HINWEIS: Seit 2012 nach 62 Abs. 4 UmwG zusätzlich Verzichtsmöglichkeit auf Zustimmungsbeschluss bei übertragende Tochtergesellschaft

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung/Rechtsstand: letzte Sichtung: HINWEIS: Seit 2012 nach 62 Abs. 4 UmwG zusätzlich Verzichtsmöglichkeit auf Zustimmungsbeschluss bei übertragende Tochtergesellschaft UmwG 62, Abs. 1, 2, 3, 63 Verschmelzung einer 100%igen Tochter-GmbH auf ihre Mutter-AG; Verzicht auf Zustimmungsbeschluss bei der Mutter-AG; Verzicht auf Informationspflichten I. Sachverhalt Eine 100 % Tochter-GmbH soll auf ihre Mutter, eine AG, verschmolzen werden. Den Hauptversammlungsbeschluss der AG und die Förmlichkeiten des 62 Abs. 3 UmwG möchte man u. a. aus Kostengründen ersparen bzw. vermeiden. Alle Aktionäre der AG werden daher auf die Einberufung der Hauptversammlung und gleichzeitig auch auf die Beachtung der Informations-, Schutz- und Kontrollrechte nach 62 Abs. 3 UmwG verzichten. II. Fragen 1. Ist dieser Verzicht der Aktionäre auf die Rechte nach 62 Abs. 2 und 3 UmwG möglich, so dass die Verschmelzung ohne Hauptversammlung der AG und ohne Beachtung des 62 Abs. 3 UmwG durchgeführt werden kann? In welcher Form sind die Verzichte dem Registergericht nachzuweisen? 2. Ist, wenn abweichend von 1 ein Hauptversammlungsbeschluss gefasst wird, ein isolierter Verzicht der Aktionäre auf ihre Rechte nach 62 Abs. 3 UmwG zulässig und möglich? III. Zur Rechtslage 1. Verzicht auf Hauptversammlung und Auslegung des Verschmelzungsvertrages Eine ausdrückliche höchstrichterliche Entscheidung der hier aufgeworfenen Rechtsprechung existiert - soweit ersichtlich - nicht. Auch in der uns zur Verfügung stehenden Literatur wird die von Ihnen aufgeworfene Frage nicht eindeutig beantwortet. Daher stellen die nachfolgenden Erwägungen nur mögliche Auslegungsüberlegungen der ein- Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de Internet: mr pool Gutachten/13114.doc

2 Seite 2 schlägigen Rechtsnormen und Rechtsgrundsätze dar, die eine Rolle spielen dürften. Wir bitten, die nachfolgenden Erörterungen unter diesen Einschränkungen zu sehen. a) Zur alten Rechtslage nach 352b AktG Die Regelung des 352b AktG a. F. beruhte auf der Überlegung, dass die Verschmelzung, wenn bereits 9/10 des Grundkapitals der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft sind, aus der Sicht der übernehmenden Gesellschaft nicht mehr von besonderer Bedeutung ist (Geßler/Hefermehl/ Grunewald, AktG, 1991, 352b Rn. 3). Daher sollte schon zum alten Recht die Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft bei dieser Sachlage nur auf Wunsch der Aktionäre mit der Verschmelzung befasst werden. Weitere Erleichterungen sah das Gesetz auch für die Durchführung der Verschmelzung vor, wenn sich alle Aktien der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befanden, da bei einer 100%igen Tochter ein Aktienumtausch nicht stattfindet (Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 9/1065 S. 20). Eine dem 62 Abs. 3 UmwG (neu) vergleichbare Informationspflicht den Aktionären gegenüber gab es jedoch nach dem alten Gesetz nicht. Daher finden sich in den Kommentierungen und der Literatur zu 352b AktG keinerlei Aussagen über das hier angesprochene Problem. b) Die Rechtslage nach dem neuen Umwandlungsrecht Unter Berücksichtigung des Holzmüller-Urteils (BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703 = MittBayNot 1982, 83 = WM 1982, 388) hat der Gesetzgeber den Schutz der Anteilseigner