Der neue IFRS 10 Konsolidierungsfalle für die Sanierung von notleidenden Schifffonds?

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1 Der neue IFRS 10 Konsolidierungsfalle für die Sanierung von notleidenden Schifffonds? 1. Hintergrund Die weiterhin stark angespannte Lage auf den weltweiten Schiffsmärkten zwingt immer mehr Schiffsgesellschaften zu einer kompletten Umstrukturierung der bisherigen Finanzierung. Reine Tilgungs- und Zinsstundungen reichen nicht mehr aus, um die langfristige Kapitalausstattung sicherzustellen. Fallen die Eigenkapitalgeber aus, verbleibt für die finanzierenden Kreditinstitute nur noch die Wahl zwischen Pest oder Cholera; Zwangsvollstreckung und sofortige Realisierung der Verluste oder Umstrukturierung der Finanzierung verbunden mit der Hoffnung die erwarteten Verluste in der Zukunft zu minimieren. Nicht selten wählen die Banken die zweite Alternative. Zwar nicht zum Eigennutz, wohl aber um durch die Restrukturierung der Darlehen die eigene Position zu verbessern. Schließlich werden je nach Aufbau der Restrukturierung neu gewährte Darlehen zur Ablösung der notleidenden Altdarlehen mit einem geringeren Eigenkapitalanteil der Banken hinterlegen zu sein. Dieser positive Effekt auf Bankenseite ist jedoch durch die Regelungen der IFRS gefährdet. Der neue IFRS 10 könnte je nach konkreter Ausgestaltung der Restrukturierung dazu führen, dass die Banken zukünftig die Schifffahrtsgesellschaften in ihrem eigenen Konzernabschluss bilanzieren müssen und somit die Schiffe und deren Wertentwicklung letztlich in den Bankabschlüssen erfasst werden. Nach den von uns bislang gesammelten Erfahrungen ist eine Konsolidierungspflicht für die Banken allerdings ein show-stopper in den Sanierungsverhandlungen. Ziel dieses Newsletter ist es daher Fallstricke aufzuzeigen, welche gegebenenfalls eine Konsolidierungspflicht auf Seiten der finanzierenden Banken auslösen können. 2. Theoretische Grundlagen Die europäische Union hat die Übernahme bestimmter internationaler Rechnungsstandards im Hinblick auf die IFRS 10 bis 12 sowie die dazugehörigen Veränderungen übernommen. Die Verordnung wurde am 29. Dezember 2012 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Das so genannte Konsolidierungs-Package ist damit ab dem 1. Januar 2014 verpflichtend anzuwenden. Eine vorzeitige Anwendung ist zulässig. In diesem Zusammenhang ist jedoch auch darauf zu achten, dass auch bei einer Anwendung erst ab dem 1. Januar 2014 auch die entsprechenden Vorjahreszahlen angepasst werden müssen. Insofern hat die Thematik bereits Auswirkungen auf das Geschäftsjahr Im Folgenden wollen wir uns im Wesentlichen auf den IFRS 10 und damit das Thema Konzernabschluss beschränken. Der IFRS 10 definiert ein neues Beherrschungskonzept.

