Mandanteninformation

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1 Mandanteninformation zu aktuellen Rechtsentwicklungen Ausgabe Februar 2011 GmbH Aufsichtsräte können aufatmen Seite 2 Großbritannien und der Kampf gegen die Korruption Seite 3 Minus statt Plus: Haftungsrisiko für den Geschäftsführer Seite 4 Formlose Satzungsänderungen unwirksam und doch wirksam Zu früh gefreut Seite 5 Aufgepasst bei alten Gesellschaftsverträgen Seite 6 Geschwistergeschenke und die steuerlichen Folgen Seite 7 Immobilienrecht Drum prüfe, wer sich ewig bindet Seite 8 Sterbendes Einkaufzentrum Verwendungsrisiko der Mietsache trägt allein der Mieter Seite 9 Vergaberecht Neues zu Zuschlagskriterien Seite 9 Zwei Mägde sind eine zu viel Seite 10 Arbeitsrecht The day after - Weiterbeschäftigung des Geschäftsführers nach Abberufung Seite 12 Gleicher Lohn für Leiharbeiter Seite 13 (Un) freiwillige vor Seite 14 Noch einmal: Dienstwagen auch bei Krankheit Seite 15

2 GmbH Aufsichtsräte können aufatmen Großbritannien und der Kampf gegen die Korruption Der Aufsichtsrat hat als Gesellschaftsorgan die Geschäftsführung zu überwachen und zu beraten. Der Aufsichtsrat ist in der Aktiengesellschaft (AG) gesetzlich zwingend vorgeschrieben; er kann aber auch in Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) aufgrund freiwilliger Regelung im Gesellschaftsvertrag eingeführt werden. Für den Aufsichtsrat der GmbH finden dann die aktienrechtlichen Regelungen im Wesentlichen entsprechende Anwendung. Das gilt auch für die Haftung des Aufsichtsrates, allerdings mit einer wesentlichen Ausnahme, die der Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Urteil vom 20. September 2010 II ZR 78/09, herausgestellt hat. Der Vorstand einer AG ist nach Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft verpflichtet, keine Zahlungen mehr zu leisten, die nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaftes Geschäftsleiters vereinbar sind ( 92 Abs. 2 S. 1 Aktiengesetz [AktG]). Diese Pflicht wird häufig dadurch verletzt, dass das Unternehmen nach Insolvenzreife fortgeführt wird und dann Löhne und Sozialversicherungsbeiträge weitergezahlt werden. Der Aufsichtsrat als Überwachungsorgan hat auf die Einhaltung dieser Verpflichtung hinzuwirken. Tut er dies nicht, haftet er der Gesellschaft auf Schadensersatz. Zwar wird der Gesellschaft durch die Überwachungspflichtverletzung in der Regel kein Schaden zugefügt, da die verbotswidrigen Zahlungen in der Regel nur der Erfüllung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft dienen. Sie führen bei der Gesellschaft nur zur Verkürzung der Bilanzsumme; ein Schaden entsteht allein bei den Insolvenzgläubigern, da sich die verteilungsfähige Masse verringert. Diesen Schaden der Insolvenzgläubiger stellt das Aktiengesetz in 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG einem Schaden der Gesellschaft gleich, für den Vorstand und Aufsichtsrat haften. Anders ist es in der GmbH: Auch hier besteht zwar die Pflicht des Aufsichtsrates zu verhindern, dass nach Insolvenzreife keine verbotswidrigen Zahlungen mehr erfolgen ( 64 S. 1 GmbHG). Aber anders als im Aktienrecht stellt das GmbHG den dadurch entstehenden Schaden der Insolvenzgläubiger nicht einem Schaden der Gesellschaft gleich, da das GmbHG in 52 die entsprechende Vorschrift des Aktiengesetzes nicht zur Anwendung bringt. Diese unterschiedliche Behandlung des Aufsichtsrates in GmbH und AG entspricht auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung: Der zwingend vorgeschriebene Aufsichtsrat der AG dient neben den Interessen der Aktionäre auch den Interessen der Allgemeinheit an einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung. Demgegenüber wird der gesetzlich nicht zwingend vorgesehene Aufsichtsrat in der GmbH nur eingesetzt, um Gesellschafterfunktionen wahrzunehmen. Seine Mitglieder haften daher nur für Schäden, die der Gesellschaft entstehen, nicht aber für solche, die Dritten entstehen. Zu beachten ist allerdings, dass die vorstehend wiedergegebene Rechtslage in der GmbH nur dort besteht, wo ein Aufsichtsrat freiwillig gebildet ist. Hat eine GmbH hingegen nach dem Drittelbeteiligungsgesetz oder dem Mitbestimmungsgesetz zwingend einen Aufsichtsrat zu bilden, gilt für die Aufsichtsratsmitglieder und deren Haftung die zur Aktiengesellschaft dargestellte Rechtslage. Dr. Carsten Jaeger Fon In Großbritannien ist bereits im letzten Jahr der sog. UK Bribery Act verabschiedet worden, der nun im April 2011 in Kraft treten soll. Das Gesetz ahndet verschiedene Formen von Bestechung und sieht empfindliche Freiheits- und Geldstrafen vor. Die vorgesehenen Freiheitsstrafen von bis zu 10 Jahren und Geldstrafen in unbegrenzter Höhe zeigen, dass sämtliche davon betroffenen Unternehmen nicht ohne weiteres zur Tagesordnung übergehen, sondern sich die Frage nach diesbzgl. Handlungsbedarf stellen sollten. Nicht nur Personen, sondern auch Unternehmen bzw. Niederlassungen können mit den Strafen, zu denen u.a. auch die Einziehung von Vermögen gehört, belegt werden. Auch wenn es sich um ein Gesetz in Großbritannien handelt, gilt es möglicherweise auch für eine Vielzahl deutscher Unternehmen. Auch ausländische Unternehmen können u.u. davon betroffen sein, wenn sie beispielsweise in Großbritannien nur eine unselbständige Niederlassung unterhalten oder umfangreiche Warengeschäfte mit dortigen Kunden durchführen. Da der Anwendungsbereich nicht auf bestimmte Länder beschränkt ist, kommt eine Strafbarkeit auch in Betracht, wenn ein Mitarbeiter eines deutschen Unternehmens mit Niederlassung in Großbritannien beispielsweise in Italien Bestechungstatbestände verwirklicht. Viele deutsche Unternehmen lehnen Bestechung grundsätzlich ab und sehen daher keinen Handlungsbedarf aufgrund des UK Bribery Acts. Dabei ist jedoch Vorsicht geboten. Denn nicht nur aktive Bestechung, sondern schon das (passive) Unterlassen von bestimmten Vorkehrungen gegen (nur) mögliche Bestechung durch