom 1. Juli Früher war es so genannten Minderkaufleuten im Sinne des HGB af verwehrt eine OGH zu gründen Abs. 1 HGB (ggf. in Verbindung mit 161 Abs. 2 HGB) Abs. 2 HGB (ggf. in Verbindung mit 161 Abs. 2 HGB) 17 siehe unter 6 Haftung der Gesellschaft 18 Heymann/Emmerich, 123, Rn. 14; Hueck, OHG, 5 II 2; Baumbach/Hopt, 123, Rn Anders dann, wenn ein Kleingewerbe betreiben wird. Dann ist zur wirksamen Errichtung einer OHG die Eintragung ist Handelsregister rechtsbegründend. Weitere konstitutiv wirkende Eintragungen: GroßKomm/Hüffer, 8, Rn 80; Kreutz, Jura 1982, 622; Haager, Jura 1992, 57.

8 Seite 8 An die Eintragung in das Handelsregister knüpft der Gutglaubensschutz an, d. h. dass ein Dritter eine in das Handelsregister eingetragene und bekannt gemachte richtige Tatsache gegen sich gelten lassen muss ( 15 Abs. 2 HGB). Ist zum Beispiel ein vertretungsberechtigter Gesellschafter aus einer OHG ausgeschieden und wird diese Tatsache ins Handelsregister eingetragen, dann kann sich ein Dritter, dem gegenüber der ausgeschiedene Gesellschafter als immer noch vertretungsberechtigt aufgetreten ist, nicht drauf berufen, dass die Gesellschaft wirksam durch den ausgeschiedenen Gesellschafter vertreten wurde. V. Die Gesellschaft als Träger von Rechten und Pflichten Nur juristische oder natürlichen Personen können durch ein Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet sein und als Rechtssubjekt im Rechtsverkehr teilnehmen. 1. Gesamthandsgemeinschaft Personengesellschaften sind so genannten Gesamthandsgemeinschaften 20. Dies bedeutet, dass das Gesellschaftsvermögen nicht der Gesellschaft selbst zugeordnet wird, sondern dass das Gesellschaftsvermögen gemeinschaftliches Vermögen aller Gesellschafter ist. Die Besonderheit der Gesamthandsgemeinschaft ist, dass der einzelne Gesellschafter nicht ohne die anderen Gesellschafter über seinen Anteil an der Gesellschaft oder den dazu gehörenden Gegenständen verfügen kann 21. Man spricht von einer so genannten gesamthänderischen Bindung. 2. BGB-Gesellschaft Die 718, 719 BGB enthalten keine Regelungen darüber, ob die Gesamthandsgemeinschaft selbst als Rechtssubjekt am Rechtsverkehr teilnehmen kann, d.h. ob die Gesellschaft selbst Rechte erwerben kann und selbst verpflichtet wird oder nur die Gesellschafter, die hinter der Gesellschaft stehen, berechtigt und verpflichtet werden. Vor einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs 22 im Jahr 2001 wurde die BGB-Gesellschaft nicht als Rechtssubjekt behandelt, das bedeutete, die BGB-Gesellschaft selbst war nicht Träger von Rechten und Pflichten. Diese absolute Haltung ist durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs 23 überholt. Der BGH hat entscheiden, dass eine BGB-Gesellschaft sehr wohl zumindest in Ihrem Auftreten nach Außen Rechtsfähigkeit besitzt, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Ebenso ist es möglich, dass eine BGB-Gesellschaft in einem Gerichtsverfahren klagen und verklagt werden kann. 3. OHG und KG Bei der OHG und der KG 24 ist die Rechtslage eindeutiger. Hier bestimmt 124 HGB, dass die Gesellschaft unter ihrem Namen Rechte erwerben und Verpflichtungen eingehen und vor Gerichten klagen und verklagt werden kann. 20 Siehe 718 BGB BGB 22 Bundesgerichtshof mit Sitz in Karlsruhe und Leipzig (BGH). 23 BGH NJW 2001, Bei der KG gilt 124 HGB aufgrund der Verweisung des 161 Abs. 2 HGB.