im Konzern durch EG-Richtlinien konforme Aufnahme umfassender Informations- und Mitteilungsrechte erweitert (Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, 3. Aufl. 2001, 62 Rn. 2). Dabei sollen die 62 Abs. 3 S. 3-5 das Recht der Aktionäre auf Einberufung der Hauptversammlung verfahrensrechtlich absichern (Regierungsbegründung, BR-Drs. 75/1994 zu 62 UmwG). Nach altem Recht war es stets problematisch, wie die Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft von der Verschmelzung erfahren sollten, damit sie ggf. ihr Minderheitsverlangen geltend machen können (Grunewald in: Kölner Umwandlungsrechtstage, Verschmelzung von Kapitalgesellschaften: Kapitalerhöhung S. 53). Durch die verfahrensrechtliche Absicherung in 62 Abs. 3 UmwG dieser Aktionärsrechte ist das bisherige Problem, die Kenntnis der Aktionäre herbeizuführen, in vertretbarer Weise beseitigt worden (Schmitt/Hörtnagl/Stratz, 62 UmwG Rn. 11). Grundsätzlich ist der Verschmelzungsbeschluss der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers nur entbehrlich, wenn das Verfahren nach 62 Abs. 3 eingehalten wurde (Lutter/Grunewald, UmwG, 2. Aufl. 2000, 62 Rn. 9). Werden die Informationspflichten des 62 Abs. 3 UmwG nicht oder nicht vollständig erfüllt, kann also die Eintragung der Verschmelzung nicht erfolgen (Widmann/Mayer/Rieger, Umwandlungsrecht, Stand September 1996, 62 Rn. 50). Die Erfüllung der Informationspflichten und insbesondere die Erbringung des Nachweises nach 62 Abs. 3 S. 4 UmwG sowie die Erklärung nach 62 Abs. 3 S. 5 UmwG sind damit grundsätzlich Eintragungsvoraussetzungen. c) Verzichtsmöglichkeit

3 Seite 3 Eine ausdrückliche Erörterung der Möglichkeit eines Verzichts auf die Einberufung einer Hauptversammlung bzw. eines Verzichts auf die Informationsrechte nach 62 Abs. 3 UmwG durch die Aktionäre konnten wir in der uns zugänglichen Literatur nicht finden. Am deutlichsten schreibt Bermel (Goutier/Knopf/Tulloch, Kommentar zum Umwandlungsrecht, 1996, 62 Rn. 13) zu dem seines Erachtens vergleichbaren Fall, wenn sich die übernehmende AG im alleinigen oder mehr als 95%igen Anteilsbesitz (irgend)eines Aktionärs befindet. In diesem Fall sei ein Hauptversammlungsbeschluss bei der übernehmenden Aktiengesellschaft regelmäßig entbehrlich, da das notwendige Quorum für ein Minderheitenverlangen nicht erreicht werden könne. Daher sei auch die Auslegung der Unterlagen entbehrlich, weil eine Hauptversammlung, zu deren Vorinformation sie erfolgen solle, nicht stattfinden könne. Mangels Hauptversammlung stehe auch den Aktionären kein Anfechtungsrecht zu. Daher sei das Verfahren gem. 62 Abs. 3 S. 2-5 UmwG (Bekanntmachung, Negativerklärung) nicht erforderlich, ein zu sicherndes Minderheitsverlangen könne nicht gestellt werden. Dabei verwechselt er u. E. aber den genau abzugrenzenden Fall des 62 UmwG mit seinem Beispiel. Das 10%ige bzw. 5%ige Quorum führt zur Anwendung des 62 Abs. 1 und 2 UmwG nur, wenn es bei der übertragenden Tochter nicht besteht. In seinem Beispiel besteht es aber bei der übernehmenden Mutter-AG. Auf letzteren Fall sind u. E. aber die allgemeinen Grundsätze des Umwandlungsrechts anzuwenden. Daher muss hier grundsätzlich selbst ein Alleinaktionär einen Zustimmungsbeschluss fassen. Auch Marsch-Barner (Kallmeyer, Umwandlungsgesetz-Kommentar 2. Aufl. 2000, 62 Rn. 25) argumentiert in die gleiche Richtung für den Fall, dass die übernehmende Gesellschaft alle Anteile der übertragenden Gesellschaft hält. Auf die Auslegung der Unterlagen