Mitarbeiter, Beauftragte, etc. kann strafbar sein. Es müssen konkrete und angemessene Maßnahmen ergriffen werden, um die einem Unternehmen zuzurechnenden Personen von Bestechungen abzuhalten, auch wenn noch kein Korruptionsvorwurf erhoben wurde. Unterbleibt dies, weil beispielsweise ein Unternehmen es bei dem Vertrauen in die eigenen Mitarbeiter belässt, kann schon diese Untätigkeit riskant sein. Die britische Regierung hat einen ersten Entwurf für einen Leitfaden zur praktischen Umsetzung der geforderten Vorkehrungen in Unternehmen herausgegeben. Deutsche Unternehmen mit nennenswerten Verbindungen nach Großbritannien sollten daher ihre installierten Compliance Systeme dahingehend überprüfen, ob sie auch den Anforderungen dieses neuen Gesetzes bzw. des Leitfadens genügen. Dies gilt auch, wenn viele Unternehmen ihre Compliance Systeme allein an den Vorgaben der US-amerikanischen Antikorruptionsgesetzen ausgerichtet haben, da die Anforderungen nach dem UK Bribery Act davon abweichen. Dr. Steffen Lorscheider, LL.M. Fon In eigener Sache Spieker & Jaeger stärkt sein internationales Profil mit erfahrenem Industriejuristen. Nach mehr als 15 Jahren Tätigkeit im internationalen Anlagenbau hat sich Martin Everding am unserer Kanzlei angeschlossen. Wie schon Dr. Steffen Lorscheider, LLM ist er im internationalen Wirtschaftsrecht tätig. RA Everding hat zahlreiche Projekte weltweit von der Akquisition über die Finanzierung bis zur Abnahme verantwortet. Er hat mehrere Jahre als Chefjustitiar eines US-amerikanischen Unternehmens in den USA gearbeitet. Bei der Gründung und Führung von Tochtergesellschaften und der Beilegung grenzüberschreitender Rechtstreite kann er ebenso kompetent beraten wie beim Thema Corporate Compliance. 2 3

3 Minus statt Plus: Haftungsrisiko für den Geschäftsführer Formlose Satzungsänderungen unwirksam und doch wirksam Nach 64 Satz 1 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) ist ein Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von solchen Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Anknüpfungspunkt für diese Geschäftsführerhaftung ist also zunächst eine Zahlungsunfähigkeit und/oder eine Überschuldung. Zahlungsunfähigkeit liegt dann vor, wenn die zum Stichtag verfügbaren und innerhalb von 3 Wochen liquidierbaren Mittel die am Stichtag fälligen und ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten nicht mehr decken, wobei die Liquiditätslücke 10% oder mehr erreichen muss. Eine Überschuldung liegt demgegenüber dann vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich, vgl. 19 Abs. 2 Insolvenzordnung (InsO). Anders, als es die Wortwahl des 64 ( Feststellung der Überschuldung ) vermuten lässt, reicht in subjektiver Hinsicht Erkennbarkeit der materiellen Insolvenzlage. Es kommt nicht auf die positive Kenntnis an. Aufgrund der wirtschaftlichen Turbulenzen der vergangenen Jahre ist es nicht verwunderlich, dass derzeit zahlreiche Urteile im Bereich des 64 GmbHG ergehen. In einem Fall, den das Oberlandesgericht (OLG) Schleswig-Holstein zu entscheiden hatte, waren zum Zeitpunkt der materiellen Insolvenz Zahlungen Dritter auf ein debitorisches Konto der Gesellschaft geleistet worden. Das OLG hat festgestellt, dass auch diese Zahlungen Dritter auf ein im Soll geführtes Konto Zahlungen im Sinne des 64 GmbHG darstellen können und daher der Geschäftsführer diesbezüglich in der Haftung ist. Zur Begründung führt das OLG aus, dass 64 GmbHG eine Masseschmälerung zu Lasten der übrigen Gläubiger verhindern soll. Bei einer Zahlung auf ein debitorisches Konto wird jedoch nur der Gläubiger Bank bedient. In der Praxis ist daher darauf hinzuwirken, dass im Zeitpunkt der Krise Zahlungen nur auf ein Guthaben-Konto eingehen. Hierbei ist selbstverständlich auch ein etwaiges Pfandrecht der Banken zu beachten, sodass ein Guthaben-Konto regelmäßig dann nicht weiter hilft, wenn bei der gleichen Bank auch ein Konto mit negativem Saldo besteht. Aus dieser Überlegung heraus stellte auch der BGH erst kürzlich wieder fest, dass Zahlungen der Gesellschaft, welche von einem debitorisch geführten Konto aus geleistet werden, keine Haftung im Sinne des 64 GmbHG begründen. Denn letztlich kommt es durch die Zahlung bloß zu einem Gläubigertausch. Während ein Gläubiger befriedigt wird, wird die Schuld gegenüber der Bank entsprechend größer, so dass sich an der vorhandenen Masse nichts ändert. Auch hier sind jedoch etwaige Sicherungsrechte der Bank mit in die Überlegung einzustellen. Einer bisher stark umstrittenen Frage hatte sich das OLG München in seinem Urteil vom zu stellen. In jenem Fall begehrte ein Gesellschafter die Rückzahlung eines der Gesellschaft gegebenen Darlehens. Dieser Rückzahlungsanspruch war bereits vor dem fällig geworden. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Gesellschaft in der Krise, was nach der Rechtslage vor der GmbH-Rechts-Reform (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG]) die Anwendung der sog. Rechtsprechungsregeln begründete. Danach war eine Rückzahlung nicht statthaft. Mit Inkrafttreten des MoMiG und der Nichtanwendungsvorschrift des 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG hat sich die Rechtslage geändert: Die zuvor verhaftete Darlehensrückforderung ist frei geworden, so das OLG München in der genannten Entscheidung mit der Folge, dass der Rückzahlungsanspruch begründet ist. Auch 64 Satz 3 GmbHG ist kein Hindernis für die Rückzahlung. Lediglich am Rande sei noch auf ein amüsantes Argument verwiesen, mit dem sich der Geschäftsführer in dem vom OLG Schleswig-Holstein zu entscheidenden Fall verteidigte: Er war der Ansicht, dass ihn eine Verantwortlichkeit schon deshalb nicht treffe, da er sich vollständig auf seinen Steuerberater verlassen habe, weil er selbst eine Bilanz weder lesen noch erstellen könne. Es dürfte auf der Hand liegen, dass es sich hierbei nicht um eine taugliche Verteidigung handeln kann. Denn selbstverständlich werden solche Kenntnisse von einem GmbH-Geschäftsführer erwartet. RA Kay U. Koeppen, LL.M. Fon Der Gesellschaftsvertrag (Satzung) einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) bedarf bekanntlich der notariellen Beurkundung. Dementsprechend bedürfen Abänderungen des Gesellschaftsvertrages neben einem Beschluss mit der erforderlichen (qualifizierten) Mehrheit grundsätzlich ebenfalls der notariellen Beurkundung. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat vor kurzem die Frage zu entscheiden gehabt, ob und ggf. welche Wirksamkeit ein mit qualifizierter Mehrheit gefasster Gesellschafterbeschluss hat, der inhaltlich auf eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages hinaus läuft, aber nicht beurkundet ist. Zu früh gefreut In den Mandanten-Informationen, Ausgabe November 2010 (vgl. dort S. 4), hatten wir über eine viel beachtete Entscheidung des Bundesfinanzhof (BFH) berichtet, mit der der BFH die Steuerfreiheit von Erstattungszinsen judiziert hatte, die das Finanzamt an den Steuerpflichtigen zu zahlen hat. Wenn die vom Steuerpflichtigen geleisteten Vorauszahlungen sich bei der endgültigen Veranlagung als zu hoch erweisen oder Steuerbescheide nachträglich zugunsten des Steuerpflichtigen abgeändert werden, dann leistet das Finanzamt dem Steuerpflichtigen eine Steuererstattung. In seinem Urteil vom hatte der BFH seine frühere Rechtsauffassung ausdrücklich In dem entschiedenen Fall war im Gesellschaftsvertrag festgelegt, dass ein ausscheidender Gesellschafter eine Abfindung in Höhe des Verkehrswertes seines Anteils erhält. Später hatten die Gesellschafter in einem nicht beurkundeten Gesellschafterbeschluss festgelegt, dass ein ausscheidender Gesellschafter eine Abfindung nur in Höhe des Buchwertes erhält. Ein ausgeschiedener Gesellschafter berief sich anschließend auf die Formunwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses und verlangte entsprechend der Satzung eine Abfindung zum Verkehrswert. Der BGH hat hierzu entschieden, dass solche Beschlüsse, die mangels aufgegeben, wonach diese Zinsen Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen aller Art im Sinne des 20 Abs. 1 Nr. 7 Einkommensteuergesetz (EStG) waren. Dies erschien folgerichtig, weil der Steuerpflichtige bei von ihm an das Finanzamt zu leistenden Nachzahlungen die darauf entfallenden Zinsen auch nicht als Werbungskosten absetzen kann. Diese Rechtsprechung des BFH hat der Gesetzgeber zum Anlass genommen, im Steuergesetz 2010, welches kurz vor dem Jahreswechsel verabschiedet wurde, die Steuerpflichtigkeit von Erstattungszinsen durch eine Beurkundung nicht zu einer wirksamen Abänderung der Satzung geführt haben, zwischen den Gesellschaftern gleichwohl bindend sind. Der BGH bezeichnet solche Beschlüsse als schuldrechtliche Nebenabreden. Diese haben dann allerdings nur Wirkung zwischen den Gesellschaftern, die an dem Beschluss beteiligt waren. Später in die Gesellschaft eintretende Gesellschafter sind demgegenüber an diesen Beschluss nicht gebunden. Fon ausdrückliche gesetzliche Regelung wieder einzuführen. In Rechtsprechung und Literatur wird die Auffassung vertreten, dass diese Regelung möglicherweise verfassungswidrig ist. Allerdings hat das Finanzgericht Münster durch Urteil vom die Verfassungswidrigkeit verneint. Es ist jedoch bereits ein Verfahren vor dem BFH anhängig. Dessen Ergebnis bleibt abzuwarten. Fon

4 Aufgepasst bei alten Gesellschaftsverträgen Bekanntlich müssen die Jahresabschlüsse für das Geschäftsjahr 2010 erstmals nach den Regeln des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) aufgestellt und ggf. geprüft werden. Das BilMoG hat zahlreiche Änderungen für das deutsche Bilanzrecht mit sich gebracht. Eine Regelung führt dazu, dass in zahlreichen Fällen eine Anpassung der bestehenden Gesellschaftsverträge erforderlich ist, um gravierende bilanzielle und steuerliche Nachteile zu vermeiden. Nach geltendem Handelsrecht muss der Kaufmann eine Handelsbilanz erstellen, die den handelsrechtlichen Vorschriften entspricht. Für die Steuererklärung ist demgegenüber die Steuerbilanz maßgeblich. Beide Jahresabschlüsse sind nicht identisch, weil die handelsrechtlichen und die steuerrechtlichen Bilanzierungsvorschriften, insbesondere in Bezug auf Bewertungswahlrechte teilweise erheblich divergieren. Da insbesondere mittelständische Unternehmen nicht zwei Bilanzen erstellen wollen, ist in Gesellschaftsverträgen häufig eine Regelung zu finden, wonach eine sog. Einheitsbilanz aufzustellen ist. Dies wird durch eine Bilanzklausel geregelt, die sinngemäß folgenden Inhalt hat: Soweit nicht zwingende handelsrechtliche Vorschriften entgegenstehen, hat die Handelsbilanz der für Zwecke der Einkommensbesteuerung aufzustellenden Steuerbilanz zu entsprechen. Nach altem Recht galt der Grundsatz der umgekehrten Maßgeblichkeit. Dies bedeutet, dass die Ausübung steuerrechtlicher Wahlrechte auch handelsrechtlich anerkannt wurde. Diese umgekehrte Maßgeblichkeit ist durch die Streichung von 5 Abs. 1 Satz 2 Einkommensteuergesetz (EStG) künftig weggefallen. Dies führt dazu, dass lediglich steuerrechtlich zulässige Wahlrechte in der Handelsbilanz nicht mehr zulässig sind. Wenn jetzt eine Einheitsbilanzklausel im Gesellschaftsvertrag vorhanden ist, dann könnten Mitgesellschafter und/oder das Finanzamt die Auffassung vertreten, dass eine gleichwohl vorgenommene Ausübung der steuerlichen Wahlrechte nach dem Gesellschaftsvertrag unzulässig ist. Hierzu folgende Beispiele: Bekanntlich kann der Veräußerungsgewinn aus der Veräußerung von Betriebsgrundstücken in eine steuerfreie Rücklage gem. 6 b) EStG eingestellt werden. Wenn dieser Veräußerungsgewinn dann innerhalb einer Frist von Jahren in ein begünstigtes Wirtschaftsgut z.b. ein anderes Grundstück reinvestiert wird, dann bleibt der Veräußerungsgewinn endgültig steuerfrei. Diese sog. 6 b)-rücklage ist künftig nur noch im Steuerrecht zulässig, nicht aber mehr in der Handelsbilanz. Dies führt dazu, dass Steuerbilanz und Handelsbilanz insoweit auseinander fallen. Beim Fortbestand einer Einheitsbilanzklausel im Gesellschaftsvertrag könnte die Bildung einer 6 b)-rücklage auch steuerlich als nicht zulässig angesehen werden. Ein weiteres Beispiel sind steuerliche Sonderabschreibungen, z.b. die Teilwertabschreibung von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens bei voraussichtlich dauernder Wertminderung gem. 