2 Wesentliche Bestandteile sind demnach die Entscheidungsgewalt, die für die Ausgestaltung bestimmter variabler Rückflüsse genutzt werden kann. Im Hinblick auf die Entscheidungsgewalt (Power) ist entscheidend, wer die relevanten Geschäftstätigkeiten des Unternehmens festlegen kann. Diese relevanten Geschäftstätigkeiten müssen zudem eine Auswirkung auf die Rückflüsse aus dem Unternehmen haben und müssen aktuell ausübbar sein. Im Rahmen der Konsolidierungspflicht kann die Konsolidierung sowohl von selbständig rechtlichen Einheiten in Form der Tochtergesellschaft erfolgen als auch über so genannte Silos, d. h. nur bestimmte Teile einer Gesellschaft stellen das Konsolidierungsobjekt dar. Beide Gestaltungen werden auch als die zu konsolidierende Einheit betrachtet. Dies kann insbesondere auch bei Leasingobjektgesellschaften eine mögliche Betrachtungsweise sein. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass nach IFRS 10.5 eine Beteiligung an dem potenziellen Tochterunternehmen nicht zwingend erforderlich ist. Als relevante Geschäftstätigkeit wird im IFRS 10.B.11 z.b. der Kauf und Verkauf von Vermögenswerten genannt Power Fraglich kann sein, wann ein Investor die Entscheidungsmacht innehat. Hierbei ist insbesondere auch die Verfügungsmacht der Rechte zur Steuerung der ergebnisrelevanten Unternehmensaktivitäten zu betrachten. Diese können u. a. durch eine Stimmrechtsmehrheit gewährleistet sein. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass eine ausschließlich weisungsgebundene Ausübung von Rechten (also im Auftrag eines Dritten) keine Möglichkeit darstellt, eine Entscheidungsgewalt auszuüben. Bei Präsenzmehrheiten im Rahmen der Gesellschafterversammlungen ist darüber hinaus ebenfalls auf eine Konsolidierungspflicht abzustellen. Der neue IFRS 10 sieht insofern auch faktische Präsenzmehrheiten auf der Hauptversammlung als Kriterium der Beherrschung und damit des Auslösens der Konsolidierungspflicht an. Variable Rückflüsse Weiteres Entscheidungskriterium sind die variablen Rückflüsse aus der Beteiligung. In diesem Zusammenhang sind auch z. B. feste Zinszahlungen als variable Rückflüsse zu klassifizieren. Insofern ist der Begriff der Variable Returns unter IFRS 10 deutlich weiter zu fassen, als der an Chancen und Risiken orientierte Benefit -Begriff des IAS 27. Verbindung von Power und Rückfluss Weiteres entscheidendes Kriterium ist, ob die Entscheidungsmacht genutzt werden kann, um die variablen Rückflüsse zu beeinflussen. Nur dann, wenn eine Einflussnahmemöglichkeit aufgrund der Entscheidungsmacht besteht, ist das Kriterium der Verknüpfung der vorhergenannten Aspekte gemäß IFRS erfüllt.

3 In der bisherigen Fassung des IAS 27/SIC 12 war bei Fondsgesellschaften häufig der Risk and Rewards -Ansatz entscheidend. Dieser wird in dem neuen Konsolidierungspaket nicht weiter verfolgt. Anstelle dessen ist im Hinblick auf Fondsgesellschaften die Betrachtung der so genannten Prinzipal-Agenten-Stellung relevant. Diese enthält unter anderem das Kriterium, ob der Anteilseigner in seinem eigenen Namen oder im Auftrag eines anderen handelt. Sofern der Anteilseigner nur im Auftrag eines anderen handelt, wird er häufig als Agent zu klassifizieren sein, sodass keine Konsolidierungspflicht besteht. IFRS 10 nutzt hier den Begriff der Delegated Power. Ausschlaggebend für die Beurteilung der Stellung als Prinzipal oder Agent sind neben der Entscheidungsmacht des Anteilseigners auch die Rechte anderer Gesellschafter, die erhaltenen Vergütungen und ggf. weitere variable Rückflüsse aus der Beteiligung. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass auch ohne Bestehen einer Kapitalverflechtung die Entscheidungsmacht ausreichendes Kriterium im Zusammenhang mit der Beeinflussung variabler Rückflüsse sein kann, um eine Konsolidierungspflicht zu bejahen. In dem Fall, in dem darüber hinaus eine direkte Beteiligung an der Fondsgesellschaft besteht, bedarf es einer sorgfältigen Abwägung der gesellschaftsvertraglich festgelegten Rechte und Pflichten, um entscheiden zu können, ob der Anteilseigner als Prinzipal, d. h. als bestimmender und signifikant einflussnehmender Gesellschafter, oder als Agent, d. h. überwiegend als Dienstleister für die Mitgesellschafter, handelt. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beherrschung nach IFRS 10.BC.69 nicht teilbar ist. In diesem Zusammenhang ist jedoch auf eventuelle Auslegungsprobleme in Hinblick auf verschiedene Mutterunternehmen einer einzelnen Fondsgesellschaft hinzuweisen (vgl. auch Ausführungen unter Punkt 4.). 3. Fallvarianten Für Zwecke dieses Newsletter vergleichen wir nunmehr drei Restrukturierungskonzepte bei der Sanierung von notleidenden Schifffahrtsgesellschaften. Dabei soll es sich Annahmegemäß immer um sogenannte Auslagerungslösungen handeln. Die Grundsituation der notleidenden Gesellschaft ist hierbei wie folgt: Die Gesellschaft A wurde zu Beginn der Geschäftstätigkeit mit 30% Eigenkapital und 70% Fremdkapital finanziert. Nach 4 Jahren Betriebszeit ist das Eigenkapital vollständig aufgezehrt. Zugleich ist die Gesellschaft nicht mehr in der Lage Zins- und Tilgungsleistungen planmäßig zu bedienen. Des Weiteren beträgt der kurzfristige Schiffswert nur noch 60% des ausstehenden Kreditbetrages. Der langfristige nach dem LTAV-Verfahren ermittelte Schiffswert soll gemäß vorliegenden Sanierungsgutachten zumindest im Base Case Szenario die Höhe des ausstehenden Kreditbetrages erreichen. Die Eigenkapitalgeber sind nicht mehr in der Lage (und auch nicht verpflichtet) weiteres Kapital einzuzahlen. In dieser Situation hat die Bank nunmehr die drei folgenden Restrukturierungsalternativen vorgeschlagen: (a) 1 1 Es sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass keine rechtliche Beurteilung bezüglich des gegebenenfalls nachteiligen Erwerbs des Seeschiffes durch die Gesellschaft B im Rahmen dieses

4 Gründung einer neuen Gesellschaft B. Diese Gesellschaft hat zwei Eigenkapitalgeber (Alt- Reeder, Emissionshaus), die sich mit je EUR an der neuen Gesellschaft beteiligen. Diese Gesellschaft kauft nunmehr in Höhe des ausstehenden Kreditbetrags von der Gesellschaft A das Schiff. Finanzierungsseitig schließt die Gesellschaft B einen neuen Kreditvertrag mit der Bank ab. Das notleidende Darlehen der Gesellschaft A wird vollständig durch den Kaufpreis abgelöst. Im Darlehensvertrag sind lediglich bankübliche Sicherheiten vorgesehen. Ein Eingriff in die operative Betriebsführung und in die wesentlichen Entscheidungen (wie z.b. ein vorgefasster Veräußerungsbeschluss) sind nicht vorgesehen. Fraglich ist nun, ob die Bank die neue Gesellschaft B gemäß IFRS 10 zu konsolidieren hat. Hierfür sind die relevanten Kriterien zu überprüfen. Power: Nach unserer Auffassung ist das Power-Kriterium als nicht erfüllt anzusehen. Alle relevanten Entscheidungsrechte stehen den Anteilseignern zu. Die Bank fungiert lediglich als Kreditgeber ohne weitere Entscheidungsbefugnisse. Exposure to variability in returns: Dieses Kriterium ist als erfüllt anzusehen, da auch feste Zinszahlungen als variabler Rückfluss im Sinne des IFRS 10 qualifizieren. Link between power and returns: Entfällt, da bereits das Power-Kriterium als nicht erfüllt angesehen wurde. Keine Konsolidierungspflicht der Bank (b) 2 Gründung einer neuen Gesellschaft B. Diese Gesellschaft hat zwei Eigenkapitalgeber (Neuer Reeder, Gesellschafter Neu), die sich mit je EUR an der neuen Gesellschaft beteiligen. Diese Gesellschaft kauft nunmehr in Höhe des ausstehenden Kreditbetrags von der Gesellschaft A das Schiff. Finanzierungsseitig schließt die Gesellschaft B einen neuen Kreditvertrag mit der Bank ab. Das notleidende Darlehen der Gesellschaft A wird vollständig durch den Kaufpreis abgelöst. Neben den banküblichen Sicherheiten wurde bereits auf Betreiben der Bank ein Vorratsbeschluss zum Verkauf des Schiffes im Jahr nach Kauf gefasst. Darüber hinaus partizipiert die Bank bei einem Verkauf durch zusätzlich anfallende Provisionen (60% des den Buchwert übersteigenden Verkaufspreises). Schließlich ist bei Entscheidungen von grundsätzlicher Bedeutung die Zustimmung der Bank einzuholen. Fraglich ist nun, ob die Bank die neue Gesellschaft B gemäß IFRS 10 zu konsolidieren hat. Hierfür sind die relevanten Kriterien zu überprüfen. Newsletters vorgenommen wird. Nach Ansicht der Autoren könnte es zumindest fraglich sein, ob sich die Geschäftsführer aufgrund eines Verstoßes gegen die sogenannt Business Judgement Rule ( 93 AktG analog) gegenüber der Gesellschaft B Schadensersatzpflichtig gemacht haben. 2 s.o.

