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1 ein newsletter von mannheimer swartling märz 2015 Newsletter Arbeitsrecht Deutschland kontaktpersonen Rechtsanwälte Dr. Christian Bloth, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Frankfurt (Editor) Ulf Christoph Lohrum, LL.M, Berlin Rafael Hertz, Frankfurt Julia Moßmann, Frankfurt MannheimerSwartling mannheimer swartling frankfurt am main Bockenheimer Landstraße D Frankfurt am Main Tel: Fax: berlin Mauerstraße D Berlin Tel: Fax: Editorial sehr geehrte damen und herren, unser erster Newsletter des Jahres 2015 zeigt einige neue Tendenzen auf, die sicherlich auch künftig noch weiter diskutiert werden. Die Praxis hat seit langem auf eine Äußerung des EuGH zur Frage der Behinderung in Form von Fettleibigkeit gewartet. Das Thema Abgrenzung von Werkverträgen und Arbeitnehmerüberlassung beschäftigt die Gerichte weiter. Die Rechtsfolgen bei Scheinwerkverträgen und Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sind ungeklärt. Sogar widersprüchliche Entscheidungen desselben Gerichts sind möglich. Auch Facebook ist ein Quell arbeitsrechtlicher Entscheidungen. Darf der Betriebsrat über die Gestaltung der Unternehmensseite mitbestimmen? Diese, aber auch die anderen besprochenen Entscheidungen, sind für die Praxis, so wie wir meinen, interessant. Mit den besten Grüßen aus Frankfurt Dr. Christian Bloth stockholm Norrlandsgatan 21 Box 1711, Stockholm Tel: Fax: dieser newsletter erfolgt zu informationszwecken und nicht zur rechtsberatung. unter angabe der quelle dürfen die beiträge verbreitet und zitiert werden.

2 Zunehmendes Problem für Arbeitgeber? Fettleibigkeit kann eine Behinderung darstellen. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hatte sich im Dezember mit der Frage auseinanderzusetzen, ob ein europarechtliches Verbot der Diskriminierung von adipösen, also fettleibigen, Arbeitnehmern besteht. Das Urteil vom 18. Dezember 2014 (EuGH, C-354/13) wird aller Voraussicht nach die Entscheidungspraxis deutscher Gerichte beeinflussen und Arbeitgeber veranlassen, bei Kündigungen und Einstellungsgesprächen nicht den Anschein möglicher Diskriminierungen fettleibiger Arbeitnehmer aufkommen zu lassen. Hintergrund des Verfahrens um die Vorlagefragen vor dem EuGH war ein arbeitsrechtlicher Streit in Dänemark. Der Kläger war 15 Jahre bei einer Kommune als Tagesvater angestellt. Während dieser Zeit wog der 1,72 m große Mann nie weniger als 160 kg. Der Kläger versuchte wiederholt, jedoch erfolglos, Gewicht zu verlieren und erhielt hierfür auch finanzielle Unterstützung durch die Arbeitgeberin. Im November 2010 beschloss die Kommune wegen rückläufiger Kinderzahlen, die Zahl der Tagesmütter und -väter zu verringern. Die Wahl fiel auf den Kläger, der seit Mitte des Jahres statt wie bisher vier nur noch drei Kinder betreute. In dem der Kündigung vorhergehenden Anhörungsverfahren wurde über die Adipositas des Klägers gesprochen. Es konnte jedoch nicht geklärt werden, ob sie ein Gesichtspunkt war, der in den zur Entlassung führenden Entscheidungsprozess Eingang fand. Auf die Stellungnahme des Klägers, in der er sich dahingehend äußerte, er habe den Eindruck, der Kündigungsgrund sei seine Adipositas gewesen, ging die Arbeitgeberin nicht weiter ein. Darauf erhob der Kläger Klage auf Schadensersatz gegen die Kommune wegen angeblicher Diskriminierung. Dies begründete er zum Einen damit, dass das Europarecht ein allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas enthalte. Zum Anderen machte er geltend, Adipositas sei als Behinderung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf einzustufen. Das dänische Gericht legte dem EuGH daraufhin vier Fragen zur Auslegung vor. Der EuGH stellte in seinem Urteil zunächst fest, dass das Europarecht kein allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas als solcher in Beschäftigung und Beruf enthalte. Auch führe Adipositas an sich nicht zwangsläufig zu behindernden Einschränkungen im Berufsleben. Allerdings könne die Adipositas eines Arbeitnehmers eine Behinderung darstellen, wenn sie eine Einschränkung mit sich bringe, die u.a. auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen von Dauer zurückzuführen ist, die ihn in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben hindern könne. Für die Auslegung des Begriffes Behinderung, der im Europarecht selbst keine Definition findet, griff der EuGH