gem. 62 Abs. 3 S. 1 UmwG und die Hinweisbekanntmachungen des 62 Abs. 3 S. 2 u. 3 könne mangels außenstehender Aktionäre verzichtet werden. Warum Marsch-Barner (a. a. O.) aber allein die Verschmelzung einer Tochter auf ihre 100%ige Muttergesellschaft für ausreichend hält, dass die Information der Aktionäre auch bei der aufnehmenden Gesellschaft nach 62 Abs. 3 UmwG verzichtbar ist, wird hier nicht begründet. Einen weiteren u. E. hier eher interessanten Anhaltspunkt gibt Marsch-Barner (a. a. O.) aber mit dem Hinweis auf die Universalversammlung ohne förmliche Einberufung nach 121 Abs. 6 AktG. Werde die Gesellschafter- oder Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft in dieser Form durchgeführt, entfalle bereits die Anknüpfung für eine Auslegung nach 62 Abs. 3 S. 1 UmwG. Aha (Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge bei der Ausgliederung, AG 1997, 345 ff., 350) erläutert im Zusammenhang mit 61 UmwG, wonach der Verschmelzungsplan über seinen Entwurf vor der Einberufung der Hauptversammlung beim Handelsregister einzureichen ist, um den Aktionären damit Gelegenheit zu geben, in den Vertragstext Einsicht zu nehmen: Verzichten alle Aktionäre auf die Einhaltung der Einberufungsfrist des 123 Abs. 1 AktG, kann der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf auch unmittelbar vor dem Zustimmungsbeschluss beim Handelsregister eingereicht werden (ebenso Widmann/Mayer/Rieger, a. a. O., 61 Rn. 7). In diesem Zusammenhang hält er also einen Verzicht auf Informationsrechte der Aktionäre durchaus für zulässig. Schon zum alten Recht erörtert Kraft (Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl. 1990, 352b Rn. 11) für die Verschmelzung mit einer 100%igen Tochtergesellschaft,

4 Seite 4 dass die Auslegung der nach 340d Abs. 2 Nr. 1-4 AktG (alt) bezeichneten Unterlagen in den Geschäftsräumen der beteiligten Gesellschaften in den Geschäftsräumen der Übertragerin keinen Sinn machen könne, da außenstehende Aktionäre dieser Gesellschaft, die informiert werden müssten, nicht vorhanden sind. Da der Zweck des 340d Abs. 2 AktG, eine eingehende Vorbereitung von Aktionären einer übertragenden Gesellschaft auf die HV, die über die Verschmelzung beschließen solle, zu gewährleisten, mit der Auslage der in 340d Abs. 2 genannten Unterlagen nicht erreicht werden könne, könne auf die Auslage dieser Unterlagen in den Geschäftsräumen der übertragenden 100%igen Tochtergesellschaft verzichtet werden. d) Eigene Meinung Soll im hier vorliegenden Fall auf einen Zustimmungsbeschluss der aufnehmenden AG nach 62 UmwG ganz verzichtet werden, müssten grundsätzlich Informationen der Aktionäre nach 62 Abs. 3 UmwG gewährleistet sein. Nach der h. M. zu 61 UmwG soll die Einreichung und Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags den Aktionären und anderen Interessenten ermöglichen, Einsicht in den Verschmelzungsvertrag zu nehmen (Gutachten Nr. 22, a. a. O., S: 159 Fn. 1). Im Ergebnis hängt u. E. die Beantwortung der Frage, ob im vorliegenden Fall auf die Informationspflichten nach 62 Abs. 3 S. 2 UmwG verzichtet werden kann, davon ab, ob diese Regelung nur dem Informationsbedürfnis der Aktionäre dient - dann verzichtbar - oder auch den Interessen außenstehender Dritter - dann nicht verzichtbar. In der Regierungsbegründung (Schaumburg/Rödder, UmwG, UmwStG, 1995, S. 137, zu 62 Rn. 5) zu 62 UmwG ist jedoch als Sinn der Regelung des 62 Abs. 3 S. 1, 2 und 6, nur genannt, dass nach bisheriger Regelung die Aktionäre