GmbHG 5, 86 Euro - Gründung einer GmbH schon 1998; Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags. I. Zum Sachverhalt

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 1336# letzte Aktualisierung: 14. Februar 1999 GmbHG 5, 86 Euro - Gründung einer GmbH schon 1998; Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags I. Zum Sachverhalt Zu Ihrer Urkunde vom wurde eine GmbH gegründet. Laut Auskunft der Beteiligten konnten sie eine Einzahlung des Stammkapitals im Jahre 1998 nicht mehr schaffen. Aus diesem Grunde erfolgte die Gründung bereits in Euro, die Einzahlung wurde im Jahre 1999 vorgenommen. Die Anmeldung zum Handelsregister ging im Jahre 1999 beim Handelsregister ein. Die Zwischenverfügung vom macht das Registergericht N. geltend, am Gründungstag habe noch 5 GmbHG a. F. gegolten. Danach sei ein in DM lautendes Stammkapital vorgeschrieben gewesen. Der Gesellschaftsvertrag sei nichtig. Nach telefonischer Rücksprache mit dem Richter vertritt dieser die Auffassung, für die anwendbare Fassung des GmbHG sei weder der Zeitpunkt der Eintragung der GmbH noch der Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung beim Gericht maßgebend, sondern der Zeitpunkt der Errichtung der Gründungsurkunde. Nach Auffassung des Richters konnten daher bis Gründungen nur so erfolgen, daß entweder die Registeranmeldung noch im Jahre 1998 beim Registergericht eingereicht wird oder daß die Gründung in DM erfolgt und dann wenige Tage später im Wege eines Nachtrages nach dem dann geltenden Recht auf Euro umgestellt wird. Dies habe der Gesetzgeber so gewollt, eine andere Möglichkeit bestehe nicht. Deutsches Notarinstitut Kaiserstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de Internet:

2 Seite 2 II. Fragestellung 1. War es zulässig, am eine GmbH mit einem in Euro festgesetzten Stammkapital zu gründen, wenn die Vorlage der Registeranmeldung beim Gericht und demgemäß zwingend auch die Eintragung der GmbH in das Handelsregister erst im Jahre 1999 erfolgen? 2. Ist eine Neugründung erforderlich; wenn ja, kann dabei auf die Gründungsurkunde aus dem Jahre 1998 Bezug genommen werden? Ist eine Registeranmeldung zu erstellen? 3. Inwieweit hat diese Rückwirkung, so daß vor der Bestätigung im Namen der GmbH abgeschlossene Geschäfte als für diese getätigt gelten? (Soweit eine Neugründung erforderlich ist, kann eine Rückwirkung ja wohl nicht in Betracht kommen?) III. Zur Rechtslage 1. Grundsätzlich ist erst am mit der dritten Stufe der europäischen Wirtschafts- und Währungsunion der Euro als neue einheitliche Währung eingeführt worden. Gleichzeitig ist das Gesetz zur Einführung des Euro (Euroeinführungsgesetz Euro-EG) vom (BGBl I, 1242) mit zahlreichen Änderungen auch im GmbH-Recht in Kraft getreten. Daraus ist zunächst grundsätzlich zu schließen, daß bis zum noch das alte GmbHG Gültigkeit hatte. Dort sah 5 GmbHG ein Stammkapital von mindestens ,00 DM und Geschäftsanteile von mindestens 500,00 DM sowie eine Teilbarkeit von 100,00 DM vor. Erst ab gilt die neue Fassung des 5 GmbHG, in dem ein Mindestbetrag von ,00 Euro, Stammeinlagen von mindestens 100 Euro und eine Teilbarkeit der Stammeinlagen von 50 Euro festgelegt sind. Fraglich ist daher, ob schon am die neue erst ab geltende Gesetzeslage bei der Gründung einer GmbH umgesetzt werden konnte. 2. Die hierzu bisher zu findenden Literaturäußerungen sind noch sehr spärlich und uneinheitlich.