5 Power: Aufgrund der weitreichenden Zustimmungserfordernisse und Eingriffsrechte der Bank ist die Entscheidungsmacht der Eigenkapitalgeber so weit eingeschränkt, dass unseres Erachtens seitens der Bank das Powerkriterium als erfüllt anzusehen ist. Letztlich liegt die Entscheidungsmacht über die relevanten Prozesse und Aktivitäten bei der Bank. Exposure to variability in returns: Dieses Kriterium ist als erfüllt anzusehen, da auch feste Zinszahlungen als variabler Rückfluss im Sinne des IFRS 10 qualifiziert werden. Zudem führt auch die im Raume stehende Provision bei Veräußerung die Voraussetzung des variablen Rückflusses. Link between power and returns: Aufgrund der starken Einflussposition der Bank sowohl bei Gestaltung der Restruktierung, als auch im späteren Geschäftsverlauf und insbesondere auch bei Veräußerung des Schiffes ist die Verknüpfung zwischen den variablen Rückflüssen und dem Power-Kriterium erfüllt. Die Bank hat die Gesellschaft B grundsätzlich in Ihrem IFRS Konzernabschluss zu konsolidieren. (c) 3 Gründung einer neuen Gesellschaft B. Diese Gesellschaft hat zwei Eigenkapitalgeber (Neuer Reeder, Gesellschafter Neu), die sich mit je EUR an der neuen Gesellschaft beteiligen. Diese Gesellschaft kauft nunmehr in Höhe des ausstehenden Kreditbetrags von der Gesellschaft A das Schiff zu einem Wert oberhalb des LTAV s (Abwandlung des Grundfalls). Finanzierungsseitig schließt die Gesellschaft B einen neuen Kreditvertrag mit der Bank ab. Das notleidende Darlehen der Gesellschaft A wird vollständig durch den Kaufpreis abgelöst. Die Bank verzichtet in Höhe des den LTAV übersteigenden Darlehensbetrags zudem mit Besserungsschein. Die Eigenkapitalgeber können lediglich im Best Case Szenario mit einer positiven Verzinsung ihrer Einlage rechnen. Im Darlehensvertrag sind lediglich bankübliche Sicherheiten vorgesehen. Ein Eingriff in die operative Betriebsführung und in die wesentlichen Entscheidungen (wie z.b. ein vorgefasster Veräußerungsbeschluss) sind nicht vorgesehen. Fraglich ist nun, ob die Bank die neue Gesellschaft B gemäß IFRS 10 zu konsolidieren hat. Hierfür sind die relevanten Kriterien zu überprüfen. Power: Zum einen spricht die offensichtlich nur aus Bankensicht aufgesetzte Restrukturierung (Kauf eines Schiffes zu einem offensichtlich unangemessenen Kaufpreis mit anschließendem Forderungsverzicht seitens der Bank) für die Erfüllung des Power Kriteriums. Zum anderen die Tatsache, dass die Bank durch Aussprache oder Nichtaussprache des Forderungsverzichtes den Fortbestand der Gesellschaft maßgeblich beeinflusst und dies bereits aufgrund einer bei Gewährung des Darlehens bestehenden Machtposition. Die Bank ist offensichtlich nur noch an der geordneten Rückführung des Darlehensbetrags durch 3 s.o.