der Konzernmutter über die bevorstehende Verschmelzung nicht unterrichtet wurden und also ihr Recht, die Einberufung einer Hauptversammlung zu verlangen, i. d. R. nicht ausüben konnten. Die alte Regelung des 352 b Abs. 1 S. 4 AktG entsprach insofern nicht voll den Anforderungen, welche die EG-Richtlinie aufstellte. Von Informationsmöglichkeiten außenstehender Dritter ist in der Regierungsbegründung demgegenüber nicht die Rede. Angesichts des Regelungszusammenhangs in 62 UmwG als 3. Absatz und der Regierungsbegründung basierend auf der EG-Richtlinie überzeugt u. E. die Begründung von Rieger (a. a. O., 61 Rn. 7 sowie Verw. auf diese Kommentierung in 62 Rn. 43) nicht. Rieger (a. a. O., 61 Rn. 7 und 62 Rn. 50) hält in der hier vorliegenden Konstellation aber wenigstens die Wahrung der Ein-Monats-Frist für entbehrlich. Die Information der betroffenen Arbeitnehmer wird über die Systematik des 5 Abs. 1 S. 9 und 5 Abs. 3 UmwG geregelt. Eventuell betroffene Gläubiger erhalten die Informationen spätestens nach Eintragung der Verschmelzung rechtzeitig, um ihre Rechte nach 22 UmwG geltend zu machen. Daher ist u. E. 62 Abs. 3 S. 2 UmwG weder eine Gläubigerschutznorm noch eine Arbeitnehmerschutznorm noch besteht berechtigtes Interesse daran, den Konkurrenten die geplante Verschmelzung schon vor der Eintragung im Handelsregister bekannt zu machen. Dafür spricht u. E. auch, dass eine entsprechende Regelung bei anderen aufnehmenden Rechtsträgern wie der GmbH (vgl. 47 UmwG) und der Personengesellschaft nicht existiert, wobei in diesen Fällen die Interessenlage der Arbeitnehmer und der Gläubiger nicht unterschiedlich wäre zum Fall der aufnehmenden AG. Das in 62 Abs. 2 UmwG kodifizierte Recht, eine Hauptversammlung über die Verschmelzung zu verlangen, schützt also ausschließlich die Rechte der beteiligten Aktionäre. Insofern halten wir einen Verzicht auf dieses Recht durch die Aktionäre

5 Seite 5 selbst für zulässig. Daher ist u. E. zu erwägen, dass auch ein separater Verzicht auf die Informationsrechte nach 62 Abs. 3 UmwG ebenso wie im oben erörterten Fall des 61 UmwG zulässig sein müsste. Daher ist u. E. bei einem Verzicht der beteiligten Aktionäre der übernehmenden AG auf die Einberufung einer Hauptversammlung bzw. auf ihre Informationsrechte nach 62 Abs. 3 UmwG auch ein entsprechender Nachweis der Durchführung dieser Information nach 62 Abs. 3 S. 4 u. S. 5 UmwG bei der Anmeldung der Verschmelzung nicht erforderlich. Dem Registergericht müsste allerdings der entsprechende Verzicht der Aktionäre nachgewiesen werden. Eine ausdrückliche Regelung zur Frage der Form der hier in Frage stehenden Verzichtserklärungen besteht im UmwG nicht. Allerdings bedürfen diese zum Zweck des Nachweises beim Handelsregister zumindest der Schriftform. Soweit das UmwG Verzichtserklärungen ausdrücklich vorsieht ( 8 Abs. 3, 9 Abs. 3 UmwG), wird die notarielle Beurkundung der Verzichtserklärungen verlangt. Diese Vorschriften dienen auch ausschließlich dem Schutz der Anteilsinhaber (Lutter, UmwG, 2. Aufl. 2000, 8 Rn. 48). Die Warnfunktion gegenüber der Minderheit wird durch die Pflicht zur notariellen Beurkundung ihrer Verzichtserklärungen gewährleistet (Lutter, a. a. O., 8 Rn. 50). Der Verzicht kann auch in der Versammlung erklärt und protokolliert werden, die über die Verschmelzung beschließt, was Kosten spart, da der Beschluss ohnehin notariell beurkundet werden muss. Diese Überlegungen treffen u. E. gleichermaßen auf den hier in Frage stehenden Verzicht zu. Daher tendieren wir im Ergebnis dazu, auch hier die notarielle Beurkundung der in Frage stehenden Verzichtserklärungen zu verlangen. 