auf das von der EU ratifizierte Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderung zurück. Ob die Voraussetzungen für eine derartige Beeinträchtigung durch die Adipositas des Klägers im konkreten Fall vorlagen, wird das dänische Gericht zu entscheiden haben. Der EuGH wies in diesem Zusammenhang allerdings noch darauf hin, dass der Kläger offensichtlich 15 Jahre lange in der Lage gewesen sei, seine berufliche Tätigkeit auszuüben. Die sogenannten Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie, mit deren Auslegung sich der EuGH in seinem Urteil vom 18. Dezember 2014 auseinanderzusetzen hatte, wurde in Deutschland u.a. mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) umgesetzt. Die Entscheidung wird daher auch Einfluss auf die deutsche Rechtsprechung haben. Bisher gingen deutsche Richter davon aus, dass Adipositas an sich nicht als Behinderung anzusehen ist. Berücksichtigung konnten daher lediglich Folge- und Begleitschäden finden. Die neue Argumentation des EuGH wird in Zukunft aber auch Arbeitgeber vor Herausforderungen stellen. Personalmaßnahmen wie Kündigung oder Einstellung, die einen adipösen Arbeitnehmer betreffen, könnten sich zukünftig als riskant erweisen. Zumindest muss jeder Anschein vermieden werden, der Arbeitnehmer werde deswegen benachteiligt. 2

3 Doch nicht jeder übergewichtige Arbeitnehmer kann nun auf einen umfassenden Behindertenschutz hoffen. Ob ein Mensch adipös ist, bestimmt sich nach der gängigen Definition der WHO nach dem Body Mass Index (BMI). Die WHO unterteilt die Adipositas in drei Grade: Grad I bis Grad III, dem höchsten Grad. Grad III setzt Werte ab 40 voraus. Der Kläger hatte einen BMI von 54. In Deutschland beträgt der prozentuale Anteil der Gesamtbevölkerung mit einer Adipositas Grad III etwa 1,5 %, der Anteil der deutschen Bevölkerung mit irgendeiner Form von Adipositas liegt hingegen bei rund 20,8 %. Wann genau eine Fettleibigkeit zur Behinderung wird, bleibt indes offen. Dem Urteil des EuGH lassen sich keine Kriterien entnehmen, ab welchem Grad der Fettleibigkeit derartige Einschränkungen vorliegen, dass vom Vorliegen einer Behinderung ausgegangen werden kann. Insbesondere macht die verwendete Definition deutlich, dass der Begriff der Behinderung sich nicht allein nach einer rein medizinischen Betrachtung bestimmt, sondern auch stark durch soziale Aspekte wie dem gleichberechtigten Miteinander der Arbeitnehmer beeinflusst wird. Als Anhaltspunkt könnten auch die Schlussanträge des Generalanwalts dienen. Seiner Meinung nach sind solche Einschränkungen, die aus der normalen, nicht behindernden Adipositas eine Behinderung werden lassen können, ab einer Adipositas Grad III, also einem BMI von mindestens 40, denkbar. ricarda fahrbach Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher trotz Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bei Scheinwerkverträgen oder doch nicht? Eine der meist gefürchteten Folgen im Rahmen einer nicht ordnungsgemäßen Arbeitnehmerüberlassung ist die Fiktion des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem eingesetzten Arbeitnehmer. Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer beispielsweise deshalb unwirksam, weil der Verleiher nicht die erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besitzt, so gilt nach 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. auch beim Scheinwerkvertrag das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses hindere. Der Entscheidung der 4. Kammer lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger war seit dem 20. Mai 2011 als Entwicklungsingenieur bei der beklagten EvoBus GmbH, die zum Daimler-Konzern gehört, durchgehend in derselben Abteilung auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt. Der Einsatz erfolgte auf der Grundlage sogenannter Rahmenwerkverträge zwischen der Beklagten und drei verschiedenen Drittfirmen, die alle im Besitz einer Überlassungserlaubnis waren. Am 16. Mai 2014 wurde der Kläger von der Beklagten abbestellt und in der Folge auch dessen Arbeitsverhältnis mit der Drittfirma beendet. Nach den Feststellungen des Gerichts war der Kläger voll betrieblich eingegliedert und unterstand trotz gegenteiliger werkvertraglicher Regelungen dem Weisungsrecht der Beklagten. Dass das Tätigwerden im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung erfolgte, wurde dem Kläger von Seiten seiner Vertragsarbeitgeber jedenfalls nicht