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG. Umgekehrt ist handelsrechtlich künftig die Aktivierung selbst geschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter zulässig. Steuerlich besteht nach wie vor ein Aktivierungsverbot. Bei einer bestehenden Einheitsbilanzklausel dürfte auch handelsrechtlich diese Aktivierung nicht erfolgen. Es ist daher dringend zu empfehlen, bestehende Gesellschaftsverträge darauf hin zu überprüfen, welche Bilanzklauseln darin enthalten sind und diese kompatibel mit den neuen Bilanzierungsvorschriften des BilMoG sind. Ansonsten kann es zu einer erheblichen Einschränkung der bestehenden Bilanzierungsmöglichkeiten kommen. Fon Sie möchten die Mandanteninformation per beziehen? Anforderungen bitte unter: dortmund@spieker-jaeger.de Geschwistergeschenke und die steuerlichen Folgen Bei Bestehen einer Unternehmensgruppe besteht häufig der Wunsch, Umstrukturierungen in der Weise vorzunehmen, dass Sachgesamtheiten oder einzelne Wirtschaftsgüter von einer Gesellschaft in eine andere übertragen werden. Wenn die Unternehmensgruppe aus Kapitalgesellschaften besteht, dann kommt eine Übertragung nur dann in Betracht, wenn ein sog. Teilbetrieb vorliegt. Dieser kann dann nach den Vorschriften des Umwandlungsrechtes (Ausgliederung, Aufspaltung, Abspaltung) auf einen anderen Rechtsträger übertragen werden. Ein Teilbetrieb ist aber nur dann gegeben, wenn es sich um eine wirtschaftliche Einheit handelt, die organisatorisch verselbstständigt ist. Dies kann beispielsweise der Betrieb einer Zweigniederlassung oder ein bestimmter Produktionsbereich oder die Sparte Vertrieb sein. Besteht die Unternehmensgruppe aus Personengesellschaften, dann ist eine steuerneutrale Übertragung unter bestimmten Voraussetzungen auch dann möglich, wenn die Voraussetzungen für einen Teilbetrieb nicht vorliegen. Wenn beispielsweise ein Grundstück, welches zum Vermögen einer Kommanditgesellschaft gehört, in das Sonderbetriebsvermögen des Gesellschafters überführt werden soll oder umgekehrt, dann ist dies steuerneutral möglich ( 6 Abs. 5 Einkommensteuergesetz (EStG)). Lange Zeit war heftig umstritten, ob eine steuerneutrale Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter auch zwischen Schwester-Personengesellschaften zulässig ist. Beispiel: A ist Gesellschafter der X GmbH & Co KG und der Y GmbH & Co KG. Er will ein der X GmbH & Co KG gehörendes Grundstück steuerneutral auf die Y GmbH & Co KG übertragen. Während der 4. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) die Auffassung vertritt, dass eine solche steuerneutrale Übertragung auch zwischen Schwester-Personengesellschaften zulässig ist, vertritt der 1. Senat des BFH genau die gegenteilige Auffassung. Die Sache ist höchstrichterlich noch nicht geklärt, sondern wird demnächst einer Entscheidung des Großen Senats des BFH zugeführt. Bis dahin muss davon ausgegangen werden, dass eine steuerneutrale Übertragung zwischen Schwester- Personengesellschaften nicht zulässig ist. Denn die Finanzverwaltung hat in einem jüngst veröffentlichten Erlass die Auffassung vertreten, dass bei der Übertragung eines Wirtschaftsgutes von einer Schwester-Gesellschaft auf eine andere Schwester-Gesellschaft eine Realisierung der stillen Reserven stattfindet und eine entsprechende Versteuerung zu erfolgen hat. Fon

5 Immobilienrecht Immobilienrecht Drum prüfe, wer sich ewig bindet Sterbendes Einkaufzentrum Verwendungsrisiko der Mietsache trägt allein der Mieter Bedarf der formwirksame Abschluss eines Vertrages der notariellen Beurkundung, kann ein auf Abschluss eines solchen Vertrages gerichtetes Angebot in der Regel nur binnen vier Wochen angenommen werden. Dies ist das Ergebnis einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) vom Am hatte der potenzielle Käufer einer Immobilie dem Eigentümer den Abschluss eines Kaufvertrages angeboten. Dabei war der Käufer Verbraucher im Sinne des Gesetzes, der Eigentümer Unternehmer. Das Angebot war bis zum bindend, wobei der Eigentümer diese Bindungsfrist vorgegeben hatte. Der Eigentümer nahm das ihm unterbreitete Angebot am an. Der Käufer bezahlte daraufhin zunächst den Kaufpreis, verlangte jedoch später klageweise dessen Rückzahlung mit der Begründung, ein Kaufvertrag sei nicht zu Stande gekommen. Die im Angebot enthaltene Annahmefrist sei wegen zu langer Dauer unwirksam. Die Klage hatte Erfolg. Nach Auffassung des BGH war das Angebot des Käufers nicht wirksam angenommen. Zwar habe der Eigentümer die Annahme innerhalb der Bindungsfrist erklärt. Die Klausel über die Bindungsfrist sei jedoch unwirksam. Da der Eigentümer als Unternehmer den Text des Angebotes hinsichtlich der Bindungsfrist vorformuliert habe, sei diese wie eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Inhaltskontrolle unterworfen. Im Rahmen dieser Inhaltskontrolle ergebe eine Abwägung der Interessen der Verhandlungspartner, dass die Bindungsfrist von vier Monaten und drei Wochen den Käufer unangemessen lang in seiner Dispositionsfreiheit beeinträchtigt und daher unwirksam sei. Gehe eine Bindungsfrist über vier Wochen hinaus, stelle dies regelmäßig eine unangemessene Beeinträchtigung dar. Die durch die Unwirksamkeit der Bindungsfrist entstandene Regelungslücke könne auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden. Die Entscheidung dürfte insbesondere für den Bauträgervertragsbereich von großer Bedeutung sein. Gerade beim Bau von Eigentumswohnungen haben Bauträger häufig ein wirtschaftlich verständliches Interesse daran, zunächst mehrere Angebote einzusammeln, um diese