3 Seite 3 Kopp/Schuck (Der Euro in der notariellen Praxis 1998, 15) führen aus, daß es zur Zeit der Errichtung der Gründungsurkunde noch keine gesetzliche Grundlage für eine Gesellschaftsgründung in Euro gibt. Allerdings gelten im Zeitpunkt des Entstehens der Gesellschaft mit Eintragung im Handelsregister die Gesetzesänderungen des Euro-EG. Bedenken könnten im Hinblick auf die Entstehung der Vorgesellschaft bestehen. Die in der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag genannten Euro-Beträge könnten aber als DM-Beträge ausgelegt werden, wenn sie beispielsweise im Zusammenhang mit Aktivitäten der Vorgesellschaft für Haftungsfragen relevant würden. Ob eine solche Tatsache, die erst in Zukunft wirksam werden soll, bereits vorher in das Handelsregister eingetragen oder zumindest angemeldet werden könne, sei offen. Anläßlich der Änderung des AktG zum war die Frage bejaht worden, daß eine Satzungsänderung mit Hinweis auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eintragung selbst vorzeitig eingetragen werden kann (vgl. Eckardt, Satzungsänderung aufgrund des neuen AktG, NJW 1967, 369, 372). Im übrigen werde die Eintragung einer Tatsache, die erst zu einem zukünftigen Zeitpunkt wirksam werden solle, abgelehnt (Keidel/Schmatz/Stöber, Registerrecht, 6. Aufl., Rn. 17 c). Die Anmeldung einer erst in Zukunft wirksam werdenden Tatsache müßte demgegenüber zulässig sein (a. A. Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., 12 Rn. 2, wonach sich die Anmeldung auf Geschehenes beziehen müsse). Schon im Wegweiser zum Euro (BNotK-Intern, Ausgabe 2/1998, S. 3 = Beilage zu DNotI-Report 6/1998) halten dieselben wohl eine Euro-Gründung auch schon im Jahr 1998 für möglich. Die Handelsregisteranmeldung dürfte allerdings frühestens am erfolgen, da es sich sonst um eine sog. Altgesellschaft handele, die nur auf DM lauten könne. Mayer (DAI-Skript, Neues GmbH-Recht und Euro-Umstellung vom , S. 8) hält es nicht für möglich, daß eine Handelsregisteranmeldung mit dem Inhalt erfolge, die Eintragung erst nach einem bestimmten Datum vorzunehmen. Da mit Gründung der GmbH beim Notar eine Vor-GmbH entstehe, spreche vieles dafür, daß eine Gründung in Euro vor dem nicht möglich war, da die Änderungen der Vorschriften auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten sind (vgl. Art. 16 Euro-EG). Von notarieller Seite war zu hören, daß z. B. das Registergericht Bensheim ebenfalls die Ansicht vertritt, daß die Gründung einer GmbH mit den Euro-Beträgen des neuen 5 GmbHG nicht möglich

4 Seite 4 sei, da der Gesellschaftsvertrag nichtig sei. Vom Registergericht München war demgegenüber zu hören, daß dieses die Euro-Gründung auch in 1998 schon für wirksam hielt und zumindest bei Anmeldungen im Jahr 1999 einträgt. 3. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen bleibt u. E. festzustellen, daß die Bestimmung von ,00 Euro als Stammkapital und eine entsprechend darauf abgestimmte Stammeinlage in Euro dem am gültigen 5 Abs. 1 (Mindestkapital von ,00 DM) und 5 Abs. 3 GmbHG (Teilbarkeit der Stammeinlagen durch 100,00 DM) widersprach. Darüber hinaus müßte das Stammkapital grundsätzlich in deutscher Währung im Gesellschaftsvertrag angeführt werden (Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl. 1992, 5 Rn. 8; Scholz/Winter, GmbHG, 8. Aufl. 1993, 5 Rn. 14). Grundsätzlich hat das Registergericht die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen bzgl. der Stammkapitalhöhe und der Stammeinlagenteilbarkeit vor der Eintragung zu prüfen (Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl. 1996, 9 c Rn. 3). Ist die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet und angemeldet hat das Gericht die Eintragung abzulehnen ( 9 c GmbHG). Dies gilt auch für einen Verstoß von Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag nach 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GmbHG gegen 5 Abs. 3 GmbHG. Allerdings ist nach ganz h. M. nicht der gesamte Gesellschaftsvertrag nichtig, sondern lediglich diejenigen gegen das Gesetz verstoßenden Satzungsklauseln. Zur Angabe der Stammeinlage in anderer als deutscher Währung wurde insbesondere in der Zeit nach der Währungsumstellung vertreten, daß diese den Gesellschaftsvertrag nicht ungültig machen (Hachenburg, GmbHG, 6. Aufl. 1956, 5 Anm. 9). Eine derartige Stammeinlage könne zwar vom Registerrichter zurückgewiesen werden. Trage er sie dennoch ein, so bestehe die Gesellschaft. Es liege keine Vorschrift vor, deren Verletzung einen wesentlichen Punkt des Gesellschaftsorganismus berührt. Es fehle hier auch an dem Muß des Gesetzes (Verweis auf Brodmann, Anm. 3 b, Feine, S. 100; a. A. Scholz, Anm. 7). Ganz allgemein zu einem Verstoß gegen 5 Abs. 1 GmbHG wird auch in der neueren Literatur vertreten, daß eine solche Festsetzung des Stammkapitals und der Stammeinlage nichtig sei (Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl. 1996, 5 Rn. 12; Scholz/Winter, GmbHG, 8. Aufl. 1993, 5

5 Seite 5 Rn. 35; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl. 1992, 5 Rn. 17 spricht von Unwirksamkeit). Erfolge dennoch die Eintragung im Handelsregister, entstehe die GmbH zwar wirksam (Baumbach/Hueck, a. a. O., 5 Rn. 13). Die Fehlerhaftigkeit einzelner Satzungsklauseln führe nicht etwa zur Nichtigkeit des ganzen Gesellschaftsvertrages einschließlich der Bestimmungen über den Unternehmensgegenstand, da die Vorschrift des 139 BGB im Gesellschaftsrecht nicht anwendbar sei (Hachenburg/Ulmer, a. a. O., 5 Rn. 17; a. A. Baumbach/Hueck, a. a. O., 5 Rn. 12, der ohne weitere Begründung Nichtigkeit des ganzen Gesellschaftsvertrages annimmt). Ganz einhellig wird angenommen, daß die Nichtigkeitsklage nach 75 Abs. 1 GmbHG oder eine Amtslöschung nach 144 FGG nur für den seltenen Ausnahmefall in Betracht komme, daß der Gesellschaftsvertrag überhaupt keine Bestimmungen über die Höhe des Stammkapitals enthält. In den Fällen sonstiger Verstöße gegen 5 Abs. 1 3 GmbHG wie hier bestehe hingegen nur das Risiko der Amtsauflösung nach 144 a FGG (Scholz/Winter, a. a. O., 5 Rn. 35; Baumbach/Hueck, a. a. O., 5 Rn. 13; Hachenburg/Ulmer, a. a. O., 5 Rn. 17; Rowedder/Rittner/Schmitt/Leithoff, GmbHG, 3. Aufl. 1997, 5 Rn. 16). Daher ist u. E. hier allenfalls Nichtigkeit der betreffenden Satzungsklauseln bzgl. des Stammkapitals und der Stammeinlagen und nicht Nichtigkeit des gesamten Gesellschaftsvertrages anzunehmen. Im hier vorliegenden Fall erscheint es sogar zweifelhaft, ob auch nur die auf Euro lautende Satzungsklausel nichtig ist. 75 GmbHG beschränkt die Nichtigkeitsklage gegen die Gesellschaft ausdrücklich auf die Fälle, daß der Gesellschaftsvertrag überhaupt keine Bestimmungen über die Höhe des Stammkapitals oder über den Gegenstand des Unternehmens enthält. Aus der Tatsache, daß der Gesetzgeber zum Zeitpunkt der Beurkundung der hier