9 Seite 9 4. Personengesellschaften als juristische Personen? Obwohl der BGH für die BGB-Gesellschaft entschieden hat und 124 für die OHG und KG bestimmt, dass die Gesellschaft Rechte erwerben und verpflichtet werden kann, handelt es sich dennoch nicht im juristische Personen im klassischen Sinne. Die Personengesellschaften sind zwar weitestgehend verselbständigt, werden allerdings nur als Übergangsformen zur juristischen Person 25 angesehen, die in vielen Beziehungen nur gleichen Regeln wie juristischen Personen unterworfen sind. 5. P r a x i s t i p p Die Personengesellschaft kann unter ihrem Namen Rechte erwerben. Sie kann Gläubiger von Ansprüchen sein, sie kann Eigentum erwerben, ihr stehen Markenrechte ( 4 MarkenG 26 ) und sonstige gewerblichen Schutzrechte (Patent, Geschmacksmuster) zu. Eine Personengesellschaft kann Gesellschafter einer anderen Gesellschaft sein. Sie ist scheck- und wechselfähig, sowie in einem Prozess parteifähig ( 50 ZPO 27 ). Dennoch werden die Personengesellschaften in einem Prozess durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter vertreten. Bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen eine Personengesellschaft ist ein Titel gegen alle Gesellschafter erforderlich. Ein Titel gegen die Gesellschaft alleine ist nicht ausreichend. Hier zeigt sich deutlich, dass eine Personengesellschaft zwar weitestgehend rechtlich verselbständigt ist, aber dennoch keine volle Rechtssubjektseigenschaft besitzt. VI. Haftung der Gesellschafter Da nun höchstrichterlich geklärt ist 28, dass eine BGB-Gesellschaft ebenso wie eine OHG und eine KG selbständig Rechte erwerben und Pflichten eingehen kann, stellt sich die Frage, wie die hinter einer Gesellschaft stehenden Gesellschafter haften, wenn eine Gesellschaft ihre Verpflichtungen nicht erfüllen kann. 1. BGB-Gesellschaft Das BGB enthält in 705 ff BGB keine Regelungen über die Haftung der Gesellschafter. Es ist mittlerweile durch die Rechtsprechung des BGH 29 anerkannt, dass primär für die vertragliche Verpflichtungen die Gesellschaft selbst haftet. Kann die Gesellschaft die Verpflichtungen nicht erfüllen, haften die Gesellschafter 30. Die Gesellschafter sind hierbei Gesamtschuldner, d.h. jeder Gesellschafter kann auf alles in Anspruch genommen werden, der Gläubiger kann aber nur einmal alles fordern. Der in Anspruch genommene Gesellschafter hat jedoch die Möglichkeit, die anderen Gesellschafter in Regress zu nehmen ( 421 ff BGB). Für unerlaubte Handlungen eines Gesellschafter, die dieser im Namen der Gesellschaft begeht, besteht die nachgelagerte Haftung der anderen Gesellschafter nur dann, wenn das unerlaubte Verhalten des 25 BGHZ 34, 293; Baumbach/Hop, Einl zu 105, Rn. 12, 124, Rn.1; Hueck, OHG, 3 IV. 26 Markengesetz 27 Zivilprozessordnung 28 BGH NJW 2001, BGH NJW 2001, So genannte Akzessorietätstheorie; analog 128 HGB.

10 Seite 10 einen Gesellschafters den übrigen Gesellschafter oder der Gesellschaft zugerechnet werden kann, andernfalls haftet der Gesellschafter, der die unerlaubte Handlung begangen hat alleine. 2. OHG Die Rechtslage bei der Haftung der Gesellschafter einer OHG ist aufgrund des 128 HGB wie bei der BGB-Gesellschaft. Primär haften die Gesellschafter für die Verpflichtungen selbst. Erst dann, wenn die Gesellschaft die Verpflichtungen nicht erfüllen kann, können die Gesellschafter in Anspruch genommen werden. 3. KG Wer bei der Gründung einer Gesellschaft das Haftungsrisiko scheut, kann seine Haftung auf einen bestimmten Betrag beschränken, in dem er eine entsprechende Vereinbarung mit den übrigen Gesellschaftern trifft ( 161 Abs. 1 HGB) und eine Eintragung als Kommanditist in das Handelsregister bewirkt ( 176 HGB). Der beschränkt haftende Kommanditist verpflichtet sich gegenüber der Gesellschaft und somit auch gegenüber den unbeschränkt haftenden Gesellschaftern (Komplementäre) eine Einlage zu erbringen. Die Einlage kann durch Zahlung eines Geldbetrags oder durch sonstige vermögenswerten Leistungen erbracht werden. Auch die Höhe der erbrachten Einlage wird in das Handelsregister eingetragen. a. Haftung des Kommanditisten nach Eintragung Ist die Eintragung des Kommanditisten in das Handelsregister erfolgt, so haftet der Kommanditist den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar ( 171 Abs. 1 HS 1 HGB). Man spricht daher bei der Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht von Einlage, sondern von Haftsumme, Haftbetrag 31 oder Hafteinlage 32. b. Haftung des Kommanditisten vor Eintragung Vor Eintragung der Haftungsbeschränkung des Kommanditisten in das Handelsregisters haftet der Kommanditist unbeschränkt ( 176 HGB) und somit wie ein persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär). Nach 176 Abs. 1 Satz 1 scheidet allerdings dennoch eine persönliche und unbeschränkte Haftung des Kommanditisten aus, wenn der Kommanditist in eine neu gegründete KG eingetreten ist, die Geschäfte durch die KG mit Zustimmung des Kommanditisten vor Eintragung der Kommanditistenstellung ins Handelsregister begonnen wurden und nach einhelliger Meinung der Gläubiger trotz der noch nicht erfolgten Eintragung in das Handelsregister positive Kenntnis von der Kommanditistenstellung des in Anspruch genommenen Kommanditisten hatte K. Schmidt, 54 I 2; Baumbach/Hopt, 171, Rn Schlegelberger/Geßler, 161, Rn. 10; Reinhard/Schultz, Rn BGHZ 82, 209; BGH BJW 1983, 2258; NJW-RR 1987, 416.