2. Isolierter Verzicht nur auf Auslegung des Verschmelzungsvertrages a) Grundsätzlich gilt 62 UmwG auch für die Verschmelzung einer 100%igen Tochtergesellschaft (Lutter/Grunewald, UmwG, 2. Aufl. 2000, 62 Rn. 18). Insofern halten wir die oben bereits erwähnten Ausführungen von Marsch-Barner (Kallmeyer, UmwG, 2. Aufl. 2001, 62 Rn. 25) sowie Bermel (Goutier/Knopf/Tulloch, Kommentar zum Umwandlungsrecht, 1996, 62 Rn. 13) für missverständlich. Diese suggerieren, dass bei einer Verschmelzung der 100%igen Tochter auf ihre Mutter-AG schon der Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung der übernehmenden AG entbehrlich und insofern die Informationspflichten des 62 Abs. 3 UmwG verzichtbar seien. Diese beiden Autoren trennen u. E. aber nicht mit der genügenden Schärfe zwischen dem Zustimmungsbeschluss bei der übernehmenden Aktiengesellschaft und dem Zustimmungsbeschluss bei der übertragenden Gesellschaft. Insofern hat das Quorum in 62 Abs. 1 UmwG von mindestens 90 % Beteiligung bei der übertragenden Gesellschaft nichts zu tun mit dem mindestens 5%igen Quorum in 62 Abs. 2 UmwG bei der übernehmenden Aktiengesellschaft. Allenfalls könnten die dortigen Ausführungen wenigstens zum Teil in dem Fall eingreifen, dass bei der übernehmenden Aktiengesellschaft (zufällig und unabhängig von den Voraussetzungen des 62 Abs. 1 UmwG) ebenfalls nur ein 100%iger Gesellschafter (Alleinaktionär) existiert. Grundsätzlich ist aber davon auszugehen, dass (abgesehen vom Ausnahmefall des 62 UmwG) bei beiden beteiligten Rechtsträgern ein Zustimmungsbeschluss gefasst werden muss ( 13 UmwG). Für den Zustimmungsbeschluss bei der übertragenden Gesellschaft sieht 62 UmwG keinerlei Erleichterungen vor. Dort gibt es keine Minderheitsgesellschafter (bzw. außenstehende Aktionäre, wenn es sich zufällig auch um eine Aktiengesellschaft handelt), wenn die Verschmelzung einer 100%igen Tochter auf ihre Mutter erfolgen soll.

6 Seite 6 Im Fall der Verschmelzung der 100%igen Tochter (als übertragendem Rechtsträger) auf die Mutter-AG enthält die Regelung des 62 UmwG ausschließlich Erleichterungen für die Hauptversammlung bei der übernehmenden Aktiengesellschaft (Widmann/Mayer/Rieger, Umwandlungsrecht, Umwandlungssteuerrecht, Stand: September 1996, 62 Rn. 2; anders z. B. die Erleichterungen in 5 Abs. 2, 8 Abs. 3, 9 Abs. 2, 12 Abs. 3, die für beide Rechtsträger Auswirkungen haben). In diesem Fall ist zwar der Tatbestand des 62 UmwG erfüllt. Die Rechtsfolgen (Erleichterung bei der Hauptversammlung der übernehmenden AG) greifen bei der übertragenden Gesellschaft aber nicht ein. Daher ist bei einer übertragenden Tochter ein Zustimmungsbeschluss (bei einer AG in einer Hauptversammlung) notwendig, ebenso wie die Einreichung der Unterlagen nach 61 UmwG und grundsätzlich die Auslegung nach 63 UmwG (so grundsätzlich auch Bermel, a. a. O., 62 Rn. 12 allerdings für Verzicht der Auslegung bei der übertragenden Gesellschaft nach 63 UmwG, da diesbezüglich kein Informationsbedürfnis des Alleinaktionärs (auch nur der Mutter-AG) bestehe). Differenziert man genau zwischen den Informationsbedürfnissen der einzelnen Gesellschafter bei den unterschiedlichen beteiligten Gesellschaftern, sind die Informationspflichten des 62 Abs. 3 UmwG grundsätzlich auch bei der Verschmelzung der 100%igen Tochter auf ihre Mutter-AG nicht entbehrlich, wenn