dann zeitgleich anzunehmen und erst hierdurch eine Bindung einzugehen. Dieser Praxis hat der BGH nun einen Riegel vorgeschoben. Dabei ist das Risiko, dass der Käufer sich noch vor dem Vertragsvollzug auf die Unwirksamkeit seines Angebotes beruft, noch das harmlosere Risiko. Wirklich fatal ist nämlich, dass die Unwirksamkeit des durch Angebot und Annahme geschlossenen Vertrages durch die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch nicht geheilt wird. Über beiden Vertragspartnern lastet folglich auch nach dem Vertragsvollzug auf unabsehbare Zeit das Risiko der Rückabwicklung. Markus Sträter Fon Mit zwei Entscheidungen des vergangenen Jahres äußerte sich der Bundesgerichtshof (BGH) (XII ZR 108/08; XII ZR 131/08) zu der Frage, ob starke Änderungen der Mieterstruktur oder Leerstand in einem Mietobjekt, welche den wirtschaftlichen Erfolg einer Gewerbeimmobilie beeinflussen, dem Mieter einen Anspruch auf Anpassung seines Mietvertrages geben. Als Beispiel diente zunächst ein Mietvertrag über ein Café, dessen Mieter von der erhofften Vermietung des Gesamtobjektes als Büroimmobilie profitieren wollte. Nachdem stattdessen eine Umwandlung in Wohnraum statt fand, glaubte der Mieter seine Erfolgsaussichten erheblich beeinträchtigt. Vergaberecht Der BGH machte deutlich, dass der Mieter allein das Risiko für die auch auf die Vermietung als Büroeinheiten gestützte Gewinnerwartung trägt. Der zweite Fall betraf die Betriebspflicht in einem Einkaufszentrum, welches mittlerweile zu 40 % leer stand. Hierdurch sei der Vermieter am Risiko der wirtschaftlich gewinnbringenden Nutzung des Gesamtobjekts und damit des Mieters beteiligt. Der BGH klärt auf, dass die Chance des Mieters an der gewinnbringenden Verwendung des Ladenlokals auch das Risiko eines Scheiterns des gesamten Objektes (Einkaufszentrum) umfasst. Daran, dass das Ladenlokal in einem Einkaufszentrum liege, ergeben sich keine Neues zu Zuschlagskriterien 1. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom zur Frage der Gewichtung von Zuschlagskriterien Stellung genommen. In dem konkreten Fall war festgelegt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag auf der Grundlage von sieben Zuschlagskriterien erhalten sollte. Eine Gewichtung unter den Zuschlagskriterien war nicht angegeben. Die Bewertung der Zuschlagskriterien erfolgte indessen nach einer internen Rangliste der Vergabestelle. Der Europäische Gerichtshof hat klargestellt, dass das Transparenzgebot zwar nicht die Bekanntgabe der Gewichtung von Zuschlagskriterien vor der Angebotsabgabe verlange, allerdings sei der Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz verletzt, wenn die Prüfung der Angebote auf geänderter Gewichtung von Zuschlagskriterien beruhe. 2. Das Oberlandesgericht Brandenburg (OLG) ( ) und das OLG Düsseldorf ( ) haben zu der Frage Stellung genommen, ob Nebenangebote gewertet werden können, wenn als einziges Zuschlagskriterium der Preis vorgegeben wurde. Beide Gerichte sind der Auffassung, dass die erfolgte Differenzierung zwischen wirtschaftlich günstigstes Angebot und Preis nicht in deutsches Recht übernommen worden ist. Es gäbe daher ein Umsetzungsdefizit mit der Folge, dass Anhaltspunkte für die Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos auf den Vermieter. Fazit: Mietinteressenten, deren Erfolg wesentlich von Einflüssen aus dem Umfeld des Mietobjekts abhängen, sollten ein großes Augenmerk bei der Vertragsgestaltung auf die Auswirkungen von Veränderungen des Umfeldes bei der Vertragsgestaltung legen. Rainer Beckschewe Fon die Vergabekoordinierungsrichtline 2004/ 18 EG unmittelbar anzuwenden ist. Danach dürfen Nebenangebote nicht gewertet werden, wenn der Preis einziges Zuschlagskriterium ist. Der Deutsche Städte- und Gemeindebund (DStGB) versucht derzeit über Einlassungen eine Klarstellung durch die EU-Kommission zu erreichen. Bis dahin wird die Frage der Nebenangebote für Bieter bei Ausschreibungen mit dem einzigen Zuschlagskriterium Preis wohl rechtsunsicher bleiben. Wir werden über die weitere Entwicklung berichten. Rainer Beckschewe Fon

6 Zwei Mägde sind eine zu viel Der Europäische Gerichtshof (EuGH) ist in der Europäischen Union u.a. die höchste Instanz in Angelegenheiten des Markenrechts. Die Europäische Union hat das Markenrecht in allen 27 Mitgliedsstaaten harmonisiert, das heißt aneinander angeglichen, weshalb die wesentlichen Grundsätze des Markenrechts in allen Mitgliedsstaaten gleich sind. Um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu gewährleisten, entscheidet der EuGH über die Anwendung des Gemeinschaftsrechts in wichtigen Fragen immer dann, wenn die nationalen Gerichte über die Anwendung der jeweiligen Markengesetze bzw. der ihnen zugrundeliegenden Richtlinie im Zweifel sind. Darüber hinaus entscheidet der EuGH als höchste Instanz aber auch über europäische Markenanmeldungen. Das Amt der Europäischen Union für die Eintragung von Marken und Geschmacksmustern (HABM) ist die Behörde, bei der Marken und Geschmacksmuster mit Schutz für alle Mitgliedsstaaten der Europäischen Union angemeldet werden können. Entscheidet das HABM, dass eine angemeldete Marke nicht eintragungsfähig ist, steht dem Anmelder dagegen die Klage beim EuGH (bzw. dem Europäischen Gericht erster Instanz als Eingangsinstanz) zu. Das Gleiche gilt für die Beteiligten eines Widerspruchsverfahrens. In einem solchen Widerspruchsverfahren hat der EuGH zu der Verwechslungsgefahr zwischen zwei Wort-/ Bildmarken Stellung genommen und dabei eine Entscheidung gefällt, die so von vielen Experten sicherlich nicht erwartet worden war. Ein spanisches Unternehmen hatte das rechts abgebildete Zeichen La Española zur Eintragung als Marke für Speiseöle beim HABM angemeldet. Die Inhaberin der prioritätsälteren und für Olivenöle eingetragenen Wort-/ Bildmarke Carbonell hat dagegen Widerspruch eingelegt. Das HABM hatte in zwei Instanzen entschieden, dass zwischen den beiden Zeichen keine Verwechslungsgefahr