vorliegenden GmbH-Satzung bereits definitiv über die Einführung des Euro zum entschieden hat, läßt den Verstoß gegen die noch geltenden Regelungen des 5 GmbHG hier nicht sehr gravierend erscheinen. Nichtigkeit wird im Gesellschaftsrecht allerdings allgemein nur bei sehr gravierenden Mängeln angenommen. So stellt z. B. 241 Nr. 3 AktG ausdrücklich darauf ab, daß dem Wesen der Aktiengesellschaft oder dem Gläubigerschutz bzw. öffentlichen Belangen nicht widersprochen werden darf. Im hier vorliegenden Fall ist zwar das Mindestkapital von DM ,-- mit ,-- Euro unterschritten. Bei der Vor- GmbH gibt es aber noch kein endgültig geschütztes Stammkapital. Dies zeigt sich daran, daß im Stadium der Vor-GmbH z. B. eine ursprünglich beurkundete Höhe des Stammkapitals von DM

6 Seite ,-- ohne förmliche Kapitalherabsetzung auf DM ,-- geändert werden kann. Durch die Änderung der Gesetzeslage zum ist auch das zulässige Mindestkapital auf ,-- Euro verringert, so daß diese Bestimmung nach neuem Recht eingehalten wird. Die Gründerhaftung beim Scheitern der Eintragung der GmbH ist nach der neuesten BGH-Rechtsprechung regelmäßig unbeschränkt. Die Differenzhaftung, Vorbelastungshaftung oder Unterbilanzhaftung stellen alle auf den Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister ab. Daher ist u. E. hier keine Gläubigergefährdung ersichtlich, allein dadurch, daß hier mit ,-- Euro gegründet wurde. Allgemein ist jedenfalls bei konstitutiven Eintragungen maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der Eintragung, allenfalls der Anmeldung jedenfalls nicht der Beurkundung der Satzung. Auch der Gesetzgeber stellt bei der Übergangsvorschrift des 86 GmbHG immer nur auf die Anmeldung bzw. die Eintragung im Register ab. Die Gründung selbst wird niemals als Anknüpfungspunkt verwendet. Nach 86 Abs. 2 S. 1 GmbHG läßt es bei Gesellschaften, die zwischen dem und dem zum Handelsregister angemeldet und in das Register eingetragen werden der Gesetzgeber insbesondere zu, daß Stammkapital und Stammeinlagen auch auf Deutsche Mark lauten. Diese krummen DM-Beträge müssen nach 86 Abs. 2 S. 2 GmbHG schon die ab geltenden Mindestbetrags und Teilbarkeitsregeln in Euro beachten. Daraus kann u. E. geschlossen werden, daß der Gesetzgeber die Gründung einer solchen GmbH mit krummen DM-Beträgen, die sich aus der Berechnung der glatten Euro-Beträge (25.000,-- Euro Mindestkapital und Teilbarkeit durch 50 Euro) ergeben, schon im Jahr 1998 zulassen wollte, wenn nur die Anmeldung nach dem erfolgt. Auch wenn der Euro als Währung in 1998 noch nicht bestand, kann kein Unterschied bestehen zwischen einer GmbH-Gründung mit ,-- Euro oder mit ,75 DM. Beide Größen verstoßen zwar gegen das 1998 geltende Recht in 5 Abs. 1 und Abs. 3 GmbHG waren ausweislich des 86 Abs. 2 S. 1 GmbHG aber vom Gesetzgeber als zulässig angesehen worden, soweit nur die Anmeldung erst nach dem erfolgt. In diese Richtung argumentiert auch das LG Nürnberg im Beschl. v (nicht veröffentlicht). Es hält die Eintragung der Euro-GmbH hauptsächlich aber deshelb für zulässig, auch wenn die Gründung schon 1998 erfolgte, weil die ordnungsgemäße Einrichtung und Anmeldung der GmbH vom Registergericht nur auf den Zeitpunkt der Anmeldung bezogen geprüft werden dürfe. 4. Darüber hinaus ist die Rechtslage u. E. hier besonders gelagert, da die am beurkundete Satzungsklauseln ab dem den gesetzlichen Anforderungen des GmbHG entsprechen.