man bei der Mutter-AG nach 62 Abs. 1 UmwG auf den dortigen Zustimmungsbeschluss bei der Hauptversammlung verzichten will. Dies gilt u. E. grundsätzlich selbst dann, wenn bei der übernehmenden Aktiengesellschaft zusätzlich zu den Voraussetzungen des 62 Abs. 1 UmwG nur ein Alleinaktionär existiert. Denn auch dieser hat ein Recht auf Information über die bevorstehende Verschmelzung selbst entscheiden zu können. Der Grund für die Möglichkeit, nach 62 Abs. 1 UmwG auf einen Zustimmungsbeschluss bei der übernehmenden AG verzichten zu können, liegt u. E. nämlich nicht darin, dass nur wenige oder gar keine Minderheitsaktionäre existieren, sondern darin, dass die Verschmelzung bei einer mindestens 90%igen Tochter auf ihre Mutter keine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung für die aufnehmende Mutter hat, so dass der Zustimmungsbeschluss auf Seiten der aufnehmenden Mutter-AG entbehrlich erscheint (vgl. die Erörterungen zur Entstehungsgeschichte des 62 bei Widmann/Mayer/Rieger, a. a. O., 62 Rn. 6 m. Verw. auf die Regierungsbegründung zu 62 UmwG, BT-Drs. 75/94). b) Eine besondere Überlegung könnte sich u. E. aber daraus ergeben, dass hier eine Hauptversammlung durchgeführt werden soll. Handelt es sich bei der beabsichtigten Hauptversammlung um eine Vollversammlung, dürfte sich u. E. schon aus 121 Abs. 6 AktG ergeben, dass die Informationspflichten des 62 Abs. 3 UmwG entbehrlich sind. Wie oben dargestellt, handelt es sich dabei um eine ausschließlich die Rechte der Aktionäre schützende Vorschrift. 121 Abs. 6 AktG befreit aber von sämtlichen Einberufungsförmlichkeiten und auch der Information der Aktionäre (vgl. Hüffer, AktG, 5. Aufl. 2002, 121 Rn. 22). Entscheidend ist aber nur die Tatsache der Vollversammlung. Zusätzliche Verzichtserklärungen der Aktionäre sind entbehrlich. Sinnvoll ist es jedoch, eine vollständige Präsenz und das Ausbleiben vom Widerspruch in der Niederschrift aufzunehmen (Hüffer, a. a. O., 121 Rn. 22). In diese Richtung könnte man auch Marsch-Barner (Kallmeyer, a. a. O., 62 Rn. 25) verstehen, der allerdings u. E. zu Unrecht anknüpfend an die 100%ige Beteiligung der Mutter bei der Tochter bei der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft als Universalver-

7 Seite 7 sammlung unter Hinweis auf 121 Abs. 6 AktG bereits die Anknüpfung für eine Auslegung nach 62 Abs. 3 S. 1 UmwG als entfallen sieht. In der uns zugänglichen Kommentarliteratur ist es einhellige Meinung, dass der Verschmelzungsbeschluss der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers nur dann entbehrlich ist, wenn das Verfahren nach 62 Abs. 3 UmwG eingehalten wurde (Lutter/Grunewald, 62 Rn. 9). Wie 62 Abs. 3 S. 1 UmwG klarstellt, muss die übernehmende Gesellschaft gewissermaßen vorsorglich die Vorschriften des 63 Abs. 1 UmwG über die vorbereitende Unterrichtung ihrer Aktionäre beachten, auch wenn auf den Hauptversammlungsbeschluss bei der übernehmenden Gesellschaft verzichtet werden soll (Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 1997, 62 Rn. 19). Ob auf die in 62 Abs. 3 UmwG vorgesehene Bekanntmachung der Verschmelzung in den Gesellschaftsblättern verzichtet werden kann, wenn die aufnehmende AG entgegen 62 Abs. 1 UmwG dennoch eine Hauptversammlung durchführt und einen Zustimmungsbeschluss zur Verschmelzung fasst, ist weder höchstrichterlich entschieden noch in der uns zugänglichen Kommentarliteratur erörtert. Im Zusammenhang mit 62 UmwG sprechen alle einhellig davon, dass ein