11 Seite 11 c. P r a x i s t i p p Es besteht die Möglichkeit die Haftung des Kommanditisten vor der Eintragung der Haftungsbeschränkung ins Handelsregister auszuschließen, indem die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag die Wirksamkeit des Beitritts des Kommanditisten zur Gesellschaft von der aufschiebenden Bedingung abhängig machen, dass die Eintragung der Kommanditistenstellung nebst Haftungsbeschränkung vollzogen ist. 34 VII. Rechte und Pflichten der Gesellschafter Grundsätzlich können Rechte und Pflichten der einzelnen Gesellschafter verbindlich im Gesellschaftsvertrag geregelt werden. Dieses Recht ist Ausfluss der im Zivilrecht vorherrschenden Privatautonomie, die bestimmt, dass es den Parteien eines Vertragsverhältnisses selbst überlassen ist, welche Regelungen und in welchem Umfang für und gegen sie gelten sollen. Der Grundsatz der Privatautonomie gilt uneingeschränkt auch im Gesellschaftsrecht. Welche Rechte und welche Pflichten ein Gesellschafter hat, ist abhängig vom zugrunde liegenden Gesellschaftsverhältnis. 1. Rechte und Pflichten der BGB-Gesellschafter Dennoch hat der Gesetzgeber bestimmt Rechte und Pflichten der Gesellschafter verbindlich geregelt, die es zu beachten gilt. Diese vom Gesetzgeber geschaffenen Rechte und Pflichten der Gesellschafter sind grundsätzlich nicht übertragbar. Die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft nach 717 Abs. 1 BGB bildet eine Einheit, von der einzelne Befugnisse nicht abgetrennt werden können (Abspaltungsverbot) 35. a. Beitragspflicht Der BGB-Gesellschafter ist zur Leitung seiner Gesellschaftsbeiträge verpflichtet. Beiträge sind hierbei Leistungen, die die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag versprechen, um den Gesellschaftszweck zu fördern. 36 b. Treuepflicht Weiter hat der BGB-Gesellschafter gegenüber seiner Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern eine so genannte Treuepflicht. Die Treuepflicht besteht deshalb, weil ein Gesellschaftsrechtverhältnis eine stärkere persönliche Bindung erfordert als bei einfachen Schuldverhältnissen. Diese Treuepflicht der Gesellschafter besteht nicht nur im Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft, sondern auch im Verhältnis der einzelnen Mitgesellschaftern untereinander. Die einzelnen Treuepflichten sind von der konkreten Ausgestaltung des einzelnen Gesellschaftsverhältnisses anhängig. 34 BGH MDR 1983, ganz herrschende Meinung: MünchKomm/Ulmer, 717, Rn Soergel/Hadding, 706, Rn. 7; Westermann, Rn. 257.

12 Seite 12 c. Pflicht zur Geschäftsführung Der geschäftsführende Gesellschafter hat das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung. Als Geschäftsführung wird gemeinhin die auf die Verfolgung des Gesellschaftszwecks gerichtete Tätigkeit für die Gesellschaft verstanden. Die Regeln der Geschäftsführung bestimmen, ob einzelne Gesellschafter im Verhältnis zu Dritten (Außenverhältnis) wirksam Rechtsgeschäfte für und gegen die Gesellschaft tätigen kann. Grundlagengeschäfte, d.h. Maßnahmen, die die Grundlagen der Gesellschaft, insbesondere deren Zusammensetzung und Organisation betreffen, werden hingegen nicht von der Geschäftsführungspflicht umfasst 37. Grundsätzlich stehen allen Gesellschaftern die Geschäftsführungsbefugnisse gemeinschaftlich zu ( 709 BGB). Abweichende Regelungen sind jedoch wirksam und somit möglich. So kann die Geschäftsführung allen Gesellschaftern zustehen, die Geschäftsführungsbefugnis einem Gesellschafter alleine übertragen werden (Alleingeschäftsführungsbefugnis) oder die Geschäftsführung nach Aufgabenbereichen aufgeteilt werden. d. Beteiligung an Gewinn und Verlust Weiter sind die Gesellschafter an den Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft beteiligt. Die Beteiligung an Gewinn und Verlust richtet sich in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag. Sofern der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen hierzu enthält, gelten die 721, 722 BGB, wonach die Gesellschafter im Zweifel zu gleichen Anteilen am Gewinn und Verlust beteiligt werden sollen. Der BGH hat darüber hinaus entschieden, dass sich die Verteilung des Gewinns und Verlustes auch mittels ergänzender Vertragsauslegung aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben kann. 38 Entscheidend ist der Einzelfall. 2. Sonderregeln für die OHG und KG Wie bereits unter B. 1 dargestellt bauen die gesetzlichen Regelungen der Personengesellschaften aufeinander auf und werden nur durch spezielle Regelungen für die einzelne Personengesellschaft ergänzt. Aus diesem Grund gibt es spezielle Pflichten nur für Gesellschafter einer bestimmten Gesellschaftsform. a. Wettbewerbsverbot Als Konkretisierung der allgemeinen Treuepflicht der Gesellschafter hat der Gesetzgeber in 112 HGB ein Wettbewerbsverbot für Gesellschafter einer OHG geschaffen. Dieses Wettbewerbsverbot gilt nur für die persönlich haftenden Gesellschafter. Nach 165 HGB besteht das gesetzliche Wettbewerbsverbot nicht für einen Kommanditisten 39. Bei Verletzung des Wettbewerbsverbot kann die Gesellschaft vom verletzenden Gesellschafter Schadensersatz fordern oder hat ein Eintrittsrecht in das verbotswidrig abgeschlossene Geschäft ( 113 HGB). 37 BGH NJW 1996, BGH NJW 1982, Der BGH (BGHZ 89, 162) hat in einem Ausnahmefall 112 HGB auf die Kommanditistin einer KG angewandt, da diese aus Muttergesellschaft einen Konzern mit der KG als Tochter bildete. Da sich das Wettbewerbsverbot aus der Treuepflicht und damit aus dem Innenverhältnis der Gesellschafter ergebe, könne es nicht entscheidend darauf ankommen, welche Stellung der verpflichtete Gesellschafter nach außen einnehme. Bei einem entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung wie bei einem Konzern zu bejahen sei könne das Wettbewerbsverbot auch auf die Kommanditisten, den atypischen stillen Gesellschafter und den Gesellschafter einer GmbH zu beziehen sein.