durchgehend transparent gemacht. Der Kläger machte mit seiner Klage geltend, dass wegen dieses bloßen Scheinwerkvertragsverhältnisses ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten bestehe. Dem hielt die Beklagte entgegen, dass alle drei Drittfirmen über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügten. Die 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg war der Ansicht, dass zwischen den Parteien seit dem 20. Mai 2011 ein Arbeitsverhältnis bestand. Dass der Kläger im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung bei der Beklagten tätig war, sei weder im Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und den Drittunternehmern, noch in den Werkverträgen zwischen den Drittunternehmern und der Beklagten durchgängig hinreichend transparent offengelegt worden. Das verschleiernde Verhalten stelle sich deshalb dem Kläger gegenüber als treuwidrig dar. Den Vertragspartnern der Überlassungsverträge sei es daher aus dem Grundsatz des venire contra factum proprium (Widerspruch gegen früheres Verhalten) verwehrt, sich auf das Bestehen einer Überlassungserlaubnis zu berufen. Dürfe der Vertragsarbeitgeber sich auf die Überlassungserlaubnis aber nicht berufen, erfolgte der Einsatz des Klägers ohne Vorliegen einer Erlaubnis. Die Folge ist dann die Fiktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Entleiherin. Um dies zu vermeiden entsprach es der Praxis, vorsorglich eine Überlassungserlaubnis einzuholen. Im Dezember 2014 hatte das LAG Baden-Württemberg gleich zweimal über die Konsequenzen eines Scheinwerkvertrages bei Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu entscheiden und die 3. und 4. Kammer des LAG kamen zu jeweils unterschiedlichen Ergebnissen. Laut einer am 3. Dezember 2014 ergangenen Entscheidung der 4. Kammer (Az. 4 Sa 41/14) kann eine als Werkvertrag bezeichnete Arbeitnehmerüberlassung trotz Vorliegen einer Überlassungserlaubnis zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers mit dem Entleiher führen. Die 3. Kammer entschied wiederum am 18. Dezember 2014 (3 Sa 33/14), dass 3

4 In der Entscheidung der 3. Kammer des LAG ging es um Folgendes: Der Kläger schloss mit der Firma MB-Tech, die über eine Überlassungserlaubnis verfügte, einen Arbeitsvertrag, nach dem er ab dem 1. September 2009 als Versuchstechniker für diese tätig werden sollte. Seit Vertragsbeginn war der Kläger durchgehend bei der beklagten Daimler AG eingesetzt. Zunächst lag diesem Einsatz bei der Beklagten ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zugrunde, für das Jahr 2013 schlossen die MB-Tech und die Beklagte diesbezüglich einen Werkvertrag. Der Kläger machte geltend, dass er sich in einem Arbeitsverhältnis zur Daimler AG befinde. Der Werkvertrag beinhalte seine bisherigen im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung durchgeführten Aufgaben und sei daher als ein Scheinwerkvertrag anzusehen, wodurch ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der beklagten Daimler AG begründet worden sei. Hiergegen wies die Daimler AG auf die bestehende Überlassungserlaubnis der MB- Tech hin sowie darauf, dass ihre Mitarbeiter seit 2013 dem Kläger keine direkten arbeitsvertraglichen Weisungen mehr erteilt hätten. Die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts wies die Klage ab und entschied, dass im Jahr 2013 kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet wurde. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Daimler AG scheitere an dem Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis der MB-Tech. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Entscheidung des 9. Senat des BAG, Urteil vom 10. Dezember 2013 (Az. 9 AZR 51/13); Mannheimer Swartling Arbeitsrechts Newsletter: BAG zur Arbeitnehmerüberlassung: Nicht Vorübergehend ist trotzdem Nicht Für Immer ) zu den Rechtsfolgen einer nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung sei der vom Kläger geltend gemachte 10 AÜG weder direkt anwendbar noch seien die Voraussetzungen einer analogen Anwendung gegeben. Die vom Kläger gewünschte Rechtsfolge ließe sich schließlich auch nicht aus 242 BGB herleiten. Wie die Entscheidung der 3. Kammer im Verhältnis zur Entscheidung der 4. Kammer abschließend zu bewerten ist, lässt sich wohl erst bei Vorlage der Entscheidungsgründe durch die 3. Kammer beurteilen (bislang liegt erst eine Pressemeldung vor). Die Unsicherheit auf Seiten