7 Seite 7 Daher ist u. E. daran zu denken, eine Heilung der ursprünglich wegen Gesetzesverstoß nichtigen Satzungsklauseln anzunehmen. Denn ab verstoßen diese nicht mehr gegen ein Gesetz. Eine Gründung in glatten DM-Beträgen war am nicht mehr möglich, wenn die Anmeldung dieser GmbH nicht noch im Jahr 1998 zu realisieren war. Die ursprünglich in einer Gründungssatzung am rechtmäßigen Satzungsbestimmungen über das Stammkapital und die Stammeinlagen (in DM) dürften wohl durch die Änderung des 5 Abs. 3 GmbHG zum nichtig geworden sein (vgl. ausführlich DNotI-Report Heft 4/1999, Gutachten im Faxabruf Nr. 1333). Dann erscheint es u. E. nur konsequent, die ursprünglich eventuell nichtige Satzungsbestimmung in Euro durch die Gesetzesänderung zum als wirksam anzusehen. Ansonsten hätte der Gesetzgeber zumindest faktisch GmbH-Gründungen Ende 1998 ohne spätere Nachbesserung unmöglich gemacht. Das erklärte Ziel der gesetzlichen Änderungen und der Übergangsregelungen war aber gerade, eine möglichst unkomplizierte und reibungslose Umstellung auf den Euro zu ermöglichen. Im weitesten Sinne vergleichbar erscheint uns die Konstellation zu 3 WährG, der mit Wirkung zum ebenfalls weggefallen ist und zum Teil durch den neuen 2 Preisangabengesetz i. V. m. der Preisklauselverordnung ersetzt wurde. Soweit der betroffene Sachverhalt durch endgültige bestandskräftige Versagung der Genehmigung noch nicht abgeschlossen war, werden ehemals genehmigungsbedürftige und damit schwebend unwirksame Verträge mit Wegfall des 3 WährG mit Wirkung zum uneingeschränkt wirksam, soweit sie nicht unter den neuen Genehmigungsvorbehalt des 2 Preisangabengesetz fallen (vgl. dazu ausführlich Görk, DNotI-Report 1998, 195 ff.). Soweit dies im Gesellschaftsvertrag vom vorgesehen war, ist es u. E. auch denkbar, daß der Gesellschaftsvertrag von vornherein erst mit Wirkung zum beurkundet wurde. Grundsätzlich kann auch ein erst in der Zukunft wirksam werdendes Rechtsgeschäft wirksam beurkundet werden. Der Abschluß von Gesellschaftsverträgen mit erst zukünftiger Wirksamkeit erscheint nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre möglich. Dann wäre hier aber wohl erst eine Vor- GmbH zum entstanden. Demgegenüber wurden die bisher im Namen der GmbH i. Gr. abgeschlossenen Geschäfte u. E. schon seit dem für diese getätigt und sind einer durch Gründungsurkunde entstandenen Vor-

8 Seite 8 GmbH zuzurechnen, auch wenn einzelne Klauseln dieses Gesellschaftsvertrages für unwirksam anzusehen wären. Denn der Gesellschaftsvertrag selbst ist nach oben dargestellter ganz h. M. dadurch nicht unwirksam, so daß u. E. jedenfalls eine Vor-GmbH wirksam entstanden ist. Im Ergebnis neigen wir dazu, hier die wirksame Entstehung einer Vor-GmbH zum und eine Heilung der zunächst unwirksamen Gesellschaftsvertragsklauseln über das Stammkapital und der Stammeinlage durch Gesetzesänderung zum anzunehmen. Konsequenterweise, müßte das Registergericht hier die schon am auf ,00 Euro gegründete GmbH auch eintragen. Mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung und ausdrücklicher Erörterungen in der Literatur erscheint die Rechtslage jedoch derzeit noch unsicher. 5. Für die Richtigkeit dieser unserer Ansicht spricht u. E. auch, daß eine evtl. erforderliche Nachbeurkundung eine sonderbare Konstellation ergäbe. Die Ansicht des Registergerichts Nürnberg, daß der gesamte Gesellschaftsvertrag nichtig ist, widerspricht der ganz h. M. zum GmbH-Recht (s. o.). Wenn aber allenfalls die einzelnen Gesellschaftsvertragsklauseln, in denen das Stammkapital und die Stammeinlagen festgelegt sind, unwirksam wäre, wäre jedenfalls keine Neugründung erforderlich, sondern nur eine Nachbeurkundung dieser Klauseln. Diese sind aber zum jetzigen Zeitpunkt zweifelsfrei inhaltlich korrekt. Eine Änderung des Gesellschaftsvertrages durch die Nachbeurkundung kommt somit nicht in Frage. Allenfalls könnte man an eine bloße Bestätigung dergestalt denken, daß die bereits zum beurkundeten Gesellschaftsvertragsklauseln mit gleichem Inhalt jetzt wirksam werden sollen. Dies erscheint jedoch überflüssig, da bereits durch die Gesetzesänderung am der ursprüngliche Verstoß gegen die aktuelle Rechtslage beseitigt wurde. Inhaltlich ist die Klausel bereits seit richtig, vom Willen der Gründungsmitglieder getragen und auch beurkundungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sollte man hier dennoch eine Bestätigung der betreffenden Satzungsklauseln durchführen wollen, wäre u. E. beurkundungsrechtlich eine Bezugnahme auf die ursprüngliche Gründungsurkunde nach 13 a BeurkG zulässig.