13 Seite 13 P r a x i s t i p p Das Wettbewerbsverbot endet mit dem Ausscheiden aus der Gesellschaft. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ergibt sich nicht aus einer nachvertraglichen Treuepflicht, sondern kann sich nur durch eine Vereinbarung ergeben. Dies gilt selbst dann, wenn der Gesellschafter zuvor gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen hat und dadurch seinen Ausschluss aus der Gesellschaft provoziert hat. 40 Auf jeden Fall muss im Gesellschaftsvertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot schriftlich! fixiert werden, welches allen Anforderungen an ein Wettbewerbsverbot 41 gerecht wird, damit es nicht unwirksam und damit wirkungslos ist 42. b. Geschäftsführung Bei den Personenhandelsgesellschaften (OHG und KG) muss zwischen den gewöhnlichen und der ungewöhnlichen Geschäftsführungsaufgaben unterschieden werden. aa. Gewöhnliche Geschäftsführungsaufgaben Gewöhnliche Geschäftsführungsaufgaben in einer Gesellschaft sind alle Handlungen, die nach der Verkehrsanschauung der gewöhnliche Betrieb gerade dieser Gesellschaft mit sich bringt ( 116 Abs. 1 HGB). Für die gewöhnlichen Geschäftsführungsaufgaben besteht nach 114 Abs. 1, 115 Abs. 1 HGB Alleingeschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter, d. h. jeder ist alleine zum Handeln berechtigt. Jeder Gesellschafter hat allerdings ein Widerspruchsrecht 43, mit der Folge, dass die Vornahme der beabsichtigten Handlung unterbleiben muss, wodurch allerdings die Vertretungsmacht im Außenverhältnis nicht beschränkt wird. Dies bedeutet, dass die widersprochene Handlung im Außenverhältnis wirksam ist, der gegen den Widerspruch verstoßenden Gesellschafter macht sich im Innenverhältnis jedoch gegebenenfalls schadensersatzpflichtig. bb. Ungewöhnliche Geschäftsführungsaufgaben Ungewöhnliche Geschäftsführungsaufgaben sind alle Gesellschaftsangelegenheiten, die über den Rahmen des Unternehmens der konkreten Gesellschaft hinausgehen ( 116 Abs. 2 HGB). Die Vornahme von ungewöhnlichen Geschäftsführungsaufgaben müssen alle Gesellschafter beschließen. Ein Mehrheitsbeschluss genügt nicht. cc. Kommanditist Auch bei einer KG wird zwischen gewöhnlichen und ungewöhnlichen Geschäftsführungsaufgaben unterschieden ( 161 Abs. 2 HGB). Besonderheiten gelten hier allerdings für den Kommanditisten. Da nach 164 HGB der Kommanditist von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, steht ihm bei gewöhnlichen Geschäftsführungsaufgaben auch kein Widerspruchsrecht zu. 40 OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, Auf keinen Fall kann auf eine so genannte Karenzentschädigung verzichtet werden. 42 Beachte: Schranken einer Wettbewerbsklausel ergeben sich aus 138 BGB (ivm Art 12 GG) und 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, wobei diese Vorschrift, soweit die Interessen der Gesellschaft es erfordern, einschränkend anzuwenden ist (BGH WM 1994, 220)) Abs. 1 Halbsatz 2 HGB.

14 Seite 14 Dagegen ist bei ungewöhnlichen Geschäftsführungsaufgaben nach 116 Abs. 2 HGB ein Beschluss aller Gesellschafter erforderlich und daher auch ein Kommanditist an der Beschlussfassung zu beteiligen. VIII. Veränderungen im Personenstand der Gesellschaft Eine Gesellschaft verändert ihren Personenstand, wenn ein Gesellschafter ausscheidet und/oder eintritt oder ein Gesellschafter verstirbt. 1. Ausscheiden eines Gesellschafters Unter bestimmten Voraussetzungen, die in der Person eines Gesellschafter begründet sein können, scheidet ein Gesellschafter aus einer Gesellschaft kraft Gesetz aus. P r a x i s t i p p Bei einer BGB-Gesellschaft bedeutet das Ausscheiden eines Gesellschafters grundsätzlich nach 723 ff BGB die Auflösung der Gesellschaft. Damit diese gesetzliche Folge nicht eintritt, muss die Fortsetzung der Gesellschaft bei Ausscheiden eines Gesellschafters im Gesellschaftsvertrag bestimmt sein (so genannte Fortsetzungsklausel). a. Ausschluss eines Gesellschafters einer BGB-Gesellschaft Nach 737 BGB kann ein Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft aus einer Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn in der Person des Gesellschafters nach ein wichtiger Grund 44 ( 723 Abs.1 Satz 2 BGB) vorliegt, der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsklausel enthält und die übrigen Gesellschafter durch Beschluss die Fortsetzung der Gesellschaft bestimmen 45. b. Ausschlussklage ( 140 HGB) Bei Personenhandelsgesellschaften (OHG und KG) können die übrigen Gesellschafter auch ohne Fortsetzungsklausel den Ausschluss eines Mitgesellschafters bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in seiner Person durch gerichtliche Entscheidung betreiben (so genannte Ausschlussklage 46 ). Bei der ergehenden gerichtlichen Entscheidung, handelt es sich um ein so genanntes Gestaltungsurteil, d. h. mit Rechtskraft des Urteils scheidet der beklagte Gesellschafter automatisch aus der Gesellschaft aus, ohne dass es hierzu Zwangsvollstreckungsmaßnahmen bedarf. 44 Wann ein wichtiger Grund ist gegeben, entscheidet immer der konkrete Einzelfall. Grundsätzlich muss den Gesellschaftern eine Zusammenarbeit mit dem auzuscheidenden Gesellschafter nicht mehr zumutbar sein. 45 Ein einstimmiger Beschluss ist nicht erforderlich, wenn der Gesellschaftsvertrag für diesen Fall ein Mehrheitsbeschluss vorsieht. 737 Satz 2 BGB ist abdingbar. (MünchKomm/Ulmer, 737, Rn. 11) HGB kann im Gesellschaftsvertrag modifiziert werden. Der Ausschlussanspruch kann erweitert oder beschränkt werden (BGH NJW-RR 1997, 925).