derer, die im Grenzbereich zwischen Werkverträgen und Arbeitnehmerüberlassung arbeiten, wird aber auch dadurch nicht abnehmen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Entscheidungen am LAG Baden-Württemberg jeweils Einzelfallentscheidungen waren, die keine pauschale Aussage in die eine oder andere Richtung rechtfertigen. Die Risiken für Entleiher sind jedenfalls nicht zu unterschätzen. Die 4. Kammer sieht eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätz licher Bedeutung und hat die Revision zugelassen. Darüber hinaus wird seit längerer Zeit eine gesetzliche Klarstellung gefordert. Dabei soll die Verhinderung von Scheinverträgen im Fokus stehen. So wird beispielsweise gefordert, die Wirkung einer vorhandenen Überlassungserlaubnis lediglich auf offen gelegte Überlassung zu beschränken. Auf diese Offenlegung zielt wohl auch das Urteil der 4. Kammer, das gerade an die Intransparenz bzgl. der Überlassung anknüpfte. rafael hertz Unternehmerische Facebook-Seite unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 12. Januar 2015 (9 TaBV 51/14) die Einrichtung einer Facebook-Seite des Unternehmens ohne Mitwirkung des Betriebsrats für rechtmäßig erachtet. Der Betriebsrat habe kein Mitbestimmungsrecht, da die Facebook-Seite in der konkret genutzten Form keine technische Einrichtung zur Überwachung der Mitarbeiter sei. Inhaltlich geht es um die Frage, ob die Einrichtung einer Facebook- Seite durch den Arbeitgeber dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 6 Betriebsverfassungsgesetz unterliegt. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn der Arbeitgeber eine technische Einrichtung einführt oder anwendet, die dazu bestimmt ist, das Verhalten und die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. In dem vorliegenden Beschlussverfahren handelte der Konzernbetriebsrat, da die Arbeitgeberin beabsichtigte, die streitgegenständliche Seite für alle Konzerngesellschaften einzuführen. Der Konzernbetriebsrat verlangte daher, die fragliche Seite auf abzuschalten. Die Arbeitgeberin ist in der Gesundheitsbranche tätig und nimmt in fünf Transfusionszentren Blutspenden entgegen, verarbeitet und veräußert diese. Sie eröffnete ohne Beteiligung des Konzernbetriebsrats eine konzernweite Facebook-Seite. Die Nutzer erhielten die Möglichkeit, Kommentare abzugeben, die von den Facebook-Nutzern eingesehen bzw. weiter kommentiert werden können. Die Arbeitgeberin informierte die Mitarbeiter über die Seite und wies auf diese bei den Spendenterminen hin. Auf der Facebook-Seite wurden mehrere negative Kommentare über die Arbeit der Mitarbeiter bei Blutspenden veröffentlicht. Nach Ansicht des Konzernbetriebsrats hätte die Arbeitgeberin diesen vor Einrichtung der Facebook-Seite beteiligen müssen, da die Facebook-Seite als technische Einrichtung geeignet sei, die Mitarbeiter zu überwachen. Die Arbeitgeberin sieht in der Facebook-Seite hingegen lediglich einen Kummerkasten und ein Marketinginstrument. In der ersten Instanz hat das Arbeitsgericht Düsseldorf im Beschluss vom 27. Juni 2014 (14 BV 104/13) dem Antrag des Konzernbetriebsrats stattgegeben. Die Facebook-Seite sei eine technische Einrichtung, die es der Arbeitgeberin ermögliche, sich der Spender als weitergehende Kontrollinstanz zu bedienen und Arbeits- und Leistungsdaten festzuhalten. Zudem sei es der Arbeitgeberin aufgrund der Datenerfassung von Facebook möglich, nachzuvollziehen wann die Mitarbeiter, die mit der Pflege der Facebook-Seite und Beantwortung des Postings betraut sind, diese Pflegearbeiten vorgenommen oder Postings beantwortet haben. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat auf die Beschwerde der Arbeitgeberin den Antrag des Konzernbetriebsrats nun zurückgewiesen. Die Seite als solche sei keine technische Einrichtung, die dazu bestimmt ist, das Verhalten oder die Leistung der Mitarbeiter zu überwachen. Eine solche Einrichtung setze voraus, dass sie jedenfalls teilweise automatisiert, aus sich heraus Aufzeichnungen über die Mitarbeiter erstellt. Dies sei nicht der Fall, wenn Dritte dort 4