besteht, da die Zeichen einen insgesamt unterschiedlichen bildlichen Eindruck hervorrufen, phonetisch ohne jedes ähnliche Element seien und die begriffliche Verbindung zu der Art und der landwirtschaftlichen Herkunft der Waren schwach sei. Hiergegen hat die Widersprechende (Carbonell) Klage beim Europäischen Gericht erster Instanz eingereicht. Das Europäische Gericht (EuG) hat der Klage stattgegeben. Hiergegen wiederum erhob die Anmelderin der Marke La Española Klage beim EuGH. Diese Klage wurde allerdings abgewiesen. Der EuGH bestätigte, dass zwischen den beiden Zeichen eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr besteht, so dass der Widerspruch aus der Marke Carbonell begründet ist. Wie einleitend bereits erwähnt, mit einer solchen Entscheidung war in Fachkreisen sicherlich nicht gerechnet worden. Bislang stellte insbesondere auch die deutsche Rechtsprechung eher darauf ab, ob die Wortbestandteile von Marken, die aus Wörtern und Bildern zusammengesetzt sind, übereinstimmen. Auf die Ähnlichkeit der Bildbe- standteile wurde zwar auch, allerdings mit einem geringeren Gewicht Rücksicht genommen. Dies deshalb, weil die Verbraucher eine Marke eher am Wortbestandteil benennen, und nicht mit dem Bildbestandteil. Der EuGH hat in diesem Fall allerdings die Auffassung vertreten, dass die Summe der den beiden Marken gemeinsamen Elemente einen visuell sehr ähnlichen Gesamteindruck vermittelt, da die Marke La Española mit großer Genauigkeit die wesentlichen Aspekte des Aussagegehaltes und visuellen Eindrucks der Marke Carbonell reproduziert, nämlich die in typischer Tracht gekleidete Magd in bestimmter Sitzhaltung nahe einem Olivenbaumzweig in einem Olivenhain mit insgesamt fast identischer Anordnung der Flächen, Farben und Platzierung sowie Art und Weise der Aufschriften. Das Gericht hat hieraus den Schluss gezogen, dass dieser ähnliche Gesamteindruck beim Verbraucher unvermeidlich eine Gefahr von Verwechslungen zwischen den einander gegenüberstehenden Marken hervorrufe. Diese Verwechslungsgefahr werde durch das Vorhandensein eines unterschiedlichen Wortelementes nicht verringert, da ein Wortelement, das sich auf die geografische Herkunft der Ware beziehe (hier: Española), nur eine sehr schwache Kennzeichnungskraft besitze. Fazit: Ältere Widerspruchsmarke Das Urteil zeigt, dass man über die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Marken in der Tat trefflich streiten kann. Sicherlich ist beiden Marken, die im Übrigen als Etikett auf den jeweiligen Olivenölflaschen Verwendung fanden, gemein, dass eine sitzende Frau in einem Olivenhain abgebildet ist. Nichts desto trotz dürften sehr viele Unterschiede zwischen den beiden Bildmarken bestehen und ob die Verbraucher tatsächlich in ihrer Erinnerung beide Marken miteinander verwechseln, ist wohl eher zweifelhaft. Zwischen den Wortbestandteilen besteht nicht die geringste Ähnlichkeit. Angemeldete (jüngere) Marke Für die Praxis hat die Entscheidung des EuGH indes große Bedeutung. Zum einen kann Herstellern nur dringend empfohlen werden, ihre Etiketten und ggf. auch Verpackungen umfassend als Marke anzumelden und damit für sich zu monopolisieren. Die Schutzmöglichkeiten von Markenherstellern wurden mit der Entscheidung also erheblich erweitert. Zum anderen muss bei der Etikettierung und Verpackung von Waren wohl zukünftig noch mehr darauf geachtet werden, ob nicht vergleichbare (ähnliche) Verpackungen oder Etiketten bereits für Wettbewerber als Marke geschützt sind. Auf der Grundlage der bisherigen Entscheidungen deutscher Gerichte wäre der Fall der beiden Olivenöl-Mägde wohl anders entschieden worden. In vergleichbaren Fällen, insbesondere auch im Lebensmittelbereich, war die Rechtsprechung in Deutschland bislang recht großzügig. Solange auf Verpackungen unterschiedliche Wortbestandteile wie Marken oder Herstellernamen deutlich angegeben waren, wurde auf die Übereinstimmung von Bildbestandteilen eher weniger Wert gelegt. Dies dürfte sich vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH nunmehr ändern. Dr. Achim Herbertz Fon

7 Arbeitsrecht Arbeitsrecht The day after Weiterbeschäftigung des Geschäftsführers nach Abberufung Der GmbH-Geschäftsführer hat zwei Verhältnisse, nämlich ein Organschaftsverhältnis und ein Anstellungsverhältnis. Das Organschaftsverhältnis kann die Gesellschaft normalerweise jederzeit durch Abberufung beenden. Der Bestand des Anstellungsverhältnisses wird dadurch grundsätzlich nicht berührt. Zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses bedarf es einer Kündigung unter Beachtung der häufig sehr langen Kündigungsfristen. Befristete Anstellungsverträge enden erst mit Ablauf der vereinbarten Zeit. Nach Abberufung ist das Gehalt des Geschäftsführers bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses weiterzuzahlen. Welche Gegenleistung muss der bisherige Geschäftsführer erbringen? Diese Frage stellt sich in der Praxis häufig nicht, weil die Gesellschaft den Geschäftsführer nach Abberufung freistellt. Tut sie dies nicht, so ist zu prüfen, ob die Gesellschaft eine Tätigkeit unterhalb der Geschäftsführerebene verlangen kann (z. B. Übernahme der Leitung der Einkaufsabteilung durch den bisherigen kaufmännischen Geschäftsführer). Grundsätzlich verpflichtet der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag nur zu einer Geschäftsführertätigkeit. Wenn die Gesellschaft den Geschäftsführer abberuft, macht sie die Ausübung der Tätigkeit als Geschäftsführer damit unmöglich. Zu einer Tätigkeit unterhalb der Geschäftsführerebene ist der Geschäftsführer grundsätzlich nicht verpflichtet. Etwas anderes soll allerdings dann gelten, wenn der Geschäftsführer die Abberufung selbst verschuldet und damit die Grundlage seiner bisherigen Tätigkeit zerstört hat. In einem solchen Fall ist der ehemalige Geschäftsführer verpflichtet, eine seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene leitende Stellung unterhalb der Geschäftsführung zu übernehmen. Kann der Geschäftsführer auch Weiterbeschäftigung in seiner bisherigen Funktion bis zum Ablauf des Vertrages verlangen, ohne Geschäftsführer zu sein? Mit dieser Problematik musste sich jetzt der Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Urteil vom befassen. Die beklagte GmbH betreibt eine Kunsthalle. Der Kläger war Geschäftsführer der GmbH und Direktor der Kunsthalle. Nach seiner Abberufung verlangte er bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses Weiterbeschäftigung als Direktor der Kunsthalle. Das OLG Köln hat in der Vorinstanz einen solchen Anspruch bejaht. Danach musste die GmbH den Kläger also trotz Abberufung als Direktor weiterbeschäftigen. Der BGH sieht das anders. Die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Geschäftsführerbestellung gewährleistet der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organisationsfreiheit. Dieses Recht verhindert es, dass der Geschäftsführer in seiner bisherigen Funktion weiterzubeschäftigen ist. 38 GmbHG normiert die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. Im Ergebnis kann der ehemalige Geschäftsführer Vertragserfüllung verlangen, soweit es um seine Zahlungsansprüche geht. Weiterbeschäftigung in der bisherigen Funktion kann er nicht beanspruchen. Dr. Christian Tilse Fon Gleicher Lohn für Leiharbeiter Nach 9, 10 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) hat der Leiharbeitnehmer gegen den Verleiher einen Anspruch auf Zahlung des Lohnes vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers, wenn seine Vergütung für die Überlassungszeit unter dieser Lohnhöhe liegt. Dieser Grundsatz des Equal Pay gibt dem Leiharbeitnehmer also die Möglichkeit, seinen Arbeitgeber (den Verleiher) auf Zahlung der Differenz in Anspruch zu nehmen. Ausnahmen vom Grundsatz des Equal Pay gelten nur dann, wenn ein gültiger Leiharbeitstarifvertrag für die Gehaltsansprüche zur Anwendung kommt. Dann muss der Verleiher nur diese Gehälter zahlen. nisation ist, die im eigenen Namen Tarifverträge abschließen kann. Die vollständige Begründung des Beschlusses fehlt noch. Im Ergebnis bedeutet dieser Beschluss allerdings, dass die Verleiher, die sich nach dem Tarifvertrag der CGZP gerichtet haben, aufgrund eines rechtsunwirksamen Tarifvertrages gezahlt haben mit der Folge, dass für sie auch rückwirkend das Gebot des Equal Pay gilt. Auf diese Unternehmen kommen damit Gehaltsansprüche in Millionenhöhe zu. Begrenzt werden diese Ansprüche lediglich durch Verjährung und eventuell durch im Arbeitsvertrag vereinbarte Ausschlussfristen. versicherungsträger werden dann beim Verleiher leer ausgehen. Der Sozialversicherungsträger kann sich in einem solchen Fall auf 28 e Abs. 2 Satz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) IV berufen. Nach dieser Vorschrift haftet der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge für diejenigen Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung, die auf die Zeit der entgeltlichen Überlassung an den Entleiher entfallen und vom Verleiher nicht oder nicht vollständig abgeführt wurden. Bei Insolvenz des Verleihers droht dem Entleiher also hier eine Inanspruchnahme durch den Sozialver-sicherungsträger. Zahlreiche Verleihfirmen zahlen an ihre Leiharbeitnehmer Gehälter auf der Basis der Tarifverträge, die die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) abgeschlossen hat. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat nun durch Beschluss vom entschieden, dass diese Tarifgemeinschaft keine Spitzenorga- Mittelbar hat der Beschluss des BAG vom auch für den Entleiher Bedeutung. Für die Differenz zwischen gezahltem Lohn und Equal Pay haftet zwar zunächst nur der Verleiher. Es muss allerdings davon ausgegangen werden, dass zahlreiche Verleihfirmen die jetzt auf sie zurollenden Zahlungsansprüche nicht erfüllen können und deshalb in die Insolvenz getrieben werden. Leiharbeitnehmer und Sozial- Fazit: Bei einer Arbeitnehmerüberlassung muss dem Entleiher ab sofort unbedingt empfohlen werden, zu überprüfen, ob der Verleiher an die Leiharbeitnehmer nach dem Grundsatz des Equal Pay bezahlt bzw. welche Tarifverträge er anwendet. Dr. Christian Tilse Fon

8 Arbeitsrecht Arbeitsrecht (Un) freiwillige vor Noch einmal: Dienstwagen auch bei Krankheit Das Bundesarbeitsgericht (BAG) bekräftigte kürzlich in einem Urteil seine bisherige Rechtsprechung zu vertraglich vereinbarten Freiwilligkeitsvorbehalten. Leistet ein Arbeitgeber über mehrere Jahre hinweg Sonderleistungen an einen Arbeitnehmer, ohne bei der Zahlung deutlich eine Bindung für die Zukunft auszuschließen, kann der Arbeitnehmer aus diesem regelmäßigen Verhalten grundsätzlich schließen, der Arbeitgeber wolle sich insoweit dauerhaft, also auch für die Zukunft verpflichten. Selbst eine entgegenstehende Klausel im Arbeitsvertrag kann das Entstehen eines zukünftigen Rechtsanspruchs nicht hindern, wenn sie unklar oder intransparent ist. Im Streitfall hatte der Kläger über Jahre hinweg ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes erhalten, ohne dass bei der Zahlung selbst ein ausdrücklicher Freiwilligkeitsvorbehalt erklärt worden war. Das Unternehmen stellte die Zahlung des Weihnachtsgeldes dann mit Rücksicht auf das schwierige wirtschaftliche Umfeld ein unter Hinweis auf folgende Klausel im schriftlichen Arbeitsvertrag: Soweit der Arbeitgeber gesetzlich oder durch Tarifvertrag nicht vorgeschriebene Leistungen, wie Prämien, Zulagen, Urlaubsgeld, Gratifikationen, Weihnachtsgratifikationen gewährt, erfolgen sie freiwillig und ohne jede rechtliche Verpflichtung. Sie sind daher jederzeit ohne Wahrung einer besonderen Frist widerrufbar. Die Klage des Arbeitnehmers auf Zahlung des Weihnachtsgeldes hatte in der Revision vor dem BAG gleichwohl Erfolg. Zwar versagte das BAG einem im Arbeitsvertrag klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt nicht in jedem Fall die Wirksamkeit, so dass eine solche Regelung vom Grundsatz einen zukünftigen Anspruch auf eine Sonderzahlung ausschließen kann. Diese Wirkung entfaltet eine Klausel aber nur dann, wenn der Vorbehalt nicht mehrdeutig formuliert, klar und verständlich ist. Die im Streitfall verwendete Klausel war nach Auffassung des BAG unklar und nicht eindeutig formuliert. Sie war nicht geeignet, das mehrfache, in der jeweiligen Zahlung liegende tatsächliche Erklärungsverhalten des Arbeitgebers hinreichend zu entkräften. Sie konnte nach Auffassung des BAG auch so verstanden werden, dass der Arbeitgeber sich aus freien Stücken zur Erbringung der Leistung verpflichten wollte. Außerdem sei sie widersprüchlich, denn der vorbehaltene Widerruf setze voraus, dass überhaupt ein Anspruch entstanden ist. Das BAG setzt mit dieser Entscheidung seine Rechtsprechung zu Freiwilligkeitsvorbehalten fort. An die vertragliche Regelung eines solchen Vorbehaltes werden außerordentlich strenge Anforderungen gestellt, was ihre Klarheit und Verständlichkeit angeht. Darüber hinaus bleibt es schädlich, den Freiwilligkeitsvorbehalt mit dem Recht zum Widerruf zu koppeln. Dies wurde bereits in der bisherigen Rechtsprechung des BAG als widersprüchlich angesehen, weil begrifflich nur der Widerruf einer versprochenen und nicht einer freiwilligen Leistung erfolgen kann. Es empfiehlt sich daher, allein Freiwilligkeitsvorbehalte und diese so eindeutig und verständlich in den Vertrag aufzunehmen, dass Missdeutungen ausgeschlossen sind. Darüber hinaus sollte der Arbeitgeber die Gewährung einer freiwilligen Leistung mit einem Brief an den Arbeitnehmer begleiten, in dem er den Vorbehalt wiederholt, dass es sich bei der Sonderleistung um eine einmalige freiwillige Leistung handelt, auf die der Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch hat und dass auch durch die einmalige oder mehrmalige Gewährung der Leistung kein Anspruch für die Zukunft entsteht. Hans-Jürgen Palm Fon In unserer Mandanteninformation Ausgabe Februar 2010 hatten wir Sie auf eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Stuttgart vom hingewiesen. Gestützt auf diese Entscheidung kann der Arbeitgeber nach Ende der Entgeltfortzahlung Rückgabe des auch für private Zwecke zur Verfügung gestellten Dienstwagens verlangen und muss das Fahrzeug erst dann an den Arbeitnehmer wieder zurückgeben, wenn dieser wieder arbeitsfähig ist und damit wieder Anspruch auf Vergütung hat. Wir hatten gleichzeitig darauf hingewiesen, dass die Entscheidung des LAG Stuttgart damals noch nicht rechtskräftig war. Mit Urteil vom hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) nunmehr Impressum Herausgeber der Mandanteninformation ist die Sozietät Spieker & Jaeger Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Notare Verantwortliche Redakteurin: Rechtsanwältin und Notarin Anja Berninghaus Kronenburgallee Dortmund Fon über die Revision entschieden und die Entscheidung des LAG Stuttgart bestätigt. Damit steht jetzt rechtskräftig folgendes fest: In den einzelnen Beiträgen können die angesprochenen Themen nur schlagwortartig und in gedrängter Kürze dargestellt werden. Die Lektüre ersetzt also in keinem Fall eine gründliche Rechtsberatung! Sollten Sie feststellen, dass Sie im Einzelfall Beratungs- oder Handlungsbedarf haben, so würden wir uns freuen, wenn Sie Ihren vertrauten Anwalt bei SPIEKER&JAEGER ansprechen. Das Mandantenrundschreiben ist auch per zu beziehen. Anforderungen bitte unter: kontakt@spiekerjaeger.de. Die Gebrauchsüberlassung eines Pkw zur privaten Nutzung ist zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung. Sie ist steuer- und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts und damit Teil der Arbeitsvergütung. Sie wird deshalb regelmäßig nur so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber überhaupt Arbeitsentgelt schuldet. Dies ist für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, für die keine Entgeltfortzahlung mehr gem. 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) besteht, nicht der Fall. Es bedarf also keiner besonderen Vereinbarung im Arbeitsvertrag, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, den für private Zwecke zur Verfügung gestellten Dienstwagen für die Zeit zurückzugeben, in denen er trotz Arbeitsunfähigkeit kein Entgelt erhält. Soll der Arbeitnehmer auch nach Ende der Entgeltfortzahlung den Dienstwagen weiter nutzen dürfen, so muss dies ausdrücklich vereinbart werden. Dr. Christian Tilse Fon Die bisherigen Mandanteninformationen sind in unserem Online-Archiv unter Service auf abrufbar. Druck: RRD Rhein-Ruhr Druck GmbH & Co. KG, Hengsener Str. 8a, Dortmund Gestaltung: staadenvonboxberg.de Frühere Ausgaben des Mandantenrundschreibens finden Sie unter:

9 Ihre Ansprechpartner auf einen Blick Jochen Spieker Dirk Holtermann Lutz Duvernell Hans Dieckhöfer Dr. Christian Tilse Hans-Jürgen Palm Dr. Detlef Götz Anja Berninghaus Markus Sträter Dr. Achim Herbertz Manfred Ehlers Dr. Carsten Jaeger Guido Schwartz Frank Stiewe Dr. Thorsten Mätzig Rainer Beckschewe Dr. Steffen P. Lorscheider, LL.M. Dr. Robert Jung Martin Everding Regine Holtermann-Bendig Axel Kämper, LL.M. Kay U. Koeppen, LL.M. Sophia Gantenbrink Notariat, Notariat, Notariat Erb- und Familienrecht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Notariat Arbeitsrecht, Notariat, Steuerrecht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Insolvenzrecht Arbeitsrecht, Erb- und Familienrecht, Notariat Bau- und Immobilienrecht, Notariat Erb- und Familienrecht, Notariat Bau- und Immobilienrecht, Vergaberecht, Notariat Arbeitsrecht, Energierecht, Notariat Bau- und Immobilienrecht, IT-Recht, Vergaberecht Arbeitsrecht, IT-Recht, Versicherungsrecht, Steuerrecht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Insolvenzrecht Bau- und Immobilienrecht, Vergaberecht Energierecht, Verkehrsrecht Bau- und Immobilienrecht, Steuerrecht Spieker & Jaeger I Rechtsanwälte I Partnerschaftsgesellschaft I Notare I Kronenburgallee 5 I Dortmund I Telefon I dortmund@spieker-jaeger.de