15 Seite 15 c. Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters Scheidet ein Gesellschafter aus einer Gesellschaft aus, dann haftet er nicht mehr für Verbindlichkeiten, die die Gesellschaft nach seinem Ausscheiden eingeht. Für die bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens begründeten Verbindlichkeiten haftet der Gesellschafter weiter. Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters einer OHG/KG erlischt allerdings nach 5 Jahren, wenn die Ansprüche nicht innerhalb dieser Frist gerichtlich geltend gemacht oder schriftlich anerkannt werden ( 160 HGB). Da das Ausscheiden des Personenhandelsgesellschafters in das Handelsregister einzutragen ist, beginnt die 5 Jahres-Frist mit dem Tag der Eintragung zu laufen. Für Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft gilt 160 HGB nach 736 Abs. 2 BGB sinngemäß. Da eine Eintragung des Ausscheidens ins Handelsregister nicht möglich ist, beginnt die 5 Jahres Frist mit dem Tag, an dem der Gläubiger vom Ausscheiden des Gesellschafters Kenntnis erlangt Tod eines Gesellschafters Der Tod eines Gesellschafters einer BGB-Gesellschafters führt grundsätzlich nach 727 Abs. 1 BGB zur Auflösung der Gesellschaft. Diese Rechtsfolge kann durch Vereinbarung einer so genannten Fortsetzungsklausel verhindert werden. Bei der OHG und KG bleibt die Gesellschaft wirksam bestehen 48. Der verstorbene Gesellschafter scheidet lediglich aus der Gesellschaft aus ( 131 Abs. 2 HGB). a. Nachfolgeklausel 49 Die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag bestimmten, dass bei Tod eines Gesellschafters automatisch die Erben Gesellschafter werden 50. Sind mehrere Erben vorhanden, werden die Erben im Wege der Singularsukzession Mitgesellschafter, d. h. nicht die Erbengemeinschaft wird Mitgesellschafter, sondern jeder Erbe selbst. Die Erbengemeinschaft als Gesellschafter ist nicht möglich. Möglich ist ebenfalls, dass im Gesellschaftsvertrag geregelt wird, dass eine bestimmte Person an Stelle des Verstorbenen in die Gesellschaft eintritt. Ohne Mitwirkung des Begünstigten ist eine solche Regelung allerdings unwirksam. Da die Gesellschafterstellung auch Pflichten mit sich bringt, würde eine Vereinbarung ohne Mitwirkung des Begünstigten einen Vertrag zu Lasten Dritter darstellen, der grundsätzlich unwirksam ist ( 328 BGB). b. Eintrittsklausel Die Gesellschafter können regeln, dass an die Stelle eines verstorbenen Gesellschafters nicht automatisch eine dritte Person in die Gesellschaft eintritt, sondern eine dritte Person das Recht erhält, in die Gesellschaft einzutreten, wenn sie will. Da hier eine Mitwirkungshandlung des begünstigten Dritten erforderlich ist, handelt es sich vorliegend nicht um einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter. 47 Palandt/ Thomas, 736, Rn Vor Inkrafttreten der Handelsrechtsreform vom führte auch der Tod eines Gesellschafters grundsätzlich zur Auflösung der Gesellschaft. 49 Es sind verschiedene Formen denkbar: erbrechtliche Nachfolgeklausel, rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel, qualifizierte erbrechtliche Nachfolgeklausel, 50 BGHZ 22, 186; BGH NJW 1983, 2376 ua.