5 Beschwerden über Mitarbeiter anlässlich ihrer Blutspenden eintragen. Anders sei dies bei den Mitarbeitern, welche die Facebook- Seite pflegen, weil deren Aktivität nach Datum und Uhrzeit aufgezeichnet wird. Da dies aber zehn Mitarbeiter betrifft, die alle den gleichen allgemeinen Zugang benutzen, seien Rückschlüsse auf das Verhalten oder die Leistung einzelner Mitarbeiter nicht möglich. Es bleibt jedoch offen wie zu entscheiden ist, wenn der Arbeitgeber die mit der Pflege der Facebook-Seite betrauten Arbeitnehmer einzeln kontrollieren kann. Dies dürfte jedenfalls dann der Fall sein, wenn immer nur ein Arbeitnehmer mit der Pflege der Facebook- Seite beschäftigt ist, da der Arbeitgeber dann die einzelnen Arbeiten unmittelbar den jeweils Beschäftigten zuordnen kann. In einem solchen Fall ist die Beteiligung des Betriebsrats wohl anzuraten. ricarda fahrbach Widerspruchsrecht bei mehreren Betriebsübergängen In seiner Entscheidung vom 13. November 2014 (8 AZR 919/13) nimmt das Bundesarbeitsgericht (BAG) zum wiederholten Mal zur Frage Stellung, ob ein Arbeitnehmer einem früheren (ersten) Übergang seines Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Betriebsübergangs auch dann noch widersprechen kann, wenn zwischenzeitlich ein weiterer (zweiter) Betriebsübergang stattgefunden hat, den er ohne jeden Zweifel widerspruchslos hingenommen hat. Das BAG bestätigt darin seine in der Parallelentscheidung vom 24. Februar 2014 (8 AZR 369/13) begründete Rechtsprechung, wonach sich der Widerspruch nur gegen den letzten Übergang des Arbeitsverhältnisses richten kann, nicht mehr jedoch gegen den vorletzten. Gemäß 613a Abs. 1 BGB gehen bei einem Betriebsübergang automatisch alle Arbeitsverhältnisse der zum Zeitpunkt des Übergangs im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer auf den neuen Inhaber über. Hierüber hat der ursprüngliche Arbeitgeber oder der neue Betriebsinhaber die Arbeitnehmer gemäß 613a Abs. 5 BGB in Textform zu unterrichten. Will ein Arbeitnehmer verhindern, dass sein Arbeitsverhältnis auf den neuen Betriebsinhaber übergeht, so kann er gemäß 613a Abs. 6 BGB dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zugang einer ordnungsgemäßen Unterrichtung schriftlich gegen über dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber widersprechen. Ist die Unterrichtung jedoch unvollständig oder falsch gewesen, so beginnt die einmonatige Widerspruchsfrist nicht zu laufen und ein Widerspruch ist bis zur Verwirkung des Widerspruchsrechts jederzeit möglich. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit seiner Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Anders als die Verjährung hängt die Verwirkung also nicht nur von einem Zeitablauf, sondern auch von dem Eintritt von bestimmten Umständen ab. Während der Zeitpunkt der Verjährung also immer genau bestimmt werden kann, ist die Frage, ob Verwirkung eingetreten ist, nach einer wertenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden. In der Entscheidung vom 13. November 2014 musste sich das BAG mit den Folgen zweier aufeinanderfolgender Betriebsübergänge bei einem bundesweit tätigen Telekommunikationsunternehmen auseinandersetzen. Die Klägerin war seit 1980 bei der Beklagten und deren Rechtvorgängerinnen beschäftigt. Der Beschäftigungsbetrieb ging am 1. September 2007 von der Beklagten auf die 2-GmbH und am 1. Dezember 2008 von der 2-GmbH auf die 3-GmbH über. Am 7. Oktober 2011 widersprach die Klägerin dem ersten Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die 2-GmbH. Die Klägerin war der Auffassung, dass dies noch möglich sei, da die Unterrichtung hinsichtlich des Betriebsübergangs von der Beklagten auf die 2-GmbH nicht ordnungsgemäß gewesen sei. In der am 16. Februar 2012 vor dem Arbeitsgericht Gera erhobenen Klage machte die Klägerin den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses über den 1. September 2007 hinaus zur Beklagten geltend. Die Klage ist in erster und in zweiter Instanz abgewiesen worden. Das Thüringer Landesarbeitsgericht war dabei der Auffassung, dass der Widerspruch wegen Verwirkung unzulässig gewesen sei. Das BAG bestätigte erneut das Urteil des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich des Ergebnisses mit abweichender Begründung. Das Landesarbeitsgericht sah eine Verwirkung des Widerspruchsrechts als gegeben an, da aufgrund der beträchtlichen Zeitspanne zwischen Unterrichtung und Widerspruch ein hinreichendes Zeitmoment und wegen der widerspruchslosen Hinnahme des zweiten Betriebsübergangs ein hinreichendes Umstandsmoment gegeben sei. Nach Ansicht des BAG kommt es hingegen gar nicht auf das Rechtsinstitut der Verwirkung an. Bereits der Tatbestand des 613a BGB verhindere, dass nach widerspruchsloser Hinnahme eines zweiten Betriebsübergangs der Widerspruch hinsichtlich des ersten Betriebsübergangs zur Fortführung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses führe. Der Widerspruch nach 613a Abs. 6 BGB sei gegenüber dem neuen Inhaber oder dem bisherigen Arbeitgeber zu erklären. Er richte sich damit nur gegen 5

6 den letzten Übergang des Arbeitsverhältnisses infolge des letzten Betriebsübergangs. Indem das Arbeitsverhältnis nunmehr bereits auf einen Dritten übergegangen sei, fehle es an einer hinreich enden Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten, die dem Widerspruch Wirkung verleihen könne. Die Begründung des BAG ist nachvollziehbar: Nach widerspruchsloser Hinnahme des zweiten Betriebsübergangs besteht ein wirksames Arbeitsverhältnis zum gegenwärtigen Betriebsinhaber. Dies verhindert, dass das ursprüngliche, also das erste, Arbeitsverhältnis wieder aufleben kann. Offen bleibt aber die Frage, ob der Arbeitnehmer das ursprüngliche Arbeitsverhältnis wiederherstellen kann, indem er zunächst dem Zweitübergang und im Anschluss daran dem Erstübergang widerspricht. Dies dürfte nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen insbesondere unter Berücksichtigung der Verwirkung zu bewerten sein. Jedenfalls kann ein Arbeitnehmer dann, wenn das Unterrichtungsschreiben des letzten Betriebsübergangs fehlerfrei war und die Monatsfrist nach 613a Abs. 6 Satz 1 BGB abgelaufen ist, durch Widerspruch nicht mehr zum ursprünglichen Arbeitsverhältnis zurückkehren. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Rechtsprechung sich viele dieser Probleme selbst geschaffen hat, indem sie an den Inhalt einer ordnungsgemäßen Unterrichtung der Arbeitnehmer im Rahmen eines Betriebsübergangs deutlich überzogene Anforderungen stellt, so dass das Risiko der Erstellung eines fehlerhaften Informationsschreibens hoch ist. burkard weiss Heikle Frage des Arbeitsgebers: In welcher Gewerkschaft sind Sie Mitglied? Für einen Arbeitgeber kann es in unterschiedlichen Situationen von Vorteil bzw. erforderlich sein, die mögliche Zugehörigkeit seiner Arbeitnehmer zu einer bestimmten Gewerkschaft zu kennen. Eine solche Umfrage kann jedoch das Recht auf kollektive Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz (GG) beeinträchtigen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem Urteil vom 18. November 2014 (1 AZR 257/13) entschieden. In dem Fall vor dem BAG gehörte die Beklagte dem kommunalen Arbeitgeberverband Bayern e.v. an. Dieser Verband schloss im Jahr 2006 einen Tarifvertrag mit den Gewerkschaften ver.di und der späteren Klägerin, der GDL. Im Jahre 2010 kündigten die beiden Gewerkschaften diesen Tarifvertrag wieder. Zunächst wurden daraufhin wieder gemeinsame Verhandlungen zwischen der Beklagten und den beiden Gewerkschaften geführt. Die GDL erklärte jedoch bald darauf die Verhandlungen für gescheitert. Sie veranlasste eine Urabstimmung ihrer Mitglieder über die Durchführung von Streikmaßnahmen. Zwischen ver.di und der Beklagten hingegen kam es kurz darauf zu einer Einigung über einen neuen Tarifvertrag. Daraufhin forderte die Beklagte ihre Arbeitnehmer schriftlich auf, unter Angabe von Name und Personalnummer mitzuteilen, ob sie Mitglied in der Gewerkschaft GDL seien oder nicht. Die GDL wandte sich gegen dieses Vorgehen der Beklagten mit einer Unterlassungsklage und beantragte festzustellen, dass die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber generell unzulässig ist. Das BAG führte aus, dass diese konkrete Frage in der Tat die kollektive Koalitionsfreiheit der Gewerkschaft beeinträchtigen könne, da die Befragung nach ihrer Art und Weise und während einer laufenden Tarifauseinandersetzung mit Streikandrohung darauf abziele, den Verhandlungsdruck der GDL unter Zuhilfenahme ihrer Mitglieder zu unterlaufen. Jedoch wurde die Klage im Ergebnis abgewiesen, weil der Unterlassungsantrag der GDL nicht auf den streitrelevanten Sachverhalt beschränkt war, sondern alle denkbaren Fallgestaltungen umfasste. Das BAG ließ ausdrücklich offen, ob dem Arbeitgeber in einem sogenannten tarifpluralen Betrieb, d.h. im Falle der Geltung von verschiedenen Tarifverträgen innerhalb eines Betriebes, ein Fragerecht nach der Gewerkschaftszugehörigkeit theoretisch zustehen kann oder nicht. Für die Arbeitgeber bedeutet dieses Urteil, dass die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit in einer Streiksituation problematisch ist. Die Entscheidung liegt noch nicht in Volltext vor, aber der Pressemitteilung ist bereits zu entnehmen, dass das BAG höchstwahrscheinlich die Ansicht vertritt, dass die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein kann. Vor allem vor dem Hintergrund des von der Bundesregierung verabschiedeten Entwurfs zum Tarifeinheitsgesetz, in dem es gerade auf die Gewerkschaftszugehörigkeit der Arbeitnehmer 6

7 ankommt, scheint ein Fragerecht des Arbeitgebers zur Gewerkschaftszugehörigkeit zukünftig unerlässlich zu sein. Das BAG scheint demnach in diesem Urteil keine Grundsatzentscheidung zu dieser Frage getroffen zu haben. Es ist jedoch davon aus zugehen, dass das BAG schon in nicht allzu ferner Zeit erneut mit dem Fragerecht des Arbeitgebers zur Gewerkschaftszugehörigkeit seiner Arbeitnehmer konfrontiert werden wird. mikael treijner Verwirkung von Schadensersatzansprüchen wegen Mobbings In einem Urteil vom 11. Dezember 2014 führte das BAG (8 AZR 838/13) aus, dass auch Schadensersatzansprüche wegen Mobbings grundsätzlich dem Rechtsinstitut der Verwirkung unterliegen. Ein Arbeitnehmer machte Ende 2010 klageweise geltend, er sei in den Jahren 2006 bis 2008 mehrmals von seinem früheren Vorgesetzten schikaniert worden. Der letzte Vorfall ereignete sich Anfang Februar Die Verwirkung eines Anspruchs bedeutet, dass dessen Ausübung versagt wird, weil der Anspruchsberechtigte über einen längeren Zeitraum hinweg keinen Gebrauch von diesem Recht gemacht hat (Zeitmoment) und durch besondere Umstände bei der Gegenseite den Eindruck erweckt wird, mit der Inanspruchnahme dieses Rechts sei in der Zukunft nicht mehr zu rechnen (Umstandsmoment). Die verspätete Geltendmachung gilt dann als treuwidrig. Das Umstandsmoment liegt vor, wenn der Anspruchsinhaber den Eindruck erweckt, der Anspruchsschuldner brauche mit der Durchsetzung des Anspruchs nicht mehr zu rechnen und dieser hierauf auch vertrauen durfte. Beispiel für solch ein Umstandsmoment ist die rügelose Hinnahme der nicht mehr erfolgenden Gewährung einer Sonderleistung über einen längeren Zeitraum. Das Zeitmoment muss im Hinblick auf den Einzelfall bewertet werden. Der Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und umgekehrt muss die abgelaufene Zeit umso länger sein, je geringwertiger die Umstände sind. In der Vorinstanz hatte das Landesarbeitsgericht Nürnberg am 25. Juli 2013 (5 Sa 525/11) entschieden, dass das Zuwarten des Arbeitnehmers über einen Zeitraum von nahezu drei Jahren zu Beweisschwierigkeiten des Beklagten führen würde und deshalb treuwidrig sei. Dies führte nach Ansicht des LAG Nürnberg zugleich auch zur Erfüllung des Umstandsmoments. In seinem Urteil vom 11. Dezember 2014 ließ sich das BAG von der Argumentation des LAG Nürnberg nicht überzeugen. Das BAG stellte fest, dass ein bloßes Zuwarten jedenfalls nicht das Umstandsmoment erfülle es sei denn, besondere Umstände begründen eine Pflicht zur zeitnahen Geltendmachung des Anspruchs. Damit bestätigte es die ständige Rechtsprechung zum Rechtsinstitut der Verwirkung. Ebenso hat es bestätigt, dass die Regelungen zur Verwirkung gleichermaßen auch für Schadensersatzansprüche wegen Mobbings gelten. Für Arbeitsverträge, in denen eine Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis vereinbart ist, bringt das Urteil des BAG keine Veränderungen, da die Ausschlussfrist unabhängig von der Verwirkung gilt und in der Regel die Ausschlussfristen kürzer sind als die Zeitspanne, die für die Erfüllung des Zeitmoments mindestens notwendig ist. Durch das Mittel von Ausschlussfristen kann daher in einem deutlich kürzeren Zeitraum Rechtsklarheit erzielt werden als dies durch den rechtlichen Einwand der Verwirkung möglich ist. mikael treijner 7

8 Urlaub Ausschluss von Doppelansprüchen Im Dezember 2014 befasste sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit dem Ausschluss von doppelten Urlaubsansprüchen bei unterjährigen Wechsel des Arbeitsverhältnisses. Das Urteil vom 16. Dezember 2014 (BAG, 9 AZR 295/13) ist noch nicht im Volltext veröffentlicht. Der Kläger war ab April 2010 zunächst als Teilzeitkraft, ab Juni 2010 als Vollzeitkraft bei dem Beklagten in einer Sechs-Tage-Woche beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde zum 31. Mai 2011 beendet. In der Zeit vom 15. November 2010 bis 10. April 2011 war der Kläger arbeitsunfähig krankgeschrieben. Für den Urlaubsanspruch des Jahres 2010, den er aufgrund seiner Krankheit nicht in Anspruch nehmen konnte (und der daher auch über den 31. März 2011 hinaus übertragen wurde), verlangte der Kläger vom Beklagten die Abgeltung. Der Beklagte wandte hiergegen u.a. ein, der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass ihm von seinem vorherigen Arbeitgeber für die Zeit vor Beginn des Vertragsverhältnisses, also vor April 2010, mit dem Beklagten noch kein Urlaub gewährt worden sei. Zudem sei die Geltendmachung des Abgeltungsanspruchs nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Ausschlussfrist erfolgt. Während das Arbeitsgericht dem Kläger die beantragte Urlaubsabgeltung zusprach, wies das Landesarbeitsgericht (LAG) die Klage zurück, ließ die Revision zum BAG aber wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage zu, ob der Anspruch auf die Urlaubsabgeltung einer einzelvertraglichen Ausschlussfrist unterworfen werden kann. Das BAG hat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und zurückverwiesen. Entgegen der Ansicht des LAG sei die vereinbarte Frist zur Geltendmachung der Ansprüche gewahrt worden. Der Rechtsstreit sei allerdings noch nicht zur Endentscheidung reif. Das LAG müsse dem Kläger noch Gelegenheit geben, nachzuweisen, dass sein früherer Arbeitgeber den Urlaubsanspruch des Klägers für das Kalenderjahr 2010 nicht (vollständig oder teilweise) erfüllt oder abgegolten hat. Führe der Kläger diesen Nachweis, so habe der Beklagte den Urlaubsanspruch des Klägers soweit abzugelten, als er ihn nicht selbst erfüllt hat. Tritt ein Arbeitnehmer unterjährig in ein Beschäftigungsverhältnis ein, so steht ihm der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch von 24 Werktagen jährlich zu, wenn das Arbeitsverhältnis in diesem Jahr mehr als sechs Monate besteht. Wurde dem Arbeitnehmer allerdings bereits von seinem bisherigen Arbeitgeber Urlaub für das entsprechende Kalenderjahr gewährt, ist der neue Arbeitgeber nur zur Gewährung eines entsprechend gekürzten Urlaubs verpflichtet. Verlangt der Arbeitnehmer die Gewährung oder Abgeltung seines Urlaubsanspruchs, muss er nachweisen, dass sein bisheriger Arbeitgeber seinen Urlaubsanspruch nicht bereits erfüllt oder abgegolten hat. Dieser Nachweis kann mit einer Bescheinigung des Vorarbeitgebers geführt werden. Gelingt dem Arbeitnehmer dieser Nachweis, so hat der neue Arbeitgeber den vollen Urlaubsanspruch zu erfüllen bzw. abzugelten, soweit er ihn noch nicht selbst erfüllt hat. Diese Regelung beruht auf einer in der Praxis nach unser Erfahrung oftmals übersehenen Regelung im BUrlG, 6 Abs. 2. Danach bezieht sich der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers auf das Kalender- bzw. Urlaubsjahr. Hat der Arbeitnehmer beispielsweise bereits bis zum 31. August, dem Ende seines Arbeitsverhältnisses seinen gesamten Urlaubsanspruch beim ersten Arbeitgeber genommen, so besteht bei dem zweiten Arbeitgeber für den Rest des Jahres dieser Anspruch nicht mehr. Über genommene Urlaubstage ist daher bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Bescheinigung auszustellen. ricarda fahrbach 8

9 Arbeitsrecht bei Mannheimer Swartling praxisgerecht individuell lösungsorientiert unsere herangehensweise: Der Bereich Arbeitsrecht wird in Deutschland von einer Gruppe von insgesamt vier Rechtsanwälten in Frankfurt und Berlin betreut. Unser internationaler Hintergrund, aber gerade auch die regelmäßige und langjährige Betreuung unserer Mandanten, hilft uns, die jeweiligen betrieblichen Fragestellungen zu erkennen und praxisorientierte Lösungen zu ermitteln. Basierend auf der sehr nahen und vertrauensvollen Zusammenarbeit mit unseren Mandanten verfügen wir über ein tiefes Verständnis für deren geschäftliche Herausforderungen und betriebliche Fragestellungen. Unser internationaler Hintergrund ermöglicht es uns, die Besonderheiten des deutschen Arbeitsrechts auch Mandanten im Ausland nahezubringen und die Kommunikation zwischen ausländischen Konzernen und ihren deutschen Gruppenunternehmen zu erleichtern. unser service für sie: Regelmäßige arbeitsrechtliche Updates durch unseren Newsletter und Mandantenseminare. beratungsspektrum: Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen Arbeitsgerichtliche Prozesse Maßgeschneiderte Geschäftsführerdienstverträge Gestaltung von Bonusplänen Tägliche Beratung in allen arbeitsrechtlichen Fragestellungen im Betrieb Betriebliches Mitbestimