GmbHG 4a Sitzverlegung ins Ausland nach Inkrafttreten des MoMiG; "fiktiver Satzungssitz" I. Sachverhalt. II. Fragen

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 90292# letzte Aktualisierung: 8. Dezember 2008 GmbHG 4a Sitzverlegung ins Ausland nach Inkrafttreten des MoMiG; "fiktiver Satzungssitz" I. Sachverhalt Eine GmbH mit im Handelsregister des Amtsgerichtes P. eingetragenen Sitz in P. hat nach dem ihren Verwaltungssitz nach London verlegt. Der satzungsgemäße Sitz der Gesellschaft wurde nach G. im Bezirk des Amtsgerichtes S. verlegt. In G. befindet sich die inländische Geschäftsanschrift der Gesellschaft nach 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbH. Die zuständige Amtsrichterin des Handelsregisters in S. will die Sitzverlegung nach G. nicht ins Register eintragen. Sie verlangt die Vorlage eines Mietvertrages oder einer Gewerbeanmeldung, aus welchen sich ergeben soll, dass die GmbH nicht missbräuchlich ihren Satzungssitz nach G. verlegt hat. II. Fragen Ist die Sitzverlegung nach G. ohne weiteren Nachweis im Handelsregister einzutragen? Müssen Satzungssitz und inländische Geschäftsanschrift übereinstimmen? III. Zur Rechtslage 1. Rechtslage bis : Unzulässigkeit eines fiktiven Gesellschaftssitzes a) Mit der Einführung von 4a GmbHG durch das Handelsrechtsreformgesetz 1998 wollte der Gesetzgeber die zuvor zulässige Wahl fiktiver Gesellschaftssitze einschränken (ebenso wie in 5 AktG), um den damit einhergehenden Missbrauch zu be- Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: R:\User\mr\POOL\Gutachten\2009\90292-fax.doc

2 Seite 2 seitigen und eine verbesserte Erreichbarkeit der Gesellschaft durchzusetzen (BT- Drucks. 13/8444, S. 75). Damit einher ging eine Prüfungsbefugnis durch die Registergerichte, die sich die Übereinstimmung des in der Satzung angegebenen Sitzes der Gesellschaft mit den tatsächlichen Gegebenheiten nachweisen lassen konnten (BGH, Beschl. v , II ZB 1/06, ZNotP 2008, 453 = GmbHR 2008, 990 = NZG 2008, 707 = NotBZ 2008, 394 = DStR 2008, 1935 = NJW 2008, 2914; Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl. 2006, 4a Rn. 3). Nach 4a Abs. 2 GmbHG konnte der satzungsmäßige Sitz der Gesellschaft (nur!) an den Betriebsort, an den Ort der Geschäftsleitung oder an den Ort der Verwaltung anknüpfen. Diese Anknüpfungspunkte waren gleichwertig nebeneinander gestellt ebenso wie in 5 AktG bei der Aktiengesellschaft. Allerdings verlangte 4a GmbHG a.f. nicht, dass der tatsächliche und der statuarische Sitz der Gesellschaft immer zwingend deckungsgleich waren. Nach 4a Abs. 2 GmbHG hatte der Gesellschaftsvertrag in der Regel den Ort zu bestimmen, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat, oder den Ort, an dem sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird. Ausnahmen waren möglich, womit vor allem der Zweck verfolgt wurde, der Gesellschaft die Wahrung etwaiger schutzwürdiger Interessen zu ermöglichen (Scholz/Emmerich, GmbHG, 4a Rn. 14). In Betracht kamen etwa Fälle, wo bei Existenzgründung noch keine geeigneten oder bezahlbaren Geschäftsräume zur Verfügung standen oder im laufenden Geschäftsbetrieb die bisherigen Räume kurzfristig gekündigt worden waren (Kögel, GmbHR 1998, 1108, 1111; Heinrich, in: Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, 2. Aufl. 2003, 19 Rn. 41; Scholz/Emmerich, GmbHG, 4a Rn. 15). Ein abweichend von 4a Abs. 2 GmbH genannter Anknüpfungspunkt setze jedoch stets ein schutzwürdiges Interesse voraus (KG, Urt. v , AG 1996, 421 zu 5 Abs. 2 AktG; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl. 2006, 4a Rn. 6 m. w. N.). b) Fehlte die Angabe des Gesellschaftssitzes in der Satzung oder war die Angabe des Gesellschaftssitzes von Anfang an wegen des Verstoßes gegen 4a Abs. 2 GmbHG nichtig, so hatte das Gericht die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister abzulehnen (vgl. 9c Abs. 2 Nr. 1 GmbHG). Andererseits war (und ist) Sitz der Gesellschaft nach 4a Abs. 1 GmbHG der Ort, den der Gesellschaftsvertrag wenn auch möglicherweise zu Unrecht dazu bestimmt (Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl. 2006, 4a GmbHG Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, 5 AktG Rn. 4 zum wortlautidentischen 5 AktG). Auch wenn der im Gesellschaftsvertrag angegebene Sitz mit dem tatsächlichen Gesellschaftssitz nicht übereinstimmt, bleibt es bis zu einer entsprechenden Abänderung des Gesellschaftsvertrages bei dem satzungsgemäßen Sitz der Gesellschaft. Allein maßgeblich ist der satzungsmäßige Sitz insbesondere, soweit es um die Begründung der Zuständigkeit des Registergerichts nach 7 GmbHG

3 Seite 3 (vgl. nur Scholz/Winter/Veil, 7 Rn. 8) und des Prozessgerichts nach 17 ZPO geht. Allein zur Prüfung seiner Zuständigkeit nach 7 GmbHG darf das Registergericht daher eine Gewerbeanmeldung nicht verlangen, da insofern nur auf den Gesellschaftsvertrag abzustellen ist. Wird eine schon im Gründungsstadium gegebene unzulässige Abweichung von Satzungs- und Verwaltungssitz (zunächst) nicht bemerkt und die Gesellschaft gleichwohl eingetragen, so berührt dieser anfängliche Mangel zwar nicht die wirksame Entstehung der Gesellschaft, führt aber nach allgemeiner Auffassung zum Amtsauflösungsverfahren nach 144a Abs. 4, 2. Var. FGG i. V. m. 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG (BGH, ZNotP 2008, 453). c) Entsprach zwar die ursprüngliche satzungsmäßige Sitzbestimmung bei der Errichtung der Gesellschaft den gesetzlichen Vorgaben der 4a, 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, verstieß ein nachträglich gefasster, mit einer Sitzverlegung verbundener Änderungsbeschluss gegen 4a Abs. 2 GmbHG a.f., war nichtig ( 134 BGB, 241 Nr. 3, 3. Var. AktG) und durfte nicht in das Handelsregister eingetragen werden (BGH, ZNotP 2008, 453). Die rein faktische, gegen 4a Abs. 2 GmbHG verstoßende Verlagerung des Sitzes der Gesellschaft führte zu einem nachträglichen - dem gleichartigen anfänglichen Nichtigkeitsgrund vergleichbaren Satzungsmangel, der die entsprechende Anwendung des 144a Abs. 4, 2. Var. FGG rechtfertigte (BGH, ZNotP 2008, 453). d) Vor der Einführung des 4a GmbHG war den Gesellschaftern nach ganz h.m. die Wahl des Satzungssitzes im Grundsatz freigestellt, wobei allerdings die Rechtsprechung Einschränkungen von diesem Grundsatz vorgenommen hat, wenn es sich um eine missbräuchliche Sitzwahl handelt (vgl. Ulmer/Ulmer, GmbHG, 2005, 4a Rn. 14, aus der Rechtsprechung OLG Stuttgart, GmbHR 1991, 316; OLG Köln, NJW-RR 1987, 1059; BayObLG NJW-RR 1988, 96; Heinrich, in: Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, 19 Rn. 41). Dies könne dann der Fall sein, wenn es sich um einen fiktiven Sitz ohne jeden Bezug zu den Aktivitäten der Gesellschaft handelte und die Wahl nur erfolgt war, um die Zuständigkeit eines Registergerichts