16 Seite 16 c. Rechstellung der Gesellschaftererben Da Erben eines persönlich haftenden OHG- oder KG-Gesellschafters auch für die Gesellschaftsverbindlichkeiten einzustehen haben, eröffnet 139 HGB zum Schutz der Erben das Recht, die Erbschaft unter der Bedingung anzunehmen, dass dem Erben die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird oder der Erbe aus der Gesellschaft ausscheiden kann. 3. Eintritt in eine bestehende Gesellschaft Durch Abschluss eines Gesellschafteraufnahmevertrags tritt in der Regel eine weitere Person als Gesellschafter in eine bestehenden Gesellschaft ein. a. Haftung des eintretenden BGB-Gesellschafters Nach den Eintritt haftet der neue BGB-Gesellschafter wie jeder Mitgesellschafter persönlich und unbeschränkt. Die Haftungsfrage für die vor Eintritt eines Gesellschafters begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten, war früher heftig umstritten und ungeklärt. Der Bundesgerichtshof 51 hat nunmehr entschieden, dass der neue BGB-Gesellschafter bei Eintritt in die BGB-Gesellschaft für alle bereits bestehende Verbindlichkeiten der Gesellschaft neben den bisherigen Gesellschaftern persönlich, d.h. auch mit dem Privatvermögen, haftet. b. Haftung des eintretenden OHG/KG-Gesellschafters Der eintretende persönlich haftende Gesellschafter haftet für die nach seinem Eintritt in die Gesellschaft bestehenden Verbindlichkeiten nach 128, 129 HGB. 52 Für die vor seinen Eintritt begründeten Verbindlichkeiten haftet der neu eingetretene Gesellschafter nach 130 HGB ebenfalls nach 128, 129 HGB, d.h. primär haftet die Gesellschaft. Nur wenn die Gesellschaft die Verbindlichkeiten nicht erfüllen kann, haftet der neu eingetretene Gesellschafter auch mit seinem Privatvermögen persönlich. 4. Liquidation Besteht ein Auflösungsgrund einer Gesellschaft, ist die Gesellschaft noch nicht beendet. Es findet vielmehr die Auseinandersetzung/Liquidation statt. Für die BGB-Gesellschaft ist die Auseinandersetzung in den BGB geregelt. Für die Personenhandelsgesellschaften (OHG und KG) gelten die 145 ff HGB. Die Verbindlichkeiten der Gesellschaft werden getilgt. Neue Rechtsgeschäfte, die zur Auseinandersetzung/Liquidation der Gesellschaft erforderlich sind, können abgeschlossen werden ( 149 HGB; 730, 731 BGB). Das verbleibende Gesellschaftsvermögen wird unter den Gesellschaftern verteilt ( 155 HGB; 733, 734 BGB). Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht aus, besteht eine Nachschusspflicht der Gesellschafter ( 105 Abs. 3 HGB, 735 BGB). Mit Abschluss des Auseinandersetzungs- bzw. Liquidationsverfahrens ist die Gesellschaft beendet BGH Urteil von 7. April II ZR 56/02 52 siehe B VI 2 und Butzer in Jura 1994, 628.

17 Seite 17 C. Körperschaften Neben den unter B näher beschriebenen teilrechtsfähigen Personen(handels)gesellschaften existieren weitere Gesellschaftsformen, die eine vollständige Rechtspersönlichkeit darstellen (so genannte Körperschaften). Die bekannteste und wichtigste Körperschaft im deutschen Recht ist die GmbH 54. Eine GmbH ist eine rechtsfähige, durch ihre Organe handelnde Handelsgesellschaft, bei der den Gläubigern gegenüber im Grundsatz nur das Vermögen der Gesellschaft haftet. Eine GmbH ist eine selbständige juristische Person des Privatrechts. Sie ist selbst Träger von Rechten und Pflichten, kann klagen und verklagt werden und ist nach 1, 13 Abs. 3 GmbHG 55 immer Handelsgesellschaft und somit Kaufmann im Sinne des HGB. I. Gründung Eine GmbH entsteht mit der Eintragung ins Handelsregister ( 11 Abs. 1 GmbHG). Die Eintragung in das Handelsregister ist rechtsbegründend (konstitutiv). Das bedeutet jedoch nicht, dass bis zur Eintragung ins Handelsregister keine Gesellschaft besteht. 11 Abs. 1 GmbHG besagt nur, dass die GmbH ohne Eintragung als solche nicht besteht. Andere Gesellschaftsformen sind jedoch denkbar und möglich. Bei der Gründung einer GmbH werden 3 Phasen unterschieden: 1. Vorgründungsgesellschaft Von dem Zeitpunkt an, an dem sich eine oder mehrer Personen zusammenschließen, um eine GmbH zu gründen, spricht man von einer Vorgründungsgesellschaft. Die Vorgründungsgesellschaft endet mit notariellem Abschluss des Gesellschaftsvertrags (Satzung). Betreibt die Vorgründungsgesellschaft ein Handelsgewerbe ist sie eine offene Handelsgesellschaft (OHG). Sie ist einen BGB-Gesellschaft, wenn sie andere Geschäfte, die nicht Handelsgewerbe sind, vornimmt. Die Gesellschafter einer Vorgründungsgesellschaft haften wie die Gesellschafter einer BGB- Gesellschaft oder OHG Vor-GmbH Sobald die Satzung der GmbH von einem Notar beglaubigt worden ist, spricht man von einer so genannten Vor-GmbH. Die Phase der Vor-GmbH endet mit der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister. Die Rechtsnatur der Vor-GmbH war lange umstritten. Der BGH hat in einer Grundsatzentscheidung vom 9. März 1981 festgestellt, dass eine Vor-GmbH eine Organisation ist, die einem Sonderrecht untersteht, das aus den im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag gegebenen Gründungsvorschriften und aus dem Recht der rechtsfähigen Gesellschaft, soweit es nicht der Eintragung bedarf, besteht 57. Eine Vor-GmbH besitzt somit alle Eigenschaften einer GmbH. Sie besitzt allerdings noch keine Rechtsfähigkeit 58, sondern ist teilrechtsfähig wie die OHG oder KG und kann am Rechtsverkehr teilnehmen 54 Gesellschaft mit beschränkter Haftung 55 GmbH-Gesetz 56 Die Haftung der Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft oder OHG ist unter B VI dargestellt. 57 BGH NJW 1981, BGHZ 80, 129.

18 Seite 18 sowie Trägerin von Rechten und Pflichten werden 59. Die Vor-GmbH kann klagen 60 und verklagt 61 werden. 3. GmbH Mit der Eintragung ins Handelsregister ist die GmbH-Gründung vollzogen. Die GmbH ist entstanden. Sie erwirbt Rechtsfähigkeit und wird zur juristischen Person. II. Der Gesellschaftsvertrag / Die Satzung Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH wird Satzung genannt. Er bedarf der notariellen Beurkundung ( 2 Abs. 1 GmbHG). Die Satzung muss die in 3 GmbHG näher beschriebenen Regelungen enthalten. 1. Firma der Gesellschaft Die Firma ist lediglich der Name des Kaufmanns und, da die GmbH nach 1, 13 GmbHG selbst Kaufmann ist, somit der Name der Gesellschaft. Bezüglich des Namens der Gesellschaft bestehen seit der Handelsrechtsreform vom 22. Juni 1998 keine Besonderheiten mehr. P r a x i s t i p p Die Firma muss lediglich Unterscheidungskraft von anderen Gesellschaften haben ( 18 HGB) und den Zusatz mit beschränkter Haftung oder GmbH enthalten. Dieser Hinweis ist zwingend und muss auf allen Geschäftspapieren erscheinen ( 35 GmbHG) Sitz der Gesellschaft Nach 4a GmbHG bestimmt die Satzung, wo der Sitz der GmbH ist. Der Sitz soll an dem Ort sein, an dem die GmbH ihre Geschäfte betreibt oder an dem die Geschäftsleitung ihre Verwaltung hat. Der Sinn und Zweck der Regelung des 4a GmbHG besteht darin, dass die Gesellschaft nicht ständig ihren Sitz verlegt und sich so dem Zugriff von Gesellschaftsgläubigern entzieht. 3. Gegenstand des Unternehmens Gegenstand einer GmbH kann jeder gesetzlich zulässige Zweck sein. Nach 1 GmbHG ist insbesondere eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich. Für einige bestimmte Tätigkeiten ist die Gesellschaftsform der GmbH ausgeschlossen. 63 Freie Berufe können indes seit neueren Entscheidungen der Obergerichte 64 die Gesellschaftsform der GmbH wählen. 59 BGHZ 117, BGH ZIP 1998, BGHZ 79, Der fehlende Zusatz der beschränkten Haftung kann zu einer persönlichen Haftung des für die Gesellschaft Handelnden führen. (BGH WM 1990, 600). 63 Bausparkassen, Apotheken, Hypothekenbanken, Versicherungen.

19 Seite Stammkapital Das Mindeststammkapital einer GmbH muss mindestens EUR ,00 betragen und durch 50 teilbar sein ( 5 Abs. 1 GmbHG). Das Stammkapital wird durch die Stammeinlage der Gesellschafter gebildet. a. Stammeinlage Die Stammeinlage ist die von jedem Gesellschafter übernommene Einlage, mit der das Stammkapital der Gesellschaft aufgebracht werden soll. Die Summe der Stammeinlage muss mit dem Stammkapital summenmäßig übereinstimmen. Durch den Betrag der Stammeinlage wird der Gesellschaftsanteil jedes einzelnen Gesellschafters bestimmt ( 14 GmbHG). Der Gesellschaftsanteil ist der Inbegriff der Rechte und Pflichten der Gesellschafter. Bei einer mehrgliedrigen GmbH, d. h. wenn mehrere Gesellschafter an der GmbH beteiligt sind, muss auf jede Stammeinlage mindestens ¼ eingezahlt werden ( 7 Abs. 2 GmbHG), wobei die Einzahlung der Stammeinlage insgesamt mindestens ½ des Mindeststammkapitals von EUR ,00 somit EUR ,00 ausmachen muss. b. Bargründung Wird das Stammkapital durch die Gesellschafter in Geld aufgebracht, spricht man von einer so genannten Bargründung. Die Zahlung hat in die Kasse der Gesellschaft oder auf ein Gesellschaftskonto zu erfolgen, denn sie muss den Geschäftsführern der Gesellschaft endgültig und zur freien Verfügung stehen ( 7 Abs. 3 GmbHG).Zahlungen der Gesellschafter an Gläubiger der GmbH sind unzulässig, soweit es sich um die Mindesteinzahlung handelt. 65 c. Sachgründung Das Stammkapital muss nicht notwendiger Weise in Geld aufgebracht werden. Es ist ebenso zulässig Sachwerte als Stammkapital in die GmbH einzubringen. Man spricht hier von einer so genannten Sachgründung. Eine Sachgründung muss ausdrücklich in der Satzung vorgesehen sein ( 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG). Hat die versprochene Sache im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister nicht den versprochenen Wert, muss nach 9 Abs. 1 GmbHG der Differenzbetrag als Geldeinlage geleistet werden, wobei es in Bezug auf den Wertverlust der Sache nicht auf ein Verschulden 66 des Gesellschaftern ankommt. 67 d. verdeckte Sacheinlage Häufig versuchen Gründungsgesellschafter die gesetzlichen Regelungen zum Stammkapital und der Stammeinlage dadurch zu umgehen, dass zwar zunächst der im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Betrag erbracht wird, diese Betrag jedoch wieder an die Gesellschafter zurückgezahlt wird, um etwa eine Leistung des Gesellschafters zu vergüten. Der BGH 68 hat einem solchen Hin- und Herzahlen eine Absage erteilt, wenn zwischen der Begründung oder Erfüllung der Einlageverpflichtung des Gesellschafters und dem Sachübernahmegeschäft ein unmittelbarer zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht, der immer dann anzunehmen ist, wenn die Leistung des Gesellschafters bereits im Zeitpunkt der Begründung der Ein- 64 für Ärzte: BGHZ 124, 224; für Rechtsanwälte: BayObLG NJW 1995, BGHZ 119, Scholz/Winter, 9, Rn z. B. Der Gesellschafter A versprich als Sacheinlage seine 1/2 Jahre alte Mercedes S-Klasse einzubringen. Der Wagen hat einen Wert von EUR ,00. Unverschuldet verunfallt A vor Eintragung des Gesellschaft ins Handelsregister mit dem Wagen. Das Wagen erlitt einen wirtschaftlichen Totalschaden und hat nur noch einen Schrottwert von EUR ,00. A muss nun ,00 in Geld als Einlage an die Gesellschaft leisten. 68 BGH BB 1998, 967.

20 Seite 20 lageforderung zum Gegenstand einer Sacheinlage hätte gemacht werden können 69 (verdeckte Sacheinlage). Sofern eine verdeckte Sacheinlage gegeben ist, bleibt der Gesellschafter nach wie vor zur Einzahlung seiner Stammeinlage verpflichtet. Das verdeckte Rechtsgeschäft ist darüber hinaus wegen Verstoßes gegen die Sachgründungsvorschriften unwirksam. 5. Sonderleistungen der Gesellschafter In der Gesellschaftssatzung sind weitere Sonderleistungen der einzelnen Gesellschafter konkret zu bezeichnen. Sonderleistungen sind Leistungen der Gesellschafter, die über die Kapitaleinlage hinausgehen. Sonderleistungen könne besondere Tätigkeitspflichten, Wettbewerbsverbote oder auch die Gewährung von Darlehen einzelner Gesellschafter zum Inhalt haben. 6. Dauer der Gesellschaft Die Gesellschaft kann auf eine bestimmte Zeit beschränkt sein. Soll dies der Fall sein, so muss das ausdrücklich in der Satzung geregelt sein. Andernfalls gilt die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit abgeschlossen ( 4 GmbHG). 7. Fakultative Bestandteile der Satzung Bestimmte Regelungen des GmbHG können durch die Gesellschafter in der Satzung nicht abgeändert werden. So kann z. B. die Veräußerlichkeit und Vererblichkeit der Gesellschaftsanteile nicht vollständig ausgeschlossen werden ( 15 Abs. 1 GmbHG), die Stammeinlage darf nicht an die Gesellschafter zurückbezahlt werden ( 30 Abs. 1 GmbHG), die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer kann inhaltlich nicht beschränkt werden ( 37 Abs. 2 GmbHG). Bestimmte Maßnahmen können allerdings in der Satzung zugelassen werden. Hier ist jedoch eine ausdrückliche Regelung erforderlich. So ist eine Sacheinlage nur zulässig, wenn dies in der Satzung bestimmt ist ( 5 Abs. 4 GmbHG) 70, Nachschüsse können nur gefordert werden, wenn dies der Gesellschaftsvertrag zulässt. Auch eine Regelung in Bezug auf die Übernahme der Gründungskosten durch die Gesellschaft bedarf einer ausdrücklichen Regelung in der Gesellschaftssatzung 71. Alle weiteren dispositiven Regelungen des GmbHG, was durch Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Regelung zu ermitteln ist, können durch den Gesellschaftsvertrag modifiziert werden ( 45 GmbHG). III. Rechte und Pflichten der Gesellschafter Die Stellung als Gesellschafters in einer GmbH bringt Rechte und Pflichten mit sich, die nachfolgend kurz in einem Überblick dargestellt werden sollen. 69 BGHZ 110, Siehe C II 6 71 BGHZ 107, 1.

21 Seite Rechte Der Gesellschafter hat einen Anspruch auf den erzielten Reingewinn der GmbH ( 29 GmbHG). P r a x i s t i p p Da es für die Gesellschaft überlebensnotwendig sein kann, dass gewisse Rücklagen gebildet werden, ist es ratsam im Gesellschaftsvertrag eine von 29 GmbHG abweichende Regelung zu vereinbaren. Da 29 GmbHG dispositives Recht ist, ist eine Abänderung dieser Regelung des 29 GmbHG jederzeit möglich. Dem Gesellschafter stehen Mitwirkungsrechte zu. So kann der Gesellschafter auch als Minderheit die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangen ( 50 Abs. 1 GmbHG). Darüber hinaus stehen dem Gesellschafter Auskunftsansprüche und ein Anspruch auf Einsicht in die Geschäftsbücher zu. Der Gesellschaftsanteil eines Gesellschafters kann von diesem frei veräußert werden. P r a x i s t i p p Es wird hier empfohlen ein Vorkaufsrecht der übrigen Gesellschafter zu vereinbaren, damit keine Person in die Gesellschaft eintritt, die möglicherweise von den übrigen Gesellschaftern nicht gewünscht ist. 2. Pflichten Der Gesellschafter hat die Pflicht die vereinbarte Stammeinlage zu erbringen und der Gesellschaft zu überlassen. Es gilt der Grundsatz der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung. P r a x i s t i p p Eine persönliche Haftung des Gesellschafter kann sich jedoch neben dem Fall der Unterkapitalisierung auch daraus ergeben, dass er bei einem Dritten den Rechtsschein erweckt hat, er habe eine unbeschränkt haftende Person oder Personenvereinigung als Geschäftspartner. Es ist aus diesem Grund unbedingt erforderlich, dem Geschäftspartner zu offenbaren (Geschäftsbriefbogen), dass es sich beim handelnden Gesellschafter um einen Gesellschafter einer beschränkt haftenden Personenvereinigung handelt.