Zustimmungsbeschluss unter bestimmten Voraussetzungen entbehrlich ist. Diese Regelung wird allgemein als Erleichterung zu den normalen Voraussetzungen einer Verschmelzung bezeichnet (Lutter/Grunewald, a. a. O., 62 Rn. 7; Dehmer, Umwandlungsrecht, UmwStG, 2. Aufl. 1997, 62 Rn. 4; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 1997, 62 Rn. 1; Widmann/Mayer/Rieger, a. a. O., 62 Rn. 4). Daher stellt sich uns 62 UmwG als Alternative zu dem normalen Verschmelzungsverfahren dar. Soweit man die dafür geregelten Anforderungen an Informationspflichten (insbesondere 63 UmwG) erfüllt und einen entsprechenden Zustimmungsbeschluss in einer Hauptversammlung fasst, besteht u. E. kein Bedürfnis mehr, das in 62 Abs. 3 UmwG alternativ für den Sonderfall der Verschmelzung ohne Zustimmungsbeschluss der übernehmenden AG geregelte Verfahren einzuhalten. Inhaltlich werden alle durch 62 Abs. 3 UmwG gesicherten Informationsbedürfnisse auch im normalen Verfahren befriedigt. Dies klingt auch in den Kommentierungen z. T. an, wenn Rieger (Widmann/Mayer, a. a. O., 62 Rn. 16) für den Fall der Verschmelzung mehrerer übertragender Rechtsträger, bei denen nur bei einem eine entsprechende Beteiligungsquote nach 62 Abs. 1 S. 1 UmwG vorliegt, für die Hauptversammlung der aufnehmenden AG verlangt, dass bezüglich der einheitlichen Verschmelzung aller übertragender Rechtsträger die Aktionäre der übernehmenden AG insgesamt zustimmen müssen. Hinter dem Verzicht auf einen Verschmelzungsbeschluss bei vereinfachter Konzernverschmelzung stehe in erster Linie das Argument der Verwaltungsvereinfachung, das nicht mehr von Bedeutung sei, wenn die Hauptversammlung der übernehmenden AG ohnehin wegen der Verschmelzung einberufen werden müsse, weil wegen der Beteiligung übertragender Rechtsträger, die nicht die Voraussetzungen des 62 Abs. 1 S. 1 UmwG erfüllen, ohnehin ein Verschmelzungsbeschluss der übernehmenden AG erforderlich sei. Mit dieser Argumentation kann man u. E. auch auf die durch 62 UmwG gewährte Verfahrenserleichterung freiwillig verzichten. Auch Grunewald (Lutter, a. a. O., 62 Rn. 9) formuliert, dass der Verschmelzungsbeschluss der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers nur entbehrlich ist, wenn das Verfahren nach 62 Abs. 3 UmwG eingehalten wurde. Dies impliziert, dass bei Nichteinhaltung des Verfahrens nach 62 Abs. 3 UmwG lediglich ein Verschmelzungsbeschluss wieder erforderlich ist.

8 Seite 8 c) Im Ergebnis neigen wir dazu, bei Einhaltung des normalen Verschmelzungsverfahrens mit Zustimmungsbeschluss auch bei der hier aufnehmenden Mutter-AG von den gesonderten Anforderungen des 62 Abs. 3 UmwG abzusehen, da kein Grund für eine Verschärfung gegenüber der normalen Verschmelzung unter fremden dritten Rechtsträgern ersichtlich ist. Allerdings greifen dann grundsätzlich die allgemein für Verschmelzungen unter Beteiligung von Aktiengesellschaften zu beachtenden 61 und 63 UmwG. Bezüglich der ebenfalls allein aktionärsschützenden Informationssystematik des 63 UmwG gilt im Falle einer Vollversammlung i. S. des 121 Abs. 6 AktG aber wieder das oben Gesagte, so dass auch diese entbehrlich sind. Hierfür spricht u. E. auch, dass bei Fehlen der Informationen nach 63 UmwG allgemein nur Anfechtbarkeit nach 243 Abs. 1 AktG angenommen wird (Semler/Stengel/Diekmann, UmwG, 1. Aufl. 2003, 63 Rn. 26 und 28; Vetter, Auslegung der Jahresabschlüsse für das letzte Geschäftsjahr zur Vorbereitung von Strukturbeschlüssen der Gesellschafter, NZG 1999, 925, 928).