BUNDESKARTELLAMT 4. BESCHLUSSABTEILUNG Zur Veröffentlichung bestimmte Fassung. Fusionsverfahren Verfügung gemäß 40 Abs. 2 GWB.

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1 BUNDESKARTELLAMT 4. BESCHLUSSABTEILUNG Zur Veröffentlichung bestimmte Fassung Gesch.-Z.: B 4 37/02 Fusionsverfahren Verfügung gemäß 40 Abs. 2 GWB Beschluss In dem Verwaltungsverfahren 1. Deutsche Hyp Deutsche Hypothekenbank Frankfurt- Hamburg Aktiengesellschaft, Frankfurt a.m.; 2. EUROHYPO Aktiengesellschaft Europäische Hypothekenbank der Deutschen Bank, Frankfurt a.m.; 3. RHEINHYP Rheinische Hypothekenbank Aktiengesellschaft, Frankfurt a.m.; 4. Commerzbank Aktiengesellschaft, Frankfurt a.m.; 5. Deutsche Bank Aktiengesellschaft, Frankfurt a.m.; 6. Dresdner Bank Aktiengesellschaft, Frankfurt a.m.; Verfahrensbevollmächtigte zu 1. bis 6.: Rechtsanwaltssozietät Hengeler Mueller Bockenheimer Landstraße Frankfurt am Main - Beteiligte wegen Prüfung eines Zusammenschlussvorhabens nach 36 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (im Weiteren: GWB) hat die 4. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts am 19.Juni 2002 beschlossen: 1. Der angemeldete Erwerb von Minderheitsbeteiligungen an der Eurohypo Aktiengesellschaft und die Veräußerung von Vermögensgegenständen sowie Geschäftsanteilen an die Eurohypo Aktiengesellschaft durch die - Commerzbank Aktiengesellschaft, Frankfurt a.m.; - Deutsche Bank Aktiengesellschaft, Frankfurt a.m.; - Dresdner Bank Aktiengesellschaft, Frankfurt a.m.; durch Verschmelzung der - Deutsche Hyp Deutsche Hypothekenbank Frankfurt- Hamburg Aktiengesellschaft, Frankfurt a.m.; - EUROHYPO Aktiengesellschaft Europäische Hypothekenbank der Deutschen Bank, Frankfurt a.m.; - RHEINHYP Rheinische Hypothekenbank Aktiengesellschaft, Frankfurt a.m.; zur Eurohypo Aktiengesellschaft mit Sitz in Frankfurt a.m. wird nicht untersagt.

2 Die Gebühr für die Anmeldung wird auf xxx.- EURO (in Worten: xxx EURO) festgesetzt und den Beteiligten zu 1. bis 6. als Gesamtschuldnern auferlegt. Gründe A. Mit Schreiben vom 08.März 2002, eingegangen am 11.März 2002, hat die Verfahrensbevollmächtigte das folgende Zusammenschlussvorhaben angemeldet: Die Deutsche Hyp Deutsche Hypothekenbank Frankfurt-Hamburg Aktiengesellschaft, Frankfurt a.m. (im Weiteren: DH), die EUROHYPO Aktiengesellschaft Europäische Hypothekenbank der Deutschen Bank, Frankfurt a.m. (im Weiteren: EH), und die RHEINHYP Rheinische Hypothekenbank Aktiengesellschaft, Frankfurt a.m. (im Weiteren: RH), beabsichtigen zu fusionieren. Dabei sollen die RH und die EH auf die DH verschmolzen werden und zukünftig als Eurohypo Aktiengesellschaft mit Sitz in Frankfurt a.m. (im Weiteren: Eurohypo) firmieren. Dabei werden der Deutschen Bank AG, Frankfurt (im Weiteren: Deutsche Bank), und der Commerzbank AG, Frankfurt (im Weiteren: Commerzbank), als Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger EH und RH Aktien in Höhe von voraussichtlich jeweils etwa 34 % am übernehmenden Rechtsträger DH bzw. zukünftig Eurohypo übertragen. Der Anteil der Dresdner Bank AG, Frankfurt (im Weiteren: Dresdner Bank), an der DH verringert sich in entsprechender Höhe. Nach der Verschmelzung werden voraussichtlich die Dresdner Bank ca. 29 %, die Deutsche Bank und die Commerzbank jeweils etwa 34 % an der Eurohypo halten. Die übrigen 3 % der Anteile entfallen auf die freien Aktionäre der beteiligten Hypothekenbanken. Die Eurohypo wird wie die DH eine gemischte Hypothekenbank nach 46 Hypothekenbankengesetz (im Weiteren: HBG) und an der Börse notiert sein.

3 - 3 - I. Die beteiligten Unternehmen Die DH ist eine gemischte Hypothekenbank, an der die Dresdner Bank als Großaktionärin die weit überwiegende Mehrheit der Aktien hält. Die DH sieht den Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit in der Immobilienfinanzierung für gewerbliche Kunden, daneben betreibt sie aber auch das Staatsfinanzierungsgeschäft. Ihre konsolidierten Erträge/Umsatzerlöse beliefen sich nach Angaben der Anmelder im Geschäftsjahr 2001 weltweit auf 4,822 Mrd. Euro. Davon entfielen... Euro auf die Europäische Union und... Euro auf Deutschland. Die EH ist eine reine Hypothekenbank, deren Hauptaktionär die Deutsche Bank ist. Ihr Kerngeschäft ist die gewerbliche Immobilienfinanzierung im In- und Ausland. Daneben betreibt auch sie das Staatsfinanzierungsgeschäft. Die konsolidierten Erträge/Umsatzerlöse beliefen sich im Geschäftsjahr 2001 weltweit auf 4,507 Mrd. Euro, die allein auf die Europäische Union entfielen. Hiervon wurden... Euro in Deutschland erzielt. Die RH ist ebenfalls eine reine Hypothekenbank, an der die Commerzbank den ganz überwiegenden Anteil der Aktien hält. Zu ihrem Kerngeschäft zählen neben der gewerblichen Immobilienfinanzierung im In- und Ausland auch die Immobilienfinanzierung für Privatkunden im Inland sowie gleichfalls die Staatsfinanzierung. Die konsolidierten Erträge/Umsatzterlöse der RH beliefen sich im Geschäftsjahr 2001 weltweit und in der EU auf 4,371 Mrd. Euro. Davon entfielen... Euro auf Deutschland. Die Dresdner Bank ist eine weltweit tätige Universalbank, die u.a. das Einlagen- und Kreditgeschäft, das Emissionsgeschäft, Asset Management und Investmentbanking betreibt. Die konzernweit konsolidierten Erträge/Umsatzerlöse beliefen sich im Geschäftsjahr 2001 weltweit auf 24,257 Mrd. Euro. Davon entfielen... Euro auf die Europäische Union und...euro auf Deutschland. Die Dresdner Bank ist seit 2001 ein konzernabhängiges Unternehmen der Allianz Aktiengesellschaft, München (im Weiteren: Allianz). Die Allianz ist die Obergesellschaft einer international tätigen Versicherungs- und Finanzdienstleistungsgruppe. Die konzernweit konsolidierten Erträge, Prämieneinnahmen und Umsatzerlöse beliefen sich im Geschäftsjahr 2001 auf 89,925 Mrd. Euro, hiervon entfielen... Euro auf die Europäische Union und... Euro auf Deutschland. Die Zahlen der Allianz und der Dresdner Bank für 2001 wurden noch nicht untereinander konsolidiert.

4 - 4 - Die Deutsche Bank ist ebenso wie die Dresdner Bank eine weltweit operierende Universalbank. Die konsolidierten Erträge/Umsatzerlöse beliefen sich im Geschäftsjahr 2001 weltweit auf 78,678 Mrd. Euro. Davon entfielen... Euro auf die Europäische Union und... Mrd. Euro auf Deutschland. Auch die Commerzbank ist eine weltweit operierende Universalbank. Die konsolidierten Erträge nach 38 Abs. 4 Satz 1 GWB beliefen sich im Geschäftsjahr 2001 weltweit auf 6,18 Mrd. Euro. Davon entfielen... Euro auf die Europäische Union und... Euro auf Deutschland. II. Zielsetzung des Zusammenschlusses Die Zusammenschlussbeteiligten haben die Zielsetzung des Zusammenschlusses wie folgt beschrieben: - Die beteiligten Geschäftsbanken wollen sich vom Immobilienfinanzierungsgeschäft weitestgehend trennen, weil sie es unter strategischen und renditeorientierten Gesichtspunkten nicht mehr als Kernbereich der Geschäftstätigkeit einer Universalbank betrachten. - Die neue unternehmerische Einheit soll im Vergleich zu den gegenwärtig getrennt operierenden Geschäftsbanken über eine verbesserte Wettbewerbsfähigkeit verfügen, insbesondere durch Rationalisierung und Schaffung von Kostensynergien. - Im Bereich der gewerblichen Immobilienfinanzierung soll die Eurohypo verstärkt in Europa wachsen. - Weiterhin ist vorgesehen, den Free Float der von Anfang an börsennotierten Eurohypo mittelfristig zu erhöhen. Der Anteil freier Aktionäre wird zunächst etwa drei Prozent betragen. Nach der Grundsatzvereinbarung vom 05.November 2001 zwischen der Deutschen Bank (einschließlich der Deutschen Bank Lübeck), Dresdner Bank und Commerzbank (im Weiteren: Grundsatzvereinbarung) soll bis zum 31.Dezember 2004 ein substantieller Free Float von möglichst über 25% geschaffen werden. Spätestens nach dem... ist jeder Beteiligte in der Veräußerung seiner Aktien frei.

5 - 5 - B. Das angemeldete Zusammenschlussvorhaben unterliegt der Zusammenschlusskontrolle nach den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf den hier betroffenen sachlich und räumlich relevanten Märkten ist nicht zu erwarten. Der Zusammenschluss erfüllt damit nicht die Untersagungsvoraussetzungen des 36 Abs. 1 GWB. II. Zusammenschlusstatbestand und Anwendungsbereich des GWB 1. Anteilserwerb Der geplante Erwerb erfüllt den Zusammenschlusstatbestand des 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 lit. b) GWB, da die drei Muttergesellschaften Commerzbank, Deutsche Bank und Dresdner Bank jeweils Minderheitsbeteiligungen von 34 % bzw. 29 % an der Eurohypo erwerben. Neben diesem vertikalen Zusammenschluss liegt auch ein horizontaler zwischen den Muttergesellschaften nach 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB vor, allerdings nur hinsichtlich der Märkte, auf denen die Eurohypo tätig ist. 2. Kontrollerwerb Die Zusammenschlussbeteiligten gehen in ihrer Anmeldung davon aus, dass kein Kontrollerwerb vorliegt. Da die beteiligten Geschäftsbanken weder Eigentums- noch Nutzungsrechte, sondern vielmehr Anteile an der Eurohypo erwerben, scheidet hier 37 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 lit. a) GWB von vornherein aus. Ein Anteilserwerb erfüllt jedoch den Tatbestand des Kontrollerwerbs nach 37 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 lit. b) GWB, wenn er den Unternehmen einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder die Beschlüsse der Organe des Gemeinschaftsunternehmens gewährt. Ob dies der Fall ist, kann hier dahingestellt bleiben, da zumindest der Zusammenschlusstatbestand des Anteilserwerbs gegeben ist.

6 Erwerb von weiteren Anteilen und Vermögensgegenständen Über den oben genannten Anteilserwerb hinaus sollen zu einem noch nicht feststehenden Zeitpunkt nach Wirksamwerden der Verschmelzung noch einzelne Vermögensgegenstände und Gesellschaftsanteile von den beteiligten Geschäftsbanken auf die Eurohypo übertragen werden: Die Deutsche Bank wird folgende Vermögensgegenstände und Geschäftsanteile übertragen: - den Bereich Real Estate Financing (im Weiteren: REF), der im wesentlichen aus den entsprechenden Aktiva und Passiva dem sog. Deutsche-Bank-Buch besteht; - die bei den inländischen Immobiliencentern (im Weiteren: IC) der Deutsche Bank beschäftigten Mitarbeiter und die dem Bereich REF zuzuordnenden Kundenbeziehungen; - die Abteilung Structured Finance aus dem REF-Bereich der Niederlassung London der Deutsche Bank; - die 10%-Beteiligung an der ESG-EDV-Service-Gesellschaft für Hypothekenbanken mbh (im Weiteren: ESG), Frankfurt a.m. Die Dresdner Bank wird den Bereich Real Estate Investment Banking ihrer Standorte New York, Chicago und Los Angeles sowie ihre 10%-Beteiligung an der ESG auf die Eurohypo übertragen. Die restlichen Anteile an der ESG in Höhe von 80 % werden je zur Hälfte von der DH und der EH gehalten und gehen im Zuge der Verschmelzung auf die Eurohypo über.

7 Anwendbarkeit der Fusionskontrollverordnung Das angemeldete Vorhaben hat keine gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne des Artikels 1 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen 1, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni , und fällt daher nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnung (im Weiteren FKVO). Die an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen erzielten jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Umsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat, so dass die Voraussetzungen des Artikels 1 Abs. 2 der FKVO nicht erfüllt sind. Auch die Zurechnung der weiteren Vermögensgegenstände, die neben der Verschmelzung auf die Eurohypo übertragen werden, führt nach Angaben der Anmelder zu keinem anderen Ergebnis. Da auch nach der Auffassung der Kommission (Schreiben vom an die Verfahrensbevollmächtigte) eine gemeinsame Kontrolle der Eurohypo durch die Dresdner Bank (einschließlich der Allianz), die Commerzbank und die Deutsche Bank nicht gegeben ist, sind die Umsätze dieser Unternehmen in die Berechnung der Umsatzerlöse im Rahmen der Verschmelzung nicht einzubeziehen. 5. Kontrollpflichtigkeit des Zusammenschlussvorhabens Die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle gemäß 35 ff. GWB finden Anwendung, weil die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unter Berücksichtigung von 36 Abs. 2 GWB insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als einer Milliarde Deutsche Mark und in Deutschland jeweils Umsatzerlöse von mehr als fünfzig Millionen Deutsche Mark erzielt haben ( 35 Abs. 1 GWB). Die Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände nach 35 Abs. 2 GWB liegen nicht vor. 1 ABl. Nr. L 395 vom ; berichtigte Fassung: ABl. Nr. L 257 vom , S ABl. Nr. L 180 vom , S. 1; berichtigt in ABl Nr. L 3/16 und 40/17.

8 - 8 - Der Eingang der Anmeldung erfolgte am 11.März Die Beschlussabteilung hat den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mit Schreiben vom 04.April 2000 gemäß 40 Abs. 1 GWB mitgeteilt, dass das Hauptprüfverfahren eingeleitet worden ist. III. Wettbewerbliche Beurteilung Das angemeldete Zusammenschlussvorhaben war nicht zu untersagen, weil die Untersagungsvoraussetzungen nach 36 Abs. 1 GWB nicht vorliegen. 1. Sachliche Marktabgrenzung Die Marktabgrenzung der Angebotsmärkte erfolgt entsprechend dem Bedarfsmarktkonzept, wonach in die jeweils sachlich relevanten Märkte, die Waren und Dienstleistungen einzubeziehen sind, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie zur Deckung eines bestimmten Bedarfs als gegeneinander austauschbar ansieht (ständige Rechtsprechung, s. z.b. BGH WuW/E 2150/2153). Der Zusammenschluss betrifft das Hypothekenbankengeschäft. Hypothekenbanken sind traditionell in drei Geschäftsfeldern aktiv. Im Aktivgeschäft sind die Immobilien- und die Staatsfinanzierung, auf der Passivseite ist im Wesentlichen das Pfandbriefgeschäft betroffen Sachlich relevante Märkte Nach ständiger Praxis des Bundeskartellamtes gibt es keinen eigenständigen Markt für Hypothekenbanken. Bei der Abgrenzung der sachlich relevanten Märkte im Bankenbereich ist zunächst grundsätzlich zwischen dem Einlagen- und dem Kreditgeschäft zu unterscheiden. Sowohl Einlagen und Kredite werden dabei nach ihren Fristen, Verwendungszwecken und jeweiligen Modalitäten in selbständige Märkte unterteilt. Hiervon abzugrenzen sind nach ständiger Praxis des Bundeskartellamtes und nach der Entscheidungspraxis der Kommission (vgl. IV/M Deutsche Bank/Bankers Trust) die übrigen sachlich relevanten Märkte

9 - 9 - wie z.b. das Wertpapier-, Leasing-, Factoring-, Emissions- (nur für Dritte), Bausparkassen-, Außenhandelsfinanzierungs-, Kapitalbeteiligungs- und Fondsgeschäft. a) Märkte für Immobilienfinanzierungen Durch das vorliegende Zusammenschlussvorhaben sind die relevanten Märkte für die Immobilienfinanzierung betroffen. Das Bundeskartellamt hat hierbei bisher nur zwischen den beiden Märkten Wohnungsbaufinanzierung und gewerbliche Immobilienfinanzierung unterschieden. Nicht differenziert wurde zwischen den unterschiedlichen Anbietern aus der Kreditwirtschaft, wie z.b. Hypotheken- und Universalbanken. Allerdings hat das Bundeskartellamt einen gesonderten Markt für das Bausparkassengeschäft angenommen, weil das Produkt der Bausparkassen (mittelbis langfristiges Sparen mit der Möglichkeit, die Höhe des Kreditzinses lange vor Inanspruchnahme des Kredits zu sichern) aus Sicht der Nachfrager der Bausparer - nicht ohne Weiteres mit anderen Formen der Immobilienfinanzierung austauschbar ist. Ebenfalls nicht mit einbezogen wurde das Immobilienfinanzierungsgeschäft der Versicherungsunternehmen, insbesondere der Lebensversicherer. Die Beschlussabteilung hat 39 Unternehmen zu den wettbewerblichen Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens befragt, darunter Hypothekenbanken, Universalbanken, Versicherungsunternehmen und Bausparkassen. Mit großer Mehrheit haben sich die Befragten dafür ausgesprochen, gesonderte Märkte für die Finanzierung von Wohnungsbauunternehmen einerseits und des Wohnungsbaus Privater andererseits zu Grunde zu legen. Dies entspricht auch der Auffassung der Beschlussabteilung, weil die Kredite an unterschiedliche Kreditnehmergruppen vergeben werden; Kredite an Wohnungsbauunternehmen bilden in aller Regel das großvolumige Kreditgeschäft, während die Kreditnachfrage privater Personen grundsätzlich das kleinvolumigere Massengeschäft beinhaltet. Die Einbeziehung der Bausparkassen in einen Markt für die Immobilienfinanzierung privater Personen wurde von vielen Befragten damit begründet, dass die Bausparkassen heute über Finanzierungsinstrumente verfügen, die eine Sofortfinanzierung von Immobilienvorhaben ermöglichen. Ob das Bausparkassengeschäft wie bisher als gesonderter sachlich rele-

10 vanter Markt anzusehen ist, kann jedoch hier dahinstehen, da diese Frage im vorliegenden Fall materiell nicht entscheidungserheblich ist. Die befragten Versicherungsunternehmen sehen sich bei der privaten Wohnraumfinanzierung jedenfalls zum Teil im Wettbewerb mit der Kreditwirtschaft. Hier wird darauf abzustellen sein, dass die Grundlage einer Immobilienfinanzierung grundsätzlich der Abschluss einer Kapitallebensversicherung ist, für die in der Regel günstigere langfristige Zinsen erhältlich sind. Entscheidungserheblich ist die Frage der Einbeziehung der Versicherungsunternehmen in die Märkte für Immobilienfinanzierungen jedoch materiell ebenfalls nicht. Die Beschlussabteilung hat die bisherige Marktabgrenzung modifiziert und statt der Unterscheidung zwischen den Märkten für die Wohnungsbaufinanzierung und die Finanzierung gewerblicher Immobilien gesonderte Märkte für die - Finanzierung des Wohnungsbaus privater Personen - Finanzierung des Wohnungsbaus von Unternehmen - Finanzierung gewerblicher Immobilien zu Grunde gelegt. Dabei hat sie Bausparkassen und Versicherungen als Anbieter von Hypothekarkrediten in die Prüfung der wettbewerblichen Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens mit einbezogen. Die Einbeziehung von Versicherungsunternehmen war u.a. auch deshalb notwendig, weil die Dresdner Bank konzernabhängig von der Allianz ist. Materiell entscheidungserheblich war dies jedoch nicht. b) Markt für Staatskredite Vom Zusammenschlussvorhaben ist auch der Markt für Staatskredite betroffen. Die Zusammenschlussbeteiligten gehen von einem Gesamtmarkt für die Staatsfinanzierung aus, da den öffentlichen Haushalten verschiedene Instrumentarien wahlweise zur Verfügung stehen würden, um die Verschuldung zu finanzieren. Eine solche Betrachtungsweise verkennt jedoch, dass aus Nachfragersicht unterschiedliche Instrumentarien auch unterschiedliche Auswirkungen haben können. So erwarten die öffentlichen Kreditnehmer über den Staatskredit eine günstigere Finanzierung, da sie ansonsten aus Gründen der Wirtschaftlichkeit zu andern Finanzierungsformen greifen müssten. Dies spricht dafür, Kredite an öffent-

11 liche Haushalte durch Kreditinstitute als eigenen sachlich relevanten Markt zu betrachten. Ein weiteres Indiz für einen eigenständigen Markt für die Staatsfinanzierung mit Pfandbriefinstituten ist der Renditeabstand zwischen Pfandbriefen und Bundesanleihen. Dieser sog. Pfandbrief-Spread ist nicht nur für die Anleger von besonderem Interesse. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass andernfalls Staatsanleihen schon lange den Öffentlichen Pfandbrief verdrängt haben müssten. Zudem ist zu berücksichtigem, dass Staatskredite überwiegend von Pfandbriefinstituten ausgegeben werden. Dieses Pfandbriefprivileg besitzen nur die Hypothekenbanken und die öffentlich-rechtlichen Pfandbriefemittenten (Grundkreditanstalten sowie die Landesbanken/Girozentralen). Die Beschlussabteilung geht daher von einem gesonderten Markt für Staatskredite aus. Entscheidungserheblich war aber diese Frage letztlich nicht, da auch bei der hier zu Grunde gelegten engeren Marktabgrenzung keine bedenklichen wettbewerblichen Auswirkungen zu erkennen sind. c) Pfandbriefmarkt Auf der Passivseite ist das Refinanzierungsgeschäft der Hypothekenbanken betroffen. Die Beschlussabteilung nimmt einen einheitlichen Markt für Pfandbriefe an. Aus Anlegersicht sind die Öffentlichen Pfandbriefe und die Hypothekenpfandbriefe austauschbar. Sie sind gleichermaßen mündelsicher und unterscheiden sich weder hinsichtlich des Ratings noch hinsichtlich der Zinssätze so gravierend, dass eine getrennte Betrachtungsweise erforderlich ist. Allerdings stellt sich die Frage, ob im Pfandbriefmarkt zwischen den sogenannten Jumbo- Pfandbriefen mit einem Volumen von mehr als 500 Mio. Euro und den traditionellen Pfandbriefen mit dem Volumen zwischen 5 und 500 Mio. Euro zu unterscheiden ist. Festzustellen ist, dass kleinvolumige Pfandbriefe zunehmend durch Jumbo-Emissionen ersetzt werden und bei öffentlichen Pfandbriefen heute schon deutlich über 90 % ausmachen. Die Beschlussabteilung hat daher auch die Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf den Markt für Jumbo-Pfandbriefe geprüft, ohne dass sich materiell bedenkliche Auswirkungen ergeben haben. Aus Sicht der Anleger ist eine Differenzierung innerhalb der Gruppe der Jumbo-Pfandbriefe schon deshalb nicht erforderlich, da der Kupon von Jumbo-Pfandbriefen

12 auf einen Viertelprozentpunkt gebrochen werden kann und selbst institutionelle Anleger einen Jumbo-Pfandbrief nicht en bloc erwerben. d) sonstige Märkte Hier besteht die Besonderheit, dass die Eurohypo aufgrund der Verschmelzung auf die DH das Universalbankenprivileg behält. Damit besteht ein gewisser Randwettbewerb mit den Universalbanken fort, da die Eurohypo wie jede andere Bank auch nicht deckungspflichtige Papiere emittieren wird. Zu fusionskontrollrechtlichen Problemen führt dies jedoch nicht. Dies gilt auch für andere Bereiche, wie z.b. Derivate oder andere Refinanzierungsmittel als den Pfandbrief, in denen die am Zusammenschluss beteiligten Hypothekenbanken tätig sind Räumlich relevanter Markt Der räumlich relevante Markt in der Fusionskontrolle ist nach der sog. Backofenmarkt- Entscheidung des BGH allenfalls so groß wie die Bundesrepublik Deutschland (BGH, , WuW/E BGH 3026, 3030 "Backofenmarkt"). Dabei kann der wirtschaftlich relevante Markt zwar größer sein, ein Zusammenschluss kann aber nur untersagt werden, wenn es im Inland zur Verstärkung oder Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung kommt. Im Bereich der Wohnraumfinanzierung wurde bislang wegen des hohen Beratungsbedarfes im privaten Sektor von regionalen Märkten ausgegangen, während die Nachfrage nach Finanzierungen für Gewerbeimmobilien in der Regel auf ein bundesweites Angebot zurückgreift. Ein großer Teil der Befragten stellte jedoch diese regionale Marktabgrenzung in Frage. Selbst im Bereich der privaten Wohnungsbaufinanzierung lässt sich nach deren Ansicht aufgrund der weitgehenden Standardisierung der Verträge und der hohen Markttransparenz ein bundesweiter Markt begründen. Eine geringere Zahl der befragten Unternehmen stellte dagegen den hohen Beratungsbedarf in den Vordergrund, der nur vor Ort geleistet werden könne. Die Grenzen der jeweils betroffenen regionalen Märkte lassen sich jedoch nur schwer und unter Berücksichtigung der Kenntnisse der Besonderheiten vor Ort bestimmen. Dies

13 macht eine generalisierende Betrachtung der Marktgegebenheiten und des Kundenverhaltens vor Ort erforderlich, welche die unterschiedlichen Verhältnisse in städtischen Zentren einerseits und in ländlichen Gebieten andererseits zutreffend erfasst. Es kann hier wie im Fall Shell/DEA (B8-120/01) und BP/E.ON (B8-130/01) dahinstehen, ob und wie regionale Märkte abzugrenzen sind. Die hier beteiligten Institute sind überregional tätig. Ihre Marktstrategie zielt nicht auf örtliche oder regionale Märkte. Die Konzeption und das Erscheinungsbild der Eurohypo sind auf das gesamte Bundesgebiet bezogen. Daher ist für die wettbewerbliche Beurteilung dieses Zusammenschlussvorhabens der bundesweite Markt für die Finanzierung des Wohnungsbaus relevant. Alle übrigen hier betroffenen Märkte sind aufgrund des überregionalen Angebots- und Nachfrageverhaltens mindestens bundesweit abzugrenzen. 2. Auswirkungen des Zusammenschlusses 2.1. Marktvolumen und Marktanteile a) Märkte für Immobilienfinanzierungen Bei der Ermittlung des Inlandsmarktvolumens für Immobilienfinanzierungen konnte sich die Beschlussabteilung nicht auf bereits vorhandene Statistiken stützen, die der wettbewerbsrechtlich angemessenen Marktabgrenzung entsprechen. Die Verbandsstatistiken beschränken sich auf den Kreis der Mitgliedsunternehmen. Die Bundesbankstatistik unterscheidet nicht nach Privat- und Firmenkunden und weist nicht das Neugeschäft, sondern nur Bestände und deren Veränderungen aus. Eine Totalerhebung bereitet aufgrund der Vielzahl der selbständigen Kreditinstitute Schwierigkeiten, zumal diese ihre Zahlen nach sehr unterschiedlichen Parametern aufschlüsseln. Die große Mehrheit der befragten Unternehmen hielt es daher für zweckmäßig und vertretbar, bei der Berechnung der Marktanteile auf die Bestandszahlen der Bundesbank für inländische Hypothekarkredite an Unternehmen und Privatpersonen zurückzugreifen. Bei der

14 Feststellung des Marktvolumens von Hypothekarkrediten für den Wohnungsbau wurden aus der Statistik der Bundesbank "Kredite für den Wohnungsbau" abzüglich "Kredite an Wohnungsbauunternehmen" zugrundegelegt. 3 Das Marktvolumen für die gewerbliche Immobilienfinanzierung legt die von der Bundesbank ausgewiesenen Hypothekarkredite an Inländer abzüglich der ausgewiesenen Hypothekarkredite auf Wohnungsgrundstücke zugrunde. Statistische Zahlen für das Marktvolumen des Neugeschäfts sind nach den Ermittlungen nicht vorhanden. Zur Ermittlung der Marktanteile der Wettbewerber auf den untersuchten Märkten für Immobilienfinanzierungen hat die Beschlussabteilung insgesamt 39 Unternehmen befragt, darunter Hypothekenbanken, private Kreditinstitute und Landesbanken, größere Sparkassen, genossenschaftliche Zentralbanken, Bausparkassen und große Versicherungsunternehmen. Dabei wurden u.a. deren langfristige Hypothekarkredite nach Beständen und nach dem Neugeschäft abgefragt. Die Beschlussabteilung hat zur Ermittlung des Marktvolumens die Ergebnisse der Befragung zum Neugeschäft in Relation zu den Resultaten der Bestandsabfrage gesetzt und daraus das Marktvolumen des Neugeschäfts abgeleitet. Das so errechnete Marktvolumen für das Neugeschäft belief sich für 1999 auf 180 Mrd. Euro und für die Jahre 2000 und 2001 auf etwa 130 Mrd. Euro. Davon entfallen etwa 15 % auf die Finanzierung von Wohnungsbauunternehmen. Diese Zahlen sind auch hinreichend plausibel. So weist der Verband deutscher Hypothekenbanken (im Weiteren: VDH) in seinem Jahresbericht 2000 für das Jahr 1999 ein Marktvolumen von jeweils etwa 110 Mrd. auf der Grundlage von Verbandsberichten aus, allerdings ohne die genossenschaftliche Institute und private Kreditbanken einzubeziehen. 4 Einen Anhaltspunkt für die Verteilung des Neugeschäfts auf die beiden Teilmärkte der Wohnungsbaufinanzierung findet sich ebenfalls im Jahresbericht des VDH, da dort die Darlehenszusagen für den Wohnungsneubau nach Mietwohnungen einerseits und nach Eigenheimen/Eigentumswohnungen andererseits dargestellt sind 5. Mit der Befragung von 30 Instituten, die in im Markt der gewerblichen Immobilienfinanzierung tätig sind, wurden weit über 90 % des Marktes erfasst. 3 S. Bundesbank, Monatsbericht Februar 2002, S. 32 f. 4 s. VDH Jahresbericht 2000, Seite 40

15 Der gemeinsame Marktanteil der am Zusammenschluss beteiligten Hypothekenbanken über die Eurohypo und die Marktanteile ihrer wesentlichen Wettbewerber in den relevanten Märkten für die Immobilienfinanzierung erreichten im Jahr 2001 beim Neugeschäft die folgenden Größenordnungen: Finanzierung gewerblicher Immobilien Finanzierung von Wohnungsbauunternehmen Finanzierung des Wohnungsbaus Privater Eurohypo 5-10 % < 5 % < 5 % HypoVereinsbank % 5 10 % 5 10 % Gruppe Depfa-Gruppe % 5-10 % < 5 % BHW-Gruppe 5 10 % 5 10 % 5-10 % BayLB 5 10 % 5 10 % < 5 % Die Eurohypo liegt damit beim Neugeschäft im Markt der Finanzierung gewerblicher Immobilien deutlich hinter der Depfa-Gruppe - und wie sich aus den nicht veröffentlichungsfähigen genauen Marktanteilen ergibt- auch hinter der HypoVereinsbank-Gruppe, der BHW-Gruppe und der Bayerischen Landesbank. Versicherungsunternehmen und Bausparkassen erreichen hier keine nennenswerten Marktanteile. Obwohl der Markt deutlich konzentrierter ist als die beiden Teilmärkte für die Wohnungsbaufinanzierung, erreicht kein Institut die Marktbeherrschungsvermutung nach 19 Abs. 3 Satz 1 GWB, die quantitativen Voraussetzungen für die Anwendung der Oligopolvermutungen nach 19 Abs. 3 Satz 2 GWB sind ebenfalls nicht erfüllt. Auch bei einer Betrachtung der Anteile am Bestand im Jahr 2001 ergibt sich kein wesentlich anderes Bild: Jahr 2001 Finanzierung gewerblicher Immobilien Finanzierung von Wohnungsbauunternehmen Finanzierung des Wohnungsbaus Privater Eurohypo % 5-10 % < 5 % HypoVereinsbank % % % Depfa-Gruppe 5-10 % < 5 % < 5 % 5 VDH, Jahresbericht 2000, S. 40

16 BHW-Gruppe 5-10 % < 5 % 5 10 % BayLB 5 10 % < 5 % < 5 % Nach Beständen ist die Eurohypo im Markt der Finanzierung gewerblicher Immobilien das zweitstärkste Institut nach der HypoVereinsbank-Gruppe, die hier mit deutlichem Abstand führt. Es folgen die Depfa-Gruppe, und die BHW-Gruppe und die großen Landesbanken. Versicherungsunternehmen und Bausparkassen haben hier so gut wie keine Bedeutung. In den Jahren 1999 bis 2001 schwankten die individuellen Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten einzelnen Hypothekenbanken im Neugeschäft der gewerblichen Immobilienfinanzierung, zusammengenommen zwischen rund 9 und 11 % Marktanteil, während der gemeinsame Anteil am Bestand gleichbleibend bei etwa 13 % lag. Auch die Marktanteile der Wettbewerber waren volatil. Im Markt für die Finanzierung von Wohnungsbauunternehmen ist der gemeinsame Marktanteil der beteiligten Hypothekenbanken für die Vergleichsjahre 1999 und 2001 im Neugeschäft rücklaufend von %, über % bis %. Der Bestand hat sich in drei Jahren dagegen nur um etwa %-Punkt verringert. Alle befragten Institute liegen im Neugeschäft deutlich unter 10% Marktanteil. Die Eurohypo nimmt hier in 2001 Platz sechs ein, nach Beständen jedoch Platz zwei. Hier ist die HypoVereinsbank-Gruppe Marktführer, mit einem Marktanteil mit ebenfalls unter 15 % nach Beständen. Die nächstgrößten Anbieter sind die BHW-Gruppe und die Landesbanken. Auch auf diesem Markt ist weder die Einzelmarktbeherrschungs- noch die Oligopolvermutung rechnerisch erfüllt. Im Markt für die Immobilienfinanzierung privater Personen liegen die Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten im Neugeschäft in den Jahren 1999 bis 2001 zwischen 2 und 3 %. Es ist hier ebenfalls kein Marktteilnehmer mit einem Marktanteil von über 10 % feststellbar. Die Marktanteile fallen hier noch deutlich niedriger aus als im Markt für die Finanzierung von Wohnungsbauunternehmen. Hier sind die kleineren, nicht befragten Institute, wie kleinere Genossenschaftsbanken und Sparkassen stärker vertreten, die etwa die Hälfte des Marktvolumens auf sich vereinigen dürften 6. Die befragten Versicherungsunternehmen sahen ganz mehrheitlich ihren Schwerpunkt in der Wohnungsbaufinanzierung. Der Marktanteil der Versicherungsunternehmen 6 s.a. VDH, Jahresbericht 2000, S. 40

17 und der Bausparkassen bei der Wohnraumfinanzierung Privater liegt nach den Ermittlungen beim Bestand unter 10 %. b) Markt für Staatskredite Auf dem Markt für Staatskredite, belief sich das Marktvolumen nach der Bankenstatistik der Deutschen Bundesbank auf rund 477 Mrd. Euro 7. Der Umsatz der beteiligten Hypothekenbanken im Staatsfinanzierungsgeschäft wird von den Anmeldern im Jahr 2000 mit > 70 Mrd. Euro angegeben. Die Summe der Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Hypothekenbanken lag danach bei %, mithin weit unterhalb einer fusionskontrollrechtlich bedenklichen Größenordnung. Stellt man wie die Zusammenschlussbeteiligten beim Staatsfinanzierungsgeschäft auf die Nachfrage der öffentlichen Haushalte ab, ergibt sich ein Marktvolumen von ca Mrd. Euro per Ende Die addierten Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Hypothekenbanken lägen nach Angaben der Zusammenschlussbeteiligten bei etwa 6 %. c) Pfandbriefmarkt Beim Bruttoabsatz (Neugeschäft) von Pfandbriefen stellen sich die Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten für das Jahr 2000 in Mio. Euro wie folgt dar: EH DH RH Summe Marktanteil Gesamtvolumen 8 Hypotheken- Pfandbriefe Öffentliche Pfandbriefe ,08 % ,08 % 7 s. Bundesbank,, Bankenstatistik Februar 2002, Statistisches Beiheft zum Monatsbericht, S.50 8 VDH, Jahresbericht 2000, Seite 9

18 insgesamt ,70 % Beim Bruttoumlauf (Bestand) der Pfandbriefe stellen sich die Marktanteile der Eurohypo für das Jahr 2000 wie folgt dar: Gesamtvolumen EH DH RH Summe Marktanteil gemeinsam Hypotheken ,16 % Pfandbriefe Öffentliche ,99 % Pfandbriefe insgesamt ,37 % Zahlen für den Bruttoabsatz und Bruttoumlauf für das Jahr 2001 lagen nach Angaben der Anmelder noch nicht vor. Für das Jahr 1999 sind keine spürbaren Abweichungen erkennbar. Der Bruttoabsatz bei Pfandbriefen insgesamt lag hier bei etwa 12 % und beim Bruttoumsatz bei ca. 15 %. Legt man einen engeren Markt für Jumbo-Pfandbriefe zugrunde, so ist zum Jahresende 2000 von einem ausstehenden Volumen an Jumbo-Pfandbriefen von etwa 368,5 Mrd. Euro auszugehen 10. Die beteiligten Hypothekenbanken hielten im Jahr 2000 ein gemeinsames Umlaufvolumen von 76,676 Mrd 11. Euro an Jumbo-Pfandbriefen. Dies entspricht einem gemeinsamen Marktanteil von knapp 21 % Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung Nach den Ermittlungen ist nicht zu erwarten, dass es auf den vom Zusammenschluss betroffenen Märkten zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kommt. 9 VDH, Jahresbericht 2000, Seite s. VDH, Jahresbericht 2000, Seite s. VDH, Der Pfandbrief, Fakten und Daten 2001

19 Die Ermittlungen haben ergeben, dass auf allen relevanten Märkten in der Vergangenheit wesentlicher Wettbewerb geherrscht hat, und zwar auch zwischen den großen Anbietern. Marktstruktur, Marktentwicklung und Marktdynamik sprechen dafür, dass der Zusammenschluss nicht zur Einschränkung des Wettbewerbs führt. a) Marktanteile Auf keinem der betroffenen Märkte wurde auch nur annähernd die Schwelle zur Einzelmarktbeherrschungsvermutung erreicht oder die quantitativen Voraussetzungen für die Anwendung der Oligopolvermutung erfüllt. Für aktuell bestehenden Wettbewerb spricht vor allem, dass es in den vergangenen Jahren zu Verschiebungen bei den Marktanteilen auf den Märkten gekommen ist. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Wettbewerb durch den Zusammenschluss beschränkt werden könnte, sind aus der Marktanteilsanalyse nicht feststellbar. Zwar befürchten viele der befragten Wettbewerber aufgrund der geringen Margen im Immobilienfinanzierungsgeschäft einen weiter zunehmenden Konzentrationstrend auf den genannten Märkten. Dieser Trend ist in der Tat feststellbar, führt aber vorliegend zu keiner marktbeherrschenden Stellung. Eine Konzentrationstendenz als solche kann noch nicht zu fusionskontrollrechtlichen Konsequenzen führen. Zwar liegt auch ein Teilzusammenschluss der Anteilsinhaber der Eurohypo nach 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB vor, aber es scheidet die Annahme einer wettbewerblichen Einheit unter Gesamtaddition aller Marktanteile aus, denn die Beteiligung der drei Geschäftsbanken an der Eurohypo bedeutet nicht die Aufgabe ihrer wirtschaftlichen Selbstständigkeit. Da kein Kontrollerwerb an der Eurohypo vorliegt, können die Marktanteile der am Zusammenschluss be teiligten Geschäftsbanken nicht einfach addiert werden. Aber selbst wenn man die Marktanteile der Dresdner Bank (incl. der Allianz), der Deutschen Bank und der Commerzbank zu den Marktanteilen der Eurohypo fiktiv in voller Höhe hinzuaddieren würde, wären die Kriterien für die Anwendung der Marktbeherrschungsvermutungen auf keinem der von dem Zusammenschluss betroffenen Märkte erfüllt. Dies zeigt eine Addition der Marktanteile auf den Märkten für die Immobilienfinanzierung im Neugeschäft für das Jahr 2001.

20 Finanzierung gewerblicher Immobilien Finanzierung privater Wohnungsbau Finanzierung von Wohnungsbauunternehmen Allianz/Dresdner < 3 % < 5 % < 3 % Bank Commerzbank < 5 % < 5 % < 5 % Deutsche Bank 5 10 % 5 10 % < 5 % Eurohypo 5-10 % < 5 % < 5 % zusammen % % < 10 % Auch auf den Märkten für die Staatsfinanzierung und für das Refinanzierungsgeschäft sind unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls keine Effekte erkennbar, die zur Bejahung der Marktbeherrschung führen könnten. Im Staatskreditgeschäft wird der Marktanteil aller privaten Kreditbanken auf 4 6 % veranschlagt 12. Auf der Refinanzierungsseite wären allenfalls die Pfandbriefe der Hypothekenbank in Essen, ein Tochterunternehmen der Commerzbank, und die der Deutsche Schiffsbank AG in Bremen, ein Gemeinschaftsunternehmen von Commerzbank und Dresdner Bank, zu berücksichtigen. Die Kriterien für die Anwendung der Marktbeherrschungsvermutung wären aber auch hier nicht erfüllt. b) Finanzkraft Auch unter dem Finanzkraftaspekt kommt es nicht zur Entstehung oder Verstärkung einer überragenden Marktstellung im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern. Es ist fraglich, ob mit der Gründung der Eurohypo überhaupt ein Zuwachs an Finanzkraft verbunden ist. Laut Verschmelzungsbericht haben sich die Hauptaktionäre verpflichtet, ihre jeweiligen Hypo- 12 s. Jahresbericht des VDH 2000, Seite 48

21 thekenbanken bis zum 01.September 2001 mit einem Eigenkapital von 1,428 Mrd. Euro (RH), 1,53 Mrd. Euro (EH) und 1,627 Mrd. Euro (DH) auszustatten. Damit wird die Eigenkapitalbasis gegenüber den Eckdaten aus 2001 um rund 15 % verbessert. Ein unkontrollierbarer Verhaltensspielraum wächst der Eurohypo damit nicht zu. Der Verschmelzungsbericht stellt zudem fest, dass bei der Eurohypo keine gesonderten Zuführungen von Eigenkapital vorgesehen sind. Viele der befragten Institute halten Refinanzierungsvorteile der Eurohypo für wahrscheinlich, insbesondere bei den sog. Jumbo-Pfandbriefen. Diese Vorteile könnten nach Aussagen einiger Wettbewerber zu einem Verdrängungswettbewerb im Aktivgeschäft genutzt werden. Einige befragte Wettbewerber haben dagegen auf einen möglichen Nachteil des Zusammenschlussvorhabens hingewiesen. Danach haben alle institutionellen Investoren interne Limite für den Ankauf von Emissionen einzelner Emittenten festgelegt. Die Zusammenschlussbeteiligten könnten daher tendenziell sogar im Nachteil sein, insofern sie nach dem Zusammenschluss nicht mehr als unterschiedliche Risiken, sondern als Einzelrisiko betrachtet werden. Dadurch könnte die Nachfrage nach Emissionen anderer Hypothekenbanken steigen. Jumbo-Pfandbriefe haben ein durchschnittliches Volumen von etwa 1,5 Mrd. Euro. Die Untergrenze des Emissionsvolumens liegt bei 500 Mio. Euro, das bisher auch von kleineren Hypothekenbanken aufgebracht werden konnte. Da diese Untergrenze durch den Zusammenschluss nicht verändert wird, werden auch kleinere Hypothekenbanken künftig in der Lage sein, Jumbo- Pfandbriefe zu platzieren. Jumbo-Pfandbriefe werden üblicherweise syndiziert, d.h. großvolumige Pfandbriefe werden über ein Bankenkonsortium dargestellt. Bislang haben die drei Zusammenschlussbeteiligten ihre Jumboemissionen jeweils im Rahmen von Konsortien vergeben. Zu den Konsortien zählten neben privaten Geschäftsbanken auch Landesbanken und genossenschaftliche Zentralbanken. Auch daran wird sich voraussichtlich nichts ändern, da es für jeden Jumbo-Pfandbrief nach den marktüblichen Mindeststandards drei Market Maker geben muss. Wenn die Funktion eines Market Makers von dem Emissionshaus selbst wahrgenommen wird, sind noch zwei weitere Market Maker erforderlich, die Geld- und Briefkurse stellen. Auch daran wird dieser Zusammenschluss nichts ändern.

22 Im Hinblick auf die Emissionstätigkeit könnte sich für die Eurohypo sogar eine Beschränkung aus der Verschmelzung ergeben. Der Gemischtbankenstatus der Eurohypo bringt eine niedrigere Grenze für den zulässigen Gesamtbetrag der im Umlauf befindlichen Hypotheken- und Öffentlichen Pfandbriefe mit sich. Während diese bei reinen Hypothekenbanken das 60-fache des haftenden Eigenkapitals beträgt, darf der Gesamtbetrag der im Umlauf befindlichen Hypotheken- und Öffentlichen Pfandbriefe bei gemischten Hypothekenbanken das 48-fache des haftenden Eigenkapitals nicht überschreiten. Allerdings ist trotz dieser Limitierung der Spielraum der Eurohypo immer noch beträchtlich. Der Verschmelzungsbericht weist eine Umlaufgrenze von 303,2 Mrd. Euro aus, während die Basis des Pfandbriefumlaufs per Ende 2001 mit 175,8 Mrd. Euro angegeben wird. Zur Entstehung o- der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kann dies jedoch nicht führen. c) Zugang zu den Märkten Viele Wettbewerber haben die Befürchtung geäußert, dass zukünftig die beiden großen Hypothekenbanken HVB Real Estate (HypoVereinsbank-Gruppe) und die Eurohypo sowie die Landesbanken das Geschäft der Großkredite für lukrative Großbauvorhaben auf sich ziehen und nur die Mittelstandsfinanzierung und das sogenannte Retailgeschäft bei den kleineren Instituten verbleiben werden. Ob dies zukünftig so sein wird, ist fraglich. Der Außendarstellung der Hypothekenbanken, insbesondere bei der gewerblichen Immobilienfinanzierung, sind durchaus Hinweise zu entnehmen, dass das Marktgeschehen zukünftig verstärkt von einem umfassenderen Ansatz, dem Immobilien-Investmentbanking, geprägt wird. Dabei stehen neben der klassischen Finanzierung über Hypothekarkredite auch alternative Finanzierungsmöglichkeiten sowie alle immobilienrelevanten Beratungsdienstleistungen von der Cash-Flow-Analyse über die Risikoanalyse bis zum Portfoliound Immobilienmanagement. Damit wird die Beratungsdienstleistung viel stärker als bisher im Vordergrund stehen, und diese ist zunächst größeren und kleineren Instituten unabhängig von ihrer Eigenkapitalbasis möglich. Im Übrigen werden großvolumige Finanzierungen auch syndiziert. Dabei leitet, strukturiert und organisiert der Konsortialführer eine Transaktion. Der Kredit wird zur Risikostreuung gemein-

23 sam mit Konsortialpartnern, d.h. anderen Banken und Finanzierungspartnern, ausgelegt. Damit haben Institute auch dann die Möglichkeit, große Finanzierungsvolumina darzustellen, wenn sie wegen ihres Eigenkapitals an Risikogrenzen stoßen sollten, die sie sich selbst gesetzt haben oder die das KWG vorsieht. Die großen Nachfrager im Markt für gewerbliche Immobilienfinanzierung sind offene und geschlossene Fonds, Projekt- und Immobilienentwickler, Pensionsfonds sowie Versicherungen. Sie sind zum Teil Kunden unterschiedlicher Institute und verfügen über die Möglichkeiten, auch grenzübergreifend Immobilienfinanzierungen nachzufragen. Daran wird sich durch den Zusammenschluss nichts ändern. Zwar sind ausländische Anbieter auf dem inländischen Markt nicht mit bedeutenden Marktanteilen vertreten. Dies liegt jedoch nicht an Marktzutrittsschranken, sondern im Wesentlichen an den geringen inländischen Margen, die nach Angaben des VDH unter 0,4 % liegen, während im europäischen Ausland 1-1,25 % üblich sein sollen. Bei einem Anstieg der inländischen Margen ist somit ein stärkerer Markteintritt ausländischer Anbieter wie z.b. der Royal Bank of Scotland - absehbar. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist jedoch entscheidend, dass nach dem Zusammenschluss keine Marktbeherrschungsvermutung festzustellen ist. Gerade im Markt der gewerblichen Immobilienfinanzierung, in denen die Marktanteilsadditionen durch den Zusammenschluss am stärksten ausfallen, wird die Eurohypo auch zukünftig über keinen unkontrollierter Verhaltensspielraum verfügen. IV. 1 GWB Die Anmelder vertreten die Auffassung, dass der Zusammenschluss allein der Fusionskontrolle unterliege, weil 1 GWB ausschließlich auf sogenannte kooperative Gemeinschaftsunternehmen angewandt werden könne, die Eurohypo dagegen ausschließlich konzentrativen Charakter habe. Der BGH hat in der sogenannten Ost-Fleisch-Entscheidung (s. BGH NJW 2001, S ff.) klargestellt, dass die Unterscheidung zwischen kooperativen und konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen lediglich eine Abgrenzungshilfe darstellt. Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens fällt danach unter das Kartellverbot, wenn sie über den Fusi-

24 onstatbestand hinaus zu einer Beschränkung des Wettbewerbs unter den Muttergesellschaften führt. Eine solche Beschränkung ist regelmäßig zu erwarten, wenn die Muttergesellschaften weiterhin auf den gleichen sachlichen und räumlichen Märkten wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig bleiben. Dieser Punkt ist hier erfüllt, da die beteiligten Geschäftsbanken weiterhin in den Märkten für Immobilienfinanzierungen aktiv tätig bleiben. Anders als die Beteiligten, die hier Unterschiede zwischen der Tätigkeit einer Hypotheken- und einer Universalbank sehen, geht die Beschlussabteilung davon aus, dass der sachlich relevante Markt bei der Anwendung der Fusionskontrolle und der des 1 GWB identisch ist. Nach Ansicht des BGH in der o.g. Entscheidung genügt es für die Anwendung von 1 GWB, dass sich die Muttergesellschaften in ihrem Marktverhalten an den Interessen des Gemeinschaftsunternehmens ausrichten und umgekehrt und wenn dadurch eine Beschränkung des Wettbewerbs unter den Müttern bewirkt wird. Die Annahme einer Wettbewerbsbeschränkung unter den Muttergesellschaften setzt nicht voraus, dass diese das Gemeinschaftsunternehmen zu einem bestimmten Verhalten im Wettbewerb anweisen können, sondern dass es kaufmännisch vernünftig ist, im Verhältnis zu dem Gemeinschaftsunternehmen und damit zugleich auch untereinander auf Wettbewerb zu verzichten. Allein die nahe liegende wirtschaftlich vernünftige Orientierung an dem Verhalten des Gemeinschaftsunternehmens reicht für die Annahme einer Koordinierung des Marktverhaltens der Mütter aus. Die Annahme einer spürbaren Wettbewerbsbeeinträchtigung setzt dabei nicht voraus, dass die Marktverhältnisse wesentlich beeinflusst werden. Ob das Gemeinschaftsunternehmen zu einer Koordinierung des Marktverhaltens führt, ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles zu bewerten. Dieser Ansicht schließt sich auch die Beschlussabteilung an. Ob konkrete Anhaltspunkte für eine Koordination zwischen den Gesellschaftern der neuen Eurohypo einerseits sowie der Eurohypo und den Gesellschaftern andererseits bestehen, kann auf der Grundlage der bisher vorliegenden Tatsachen nicht abschließend beurteilt werden. Die Beteiligten haben erklärt, dass zukünftig die Eurohypo auch im Wettbewerb zu den beteiligten Geschäftsbanken stehen wird. Die Beschlussabteilung prüft daher, ob eine Verhaltenskoordination erfolgt bzw. ob es kaufmännisch vernünftig ist, Verhältnis zu dem Gemeinschaftsunternehmen und damit zugleich auch untereinander auf Wettbewerb zu verzichten. Diese Prüfung unterliegt nicht den gesetzlichen Fristen der Zusammenschluss-

25 kontrolle. Nach der Rechtsprechung des BGH kann sie eine Untersagung bereits dann aussprechen, wenn aufgrund konkreter Feststellungen die ernstliche Besorgnis drohender Zuwiderhandlungen begründet ist. V. ZUSAMMENFASSUNG UND ERGEBNIS Da der angemeldete Zusammenschluss - auf keinem der betroffenen Märkte auch nur annähernd die Schwelle zur Einzelmarktbeherrschungsvermutung erreicht oder die quantitativen Voraussetzungen für die Anwendung der Oligopolvermutung erfüllt, - zu keinen Entmutigungs- oder Abschreckungseffekten führt, - und der weitere Marktzugang, insbesondere zum Markt für die Finanzierung gewerblicher Immobilien, weiterhin gewährleistet ist, war das angemeldete Vorhaben nicht zu untersagen. Diese Verfügung ergeht nach 40 Abs. 2 Satz 1 GWB. xxx C. Rechtsmittelbelehrung xxx

26 Kiecker Dr. Kölzow Zerwas Sie werden darauf hingewiesen, dass diese Entscheidung - dem Tenor nach - im Bundesanzeiger ( 43 Abs. 2 GWB) sowie - im Volltext - gegebenenfalls anderweitig (Internet) veröffentlicht wird. Sie werden daher gebeten, der Beschlussabteilung innerhalb von 7 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich mitzuteilen, ob die Entscheidung Geschäftsgeheimnisse enthält, die vor Veröffentlichung zu löschen sind. Bitte begründen Sie mit eingeschriebenem Brief oder Telefax, warum es sich bei den von Ihnen gewünschten Löschungen um Geschäftsgeheimnisse handelt. Sollte die zuständige Beschlussabteilung innerhalb von 7 Tagen keine Nachricht von Ihnen erhalten, geht das Bundeskartellamt davon aus, dass diese Entscheidung keine Geschäftsgeheimnisse enthält und wird sie veröffentlichen.