6 den Geschäftsbetrieb interessiert, nicht jedoch an der grundsätzlichen Fortführung des Geschäftsbetriebs darüber hinaus. Exposure to variability in returns: Dieses Kriterium ist als erfüllt anzusehen, da auch feste Zinszahlungen als variabler Rückfluss im Sinne des IFRS 10 qualifizieren. Zudem führt auch das ggf. zu erwartende Wiederaufleben der Darlehensforderung zu einer Erfüllung des Kriteriums. Link between power and returns: Aufgrund der starken Einflussposition der Bank bei Aufsatz der Restruktierung sowie des faktischen Ausschlusses eines Rückflusses an die Eigenkapitalgeber könnte die Verlinkung zwischen den variablen Rückflüssen und dem Power-Kriterium unseres Erachtens als erfüllt anzusehen sein. Als Gegenargument könnte zwar ins Feld geführt werden, dass die Bank, wenn sie sich keinen echten Einfluss auf das operative sichert, letztlich nur über eine vergleichbare Position wie vor der Restrukturierung verfügt; allerdings wird dieses Argument aus Sicht der Autoren durch die auch rechtlich erfolgte Umstrukturierung gegebenenfalls überlagert. Dies zumindest dann, wenn die erwarteten Rückflüsse aus der neuen Gesellschaft bei nur (sehr) optimistischen Annahmen die ursprünglich ausgereichten Darlehensbeträge übersteigen und somit eine wirtschaftliche Beteiligung der neuen Gesellschafter am Ergebnis unwahrscheinlich oder sogar sehr unwahrscheinlich ist. Die Bank hat die Gesellschaft B grundsätzlich in Ihrem IFRS Konzernabschluss zu konsolidieren. 4. Weitere typische Fallstricke Neben den bereits oben behandelten allgemein vorkommenden Fallvarianten gibt es allerdings auch weitere Kriterien in Restrukturierungsvereinbarungen, welche sich als problematisch für die Konsolidierungsfrage darstellen können. Insbesondere bei der Beurteilung der Agentenstellung gibt es einige Fallstricke, u.a.: Recht der Bank zum Eingriff in die operative Betriebsführung, z. B. durch Zustimmungspflicht zum Charterer, welches nicht nur als reines Schutzrecht ausgestaltet ist. Darüber hinaus kann auch ein Vetorecht der Bank beim Verkauf des Schiffes schädlich sein, sofern sich dieses nicht aus dem Kreditsicherungsrecht ergibt. Umfang der Entscheidungsmacht darf nicht auf die Banken ausgelagert sein. Überwiegender Anteil der Vergütung sollte nicht der Bank zustehen. Auch sollte die Bank nicht bei der Ausgestaltung der Vergütung für den Reeder mitentscheiden können. Bank sollte in ihrem Engagement nicht als Entscheidungsträger auftreten. Die Bank stellt nicht nur Fremdkapital zur Verfügung sondern erhält darüber hinaus Anteilseignerrechte. Die Einbindung der finanzierenden Bank in die Entwicklung des Sanierungskonzepts sollte begrenzt sein. Beteiligte/Anleger sollten nicht ohne wichtigen Grund durch die Bank ausgetauscht werden können.

7 5. Fazit Restrukturierungsvereinbarungen mit Banken waren schon immer ein schwieriges Feld und häufig sind die Banken maßgeblich an der Restrukturierung der Kapitalseite beteiligt. Entsprechend sind sie häufig intensiv in den Prozess eingebunden und verfolgen naturgemäß auch darüber das Ziel, die eigenen Risiken mit zu gestalten. Der neue IFRS 10 stellt die Verhandlungspartner nunmehr vor neuen und weiteren schwierigen Problemstellungen. Mit dem IFRS 10 stellt sich die Frage erneut und deutlich schärfer, ob wirtschaftlich noch eine selbständige Gesellschaft finanziert wird oder ob die Restrukturierung den Bankeneinfluss so verstärkt, dass (hier) das Schiff dem Bankkonzern bereits wirtschaftlich zugerechnet werden muss. Ob dies in der Praxis zu veränderten Restrukturierungskonzepten führen wird oder die Bankbilanzen künftig eine Reedereisparte enthalten, bleibt abzuwarten. Verantwortlich für den Inhalt: TPW Todt & Partner GmbH & Co.KG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Valentinskamp Hamburg Telefon: 040/ Roger Hönig, WP/ StB, Durchwahl - 471, roger.hoenig@tpw.de Britta Martens, WP / StB, Durchwahl -459, britta.martens@tpw.de Dennis Oehler, WP / StB, Durchwahl -160, dennis.oehler@tpw.de Die Inhalte des Newsletters werden mit größtmöglicher Sorgfalt recherchiert. Gleichwohl übernehmen wir keine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der bereit gestellten Informationen. Insbesondere sind die Informationen allgemeiner Art und stellen keine prüfungsnahe oder sonstige betriebswirtschaftliche oder rechtliche Beratung dar. Der Newsletter erhebt außerdem keinen Anspruch auf Vollständigkeit zu recherchierender Informationsquellen im Internet. Die Auswahl der Informationsquellen, auf die verwiesen wird, unterliegt unserer subjektiven Wertung.