mit eintragungsfreundlicher Praxis zu erreichen und oder wenn die Sitzwahl aus anderen Gründen als rechtsmissbräuchlich anzusehen war. Begründet wurde dies u.a. damit, dass die Wahl eines fiktiven Satzungssitzes zur Folge hätte, dass die GmbH dort nicht rechtlich erreichbar ist (OLG Stuttgart, a.a.o.; nach a.a. genügte dies nicht für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs, solange die Gesellschaft nur irgendwo in der Bundesrepublik erreichbar war, s. BayObLG a.a.o. und vgl. Ulmer/Ulmer, a.a.o., Rn. 14). Die Tatsache, dass die Registerpraxis im Anschluss an die Rechtsprechung der Obergerichte bei der Annahme eines Rechtsmissbrauchs regelmäßig sehr zurückhaltend war und deshalb verbreitet als zu liberal angesehen wurde, führte dann zur Einführung

4 Seite 4 des 4a GmbHG (Ulmer/Ulmer, a.a.o., Rn. 14, 3). Als Gründe für die Änderung wurden neben dem Aspekt des Gläubigerschutzes noch die Effizienz der Registerführung sowie die Gewährleistung der Zustellungsmöglichkeit angeführt (BT- Drucks. 13/8444, S. 75). Wessel führt in diesem Zusammenhang aus: Da somit die Wirksamkeit einer Zustellung nach der ZPO von der Erreichbarkeit des Empfängers abhängt, ist letzteres bedeutsam für die Rechtmäßigkeit des Sitzes einer GmbH: Als Sitz kommt danach nur ein Ort in Betracht, an dem nach der ZPO zugestellten werden kann. Ein statutarischer Sitz ist dann nicht willkürlich bzw. missbräuchlich bzw. fiktiv, wenn im betreffenden Ort wirksam zugestellt werden kann. (Wessel, BB 1984, 1057, 1058). 2. Änderung des 4a GmbHG durch das MoMiG und Gesetzesbegründung Durch das am in Kraft getretene MoMiG sind in 4a Abs. 1 GmbHG die Worte im Inland hinzugefügt worden und Absatz zwei ersatzlos aufgehoben worden (vgl. auch 5 AktG n.f.). In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu (BT-Drucksache 16/6140, S. 29): Durch die Streichung des 4a Abs. 2 und der älteren Parallelnorm des 5 Abs. 2 AktG (s. Artikel 5 Nr. 1) soll es deutschen Gesellschaften ermöglicht werden, einen Verwaltungssitz zu wählen, der nicht notwendig mit dem Satzungssitz übereinstimmt. Damit soll der Spielraum deutscher Gesellschaften erhöht werden, ihre Geschäftstätigkeit auch ausschließlich im Rahmen einer (Zweig-)Niederlassung, die alle Geschäftsaktivitäten erfasst, außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets zu entfalten. EU-Auslandsgesellschaften, deren Gründungsstaat eine derartige Verlagerung des Verwaltungssitzes erlaubt, ist es aufgrund der EuGH- Rechtsprechung nach den Urteilen Überseering vom 5. November 2002 (Rs. C- 208/00) und Inspire Art vom 30. September 2003 (Rs. C-167/01) bereits heute rechtlich gestattet, ihren effektiven Verwaltungssitz in einem anderen Staat also auch in Deutschland zu wählen. Diese Auslandsgesellschaften sind in Deutschland als solche anzuerkennen. Umgekehrt steht diese Möglichkeit deutschen Gesellschaften schon aufgrund der Regelung in 4a Abs. 2 GmbHG bzw. in 5 Abs. 2 AktG nicht zur Verfügung. Es ist für ein ausländisches Unternehmen nicht möglich, sich bei der Gründung eines Unternehmens für die Rechtsform der deutschen Aktiengesellschaft bzw. der GmbH zu entscheiden, wenn die Geschäftstätigkeit ganz oder überwiegend aus dem Ausland geführt werden soll. Es ist einer deutschen Konzernmutter nicht möglich, ihre ausländischen Tochtergesellschaften mit der Rechtsform der GmbH zu gründen. Unabhängig von der Frage, ob die neuere EuGH EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit gemäß den Artikeln 43 und 48 EG allein die Freiheit des Zuzuges von Gesellschaften in einen Mitgliedstaat verlangt hat oder damit konsequenterweise auch der Wegzug von Gesellschaften ermöglicht werden muss, sind Gesellschaften, die nach deutschem Recht gegründet worden sind, in ihrer Mobilität unterlegen. In Zukunft soll für die deutsche Rechtsform der Aktiengesellschaft und der GmbH durch die Möglichkeit, sich mit der Hauptverwaltung an einem Ort unabhängig von dem in der Satzung oder im Gesellschaftsvertrag gewählten Sitz niederzulassen, ein level playing field, also

5 Seite 5 gleiche Ausgangsbedingungen gegenüber vergleichbaren Auslandsgesellschaften geschaffen werden. Freilich bleibt es nach dem Entwurf dabei, dass die Gesellschaften eine Geschäftsanschrift im Inland im Register eintragen und aufrechterhalten müssen. Die Neuregelungen zur Zustellung in Deutschland erhalten durch die Mobilitätserleichterungen zusätzliches Gewicht. Zur Folgeänderung in 8 GmbHG heißt es dann (a.a.o., S. 35): Die Klarstellung ist insbesondere auch angesichts der vorgeschlagenen Änderung des 4a (vgl. Nummer 4) geboten, nach der die Geschäftstätigkeit der GmbH auch ganz oder überwiegend aus dem Ausland geführt werden kann. Diese Änderung wird zu einem Anstieg der Fälle führen, in denen der zu belehrende Geschäftsführer im Ausland weilt, so dass eine klare Regelung erforderlich ist. Erwähnenswert ist noch die Äußerung des Bundesrates zur Änderung des 4a GmbHG, und zwar im Zusammenhang mit 15a InsO-E (BT-Drucksache, a.a.o., S. 72): Das beabsichtigte MoMiG ermöglicht durch Änderung des 4a GmbHG Gesellschaften mit beschränkter Haftung erstmals, in Deutschland lediglich einen statuarischen Satzungssitz zu unterhalten, während der gesamte Geschäftsbetrieb im Ausland angesiedelt ist. Gleichartige Änderungen sind für Aktiengesellschaften vorgesehen. 3. Rechtslage seit dem : uneingeschränkte Zulässigkeit eines fiktiven statutarischen Gesellschaftssitzes? Rechtsprechung zur Frage eines rein fiktiven Satzungssitzes liegt noch nicht vor. Sämtliche Stellungnahmen in der Literatur zu 4a GmbHG n.f. gehen aber davon aus, dass mit dem neuen Recht Satzungssitz und Verwaltungssitz nicht mehr übereinstimmen müssen. So schreibt etwa Wicke (in: GmbHG, 2008, 4a Rn. 1, Hervorhebungen im Original): Sitz is des 4 a ist der gesellschaftsvertraglich bestimmte Sitz, der sog. Satzungssitz. Davon zu unterscheiden ist der Verwaltungssitz, der den tatsächlichen örtlichen Ausübungsbereich der Gesellschaft beschreibt. Während nach 4 a Abs. 2 af der Satzungssitz regelmäßig der Ort sein musste, an dem sich der Betrieb oder die Geschäftsleitung oder die Verwaltung der Gesellschaft befindet, muss gemäß der aufgrund MoMiG geänderten neuen Rechtslage der Verwaltungssitz nicht zwingend mit dem Satzungssitz übereinstimmen (RegE MoMiG S. 65). Damit soll es einer deutschen GmbH ermöglicht werden, ihre Geschäftstätigkeit ausschließlich außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes zu entfalten. Ungeachtet der Zulässigkeit eines ausländischen Verwaltungssitzes benötigt die GmbH nach neuer Rechtslage in jedem Fall eine inländische Geschäftsanschrift ( 8 Abs. 4 Nr. 1), die Anknüpfungspunkt für die öffentliche Zustellung von Schriftstücken ist ( 15 a, 31 HGB, 185 Nr. 2 ZPO).

6 Seite 6 a) Dass es mit Inkrafttreten des MoMiG zulässig ist, dass eine GmbH einen vom Satzungssitz abweichenden Verwaltungssitz im Ausland hat, wird, soweit ersichtlich, in der zum neuen Recht erschienenen Literatur ohne weiteres bejaht (s. Bormann/König, DnotZ 2008, 652, 658; Opgenhoff, in: Bormann/Kauka/Ockelmann, Handbuch GmbH- Recht, 2008, Kap. 2 Rn. 47; Heckschen, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 2. Aufl. 2009, 4 Rn. 77; Oppenhoff, BB 2008, 1630, 1633; Böhringer, BWNotZ 2008, 104, 105; Wachter, NotBZ 2008, 361, 382; Bayer/Schmidt, LMK 2008, ; Binnewies, GmbHStB 2008, 269, 271). Die Neuregelung wird teilweise auch in der Weise umschrieben, dass der deutsche Gesetzgeber hiermit für in Deutschland gegründete Kapitalgesellschaften die Sitztheorie aufgegeben und sich für die Gründungstheorie entschieden hat (Hirte, NZG 2008, 761, 766; für ausländische Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland gilt die Sitztheorie jedoch außerhalb des Anwendungsbereichs des EG-Vertrages fort, wie der BGH kürzlich entschieden hat, s. Urt. v , II ZR 158/06, II ZR 290/07, NZG 2009, 68 = GmbHR 2009, 138 = ZIP 2009, 24, Trabrennbahn ). Diskutiert wird allerdings die Frage, ob die Neufassung des 4a GmbHG überhaupt geeignet ist, die vom Gesetzgeber gewollte Möglichkeit der Verwaltungssitzverlegung in das Ausland uneingeschränkt zu schaffen. Denn dann, wenn der Verwaltungssitzstaat seinerseits der Sitztheorie folgt, geht so die Argumentation der in der Literatur wohl herrschenden Auffassung mit der Verlegung nach wie vor ein Statutenwechsel zum ausländischen Recht hin einher, so dass das deutsche Gesellschaftsrecht in dieser Konstellation überhaupt keine Anwendung mehr findet (Kindler, AG 2007, 721, 722). Die deutsche Rechtsordnung könne eine Gesellschaft mit Verwaltungssitz in einem Sitztheorie-Staat nicht einerseits kollisionsrechtlich als ausländische Gesellschaft qualifizieren und andererseits sachrechtlich als inländische (Preuß, GmbHR 2007, 57, 60). Nach dieser Auffassung die aber in EU-/EWR-Sachverhalten die Sitztheorie außer Acht lässt und die Gründung in Deutschland genügen lässt (modifizierte Sitztheorie, etwa Peters, GmbHR 2008, 245 ff.) wird 4a GmbHG erst dann seine vollständige Wirksamkeit in der Praxis erlangen, wenn auch das deutsche internationale Gesellschaftsrecht dahingehend geändert wird, dass die Anwendung des deutschen Gesellschaftsrechts auch bei ausländischem Verwaltungssitz lückenlos sichergestellt ist (Kindler, AG 2007, 721, 722; Hirte, a.a.o.; Preuß, GmbHR 2007, 57, 59 f; Lieder/Kliebisch, BB 2009, 338; Wachter, GmbHR 2009, 142). Nach der Gegenansicht enthält 4a GmbHG eine implizite Kollisionsnorm, die die (Fort-)Existenz der Gesellschaft nach deutschem Gesellschaftsstatut unabhängig vom Verwaltungssitz zulässt (Hofmann, ZIP 2007, 1581; Fingerhuth/Rumpf, IPrax 2008, 90; Tebben, RNotZ 2008, 441, 447; Frobenius, DStR 2009, 487, 491). Nicht zur Klärung der Rechtslage beigetragen hat das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom in der Rechtssache Cartesio (NJW 2009, 569 = NZG 2009, 61): In der Entscheidung ging

7 Seite 7 es um die Frage, ob die europarechtlichen Grundfreiheiten die Zulässigkeit der Verlegung des Verwaltungssitzes bei Beibehaltung des Gesellschaftsstatuts gebieten. Der EuGH hat die Frage und damit einen europarechtlichen Anspruch auf formwahrenden Wegzug verneint, was aber für die hier zu erörternde Problematik nur insoweit ergiebig ist, als nunmehr geklärt ist, dass es nicht europarechtswidrig gewesen wäre, wenn es der GmbH-Gesetzgeber bei dem Erfordernis eines inländischen Verwaltungssitzes belassen hätte (hierzu Knof/Mock, ZIP 2009, 30, 33: vorauseilender Gehorsam des deutschen Gesetzgebers; Leible/Hoffmann, BB 2009, 58; Meilicke, GmbHR 2009, 92, 93; Frobenius, DStR 2009, 487; Kindler, NZG 2009, 130; zur Diskussion um die Zulässigkeit eines formwechselnden Wegzugs Teichmann, ZIP 2009, 393). Im vorliegenden Fall bedarf die soeben dargestellte Frage allerdings keiner Entscheidung: Da das Vereinigte Königreich bekanntermaßen der Gründungstheorie folgt, ergibt sich kein Konflikt zwischen deutscher Sitztheorie sofern diese denn als Kollisionsregel auch für deutsche GmbHs noch anwendbar ist und deutschem Sachrecht ( 4a GmbHG). Im Vereinigten Königreich würde die Gesellschaft aufgrund ihrer Gründung in der Bundesrepublik ebenso als deutsche Gesellschaft angesehen wie in der Bundesrepublik. b) Eine andere, hiervon zu unterscheidende Frage ist diejenige, ob der Satzungssatz frei gewählt werden kann oder ob, wie das Registergericht hier zu meinen scheint, irgendeine Beziehung zwischen Satzungssitz und Tätigkeit der GmbH bestehen muss. Zum früheren Recht ( 4a Abs. 2 GmbHG) entsprach dies der ganz überwiegenden Auffassung: Denn nach 4a Abs. 2 GmbHG musste der satzungsmäßige Sitz der Gesellschaft an den Betriebsort, an den Ort der Geschäftsleitung oder an den Ort der Verwaltung anknüpfen (s.o. Ziff. 1, a). In der Literatur wird die Neuregelung soweit ersichtlich allgemein so verstanden, dass mit der Abschaffung des 4a Abs. 2 GmbHG der Satzungssitz keine irgendwie geartete Beziehung zur Tätigkeit der Gesellschaft mehr haben muss, sondern ohne Einschränkungen frei gewählt werden kann (Wälzholz, in: Tillmann/Wälzholz/Schiffers, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 5. Aufl. 2008, Teil 1 Rn. 44; Preuß, GmbHR 2007, 58 ff.; Wicke, GmbHG, 4a Rn. 5; Opgenhoff, in: Bormann/Kauka/Ockelmann, Handbuch GmbH-Recht, 2008, Kap. 2 Rn. 47: bloße Briefkastenanschrift genügt; im Vereinsrecht wo es eine dem 4a Abs. 2 GmbHG a.f. entsprechende Regelung niemals gab, ist die Frage nach wie vor umstritten, für Zulässigkeit eines fiktiven Satzungssitzes bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs die h.m., s. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl. 2009, 24 Rn. 2: postalische

8 Seite 8 Erreichbarkeit genügt), d.h. auf jeden realen Inlandsbezug des Satzungssitzes verzichtet worden ist (Kindler, AG 2007, 721, 722). c) Fraglich ist, ob nach Streichung des 4a Abs. 2 GmbHG a.f. wieder auf die vor dessen Einführung geltenden Grundsätze über die rechtsmissbräuchliche Wahl eines Satzungssitzes zurückgegriffen werden kann bzw. muss. Dies könnte damit begründet werden, dass das allgemeine, aus 242 BGB herzuleitende Verbot des Rechtsmissbrauchs auch für den Inhalt des Gesellschaftsvertrages gilt und mangels spezialgesetzlichen Korrektivs ( 4a Abs. 2 GmbHG a.f.) nunmehr eine Missbrauchskontrolle hinsichtlich der Sitzwahl stattzufinden habe. Jedenfalls bei der Gründung von Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Ausland kann die Wahl eines fiktiven Satzungssitzes als solche unseres Erachtens schon deshalb nicht unzulässig sein, weil bei einer solchen Gesellschaft von vornherein ein Inlandsbezug des Satzungssitzes nicht zwingend erforderlich sein kann. Bei einer solchen Gesellschaft besteht der einzige notwendige und gleichzeitig hinreichende Inlandsbezug darin, dass sie in Deutschland registriert ist und hier ihren Satzungssitz hat (Gründungstheorie). Dass bei einer Verlegung des Verwaltungssitzes von der Bundesrepublik in das Ausland insoweit strengere Anforderungen gelten sollen, d.h. die Wahl des Satzungssitzes nicht im Grundsatz freigestellt ist, kann unseres Erachtens aus dem Gesetz nicht hergeleitet werden. Es wäre auch nicht erkennbar, welche Kriterien bei einer Verlagerung des Verwaltungssitzes in das Ausland für den Satzungssitz in Deutschland maßgeblich sein sollen: Früherer Verwaltungssitz? (Wohn)sitz der Gesellschafter? Wenn aber bei Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Ausland kein realer Inlandsbezug erforderlich ist, wäre es inkonsequent, für reine Inlandsgesellschaften noch einen irgendwie gearteten realen Bezug zwischen Satzungssitz und Verwaltungssitz zu verlangen (hierzu auch Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90 ff.). Zwar mag der Gesetzgeber mit der Abschaffung des 4a Abs. 2 GmbHG in erster Linie das Ziel verfolgt haben, auch GmbHs mit Verwaltungssitz im Ausland zu ermöglichen. Dies rechtfertigt es unseres Erachtens jedoch nicht, bei Gesellschaften ohne Verwaltungssitz im Ausland strengere Maßstäbe anzulegen als bei Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Ausland. Zur Parallelvorschrift des 5 AktG n.f. führt etwa H.P. Westermann aus (in: Bürgers/Körber, AktG, 2007, 5 Rn. 10): Die Neuregelung ist trotz ihrer Herkunft aus dem Europarecht nicht auf eine Wahl des Verwaltungssitzes im Europäischen Ausland beschränkt.

9 Seite 9 Zu 106 HGB n.f. wird in der Literatur Entsprechendes vertreten. Von Gerkan/Haas führen hierzu aus (in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, 106 Rn. 11): Umstritten war zum bisherigen Recht, ob die Gesellschafter einen vom effektiven Verwaltungssitz abweichenden Sitz der Gesellschaft festlegen können (fiktiver Verwaltungsssitz). Die überwiegende Ansicht hat das bislang abgelehnt. Dies wird man so nicht mehr vertreten können. Der Gesetzgeber hat durch die Streichung des 4a Abs. 2 GmbHG (zumindest für die Kapitalgesellschaften) zum Ausdruck gebracht, dass die Gesellschafter den Sitz der GmbH frei bestimmen und damit abweichend vom Verwaltungssitz festlegen können. Warum für die OHG anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich... Ob dem zuzustimmen ist, kann hier dahinstehen (für die Anwendung der Sitztheorie auf Personengesellschaften nach wie vor die h.m., dagegen auch etwa Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90; ausf. Koch, ZHR 173 (2009), 101 ff.). In jedem Fall ist im GmbH- Recht durch das Erfordernis der Angabe einer inländischen Geschäftsanschrift ( 8 Abs. 4 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 GmbHG) und die durch das MoMiG in Kraft getretenen Änderungen im HGB ( 15a, 31 HGB n.f.) sowie durch 185 Nr. 2 ZPO n.f. ist sichergestellt, dass Willenserklärungen der Gesellschaft zugehen und Zustellungen vorgenommen werden können, unabhängig vom satzungsmäßigen Gesellschaftssitz (vgl. für Personengesellschaften auch 106 HGB n.f.). Dementsprechend führt Wachter aus (ZNotP 2008, 361, 382): Die Geschäftsanschrift kann frei gewählt werden. Die Geschäftsanschrift muss sich weder am Satzungssitz noch am Verwaltungssitz der Gesellschaft befinden. An der angegebenen Geschäftsanschrift muss die Gesellschaft auch keinen Betrieb haben. Ein fiktiver Satzungssitz ist unseres Erachtens also im Grundsatz zulässig und kann nicht beantstandet werden. Diese Gesetzesauslegung schließt es nicht aus, dass in eng begrenzten Ausnahmefällen die Wahl eines bestimmten Satzungssitzes auch in Zukunft als rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig anzusehen ist. Denn das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot gilt auch nach Inkrafttreten des MoMiG fort und muss im Grundsatz auch für die Wahl des Satzungssitzes Geltung beanspruchen. Ein solcher Rechtsmissbrauch kann jedoch nicht schon damit begründet werden, dass zu dem gewählten Satzungssitz kein Bezug besteht ( fiktiver Satzungssitz ), sondern bedarf des Hinzutretens weiterer, den Rechtsmissbrauch im Einzelfall begründender Umstände. Nicht die Zulässigkeit der Wahl eines fiktiven Satzungssitzes bedarf also der Darlegung und Begründung (etwa durch Nachweis eines sachlichen Grundes ), sondern ihre (ausnahmsweise) Unzulässigkeit. Denkbar ist etwa, dass ein bestimmter Satzungssitz und damit ein bestimmtes Registergericht gewählt wird, um die Eintragung

10 Seite 10 einer am Verwaltungssitz unzulässigen, weil irreführenden Firma zu erreichen. Die Grenzen eines solchen Forum Shoppings im Registerrecht und die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen Sitzwahl sind in der Literatur noch nicht abschließend aufgearbeitet worden. Es bleibt abzuwarten, unter welchen Voraussetzungen die obergerichtliche Rechtsprechung die Wahl eines bestimmten Satzungssitzes als rechtsmissbräuchlich ansehen wird. Allein mit dem Fehlen eines realen Bezugs und der mangelnden Erreichbarkeit der Gesellschaft an diesem Ort kann die Eintragung einer Gesellschaft an einem bestimmten Ort unseres Erachtens jedenfalls nicht mehr abgelehnt werden. Auch mit der großzügigeren Eintragungspraxis des Gerichts am Satzungssitzes kann unseres Erachtens die Unzulässigkeit einer entsprechenden Sitzwahl nicht begründet werden, da sämtliche Registergerichte in Deutschland als gleichwertig anzusehen sind und ein Amtsgericht nicht dazu befügt ist, die Eintragungspraxis eines anderen Amtsgerichts zu überprüfen und aus einer angeblichen rechtswidrigen Praxis Schlussfolgerungen für die Sitzverlegung zum Sitz dieses Gerichts zu ziehen. 4. Sitzverlegung bestehender GmbHs/ Übergangsrecht Ob die unter Ziff. 3 beschriebene Freiheit bei der Wahl des Satzungssitzes auch von Altgesellschaften uneingeschränkt in Anspruch genommen werden kann, wird in der Literatur, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich erörtert. Unseres Erachtens ist auf den allgemeinen Grundsatz zurückzugreifen, dass das MoMiG ab dem Datum seines Inkrafttretens auch auf Altgesellschaften anwendbar ist. Wegen des Erfordernisses der Angabe einer inländischen Geschäftsanschrift verweisen wir auf 3 EGGmbHG.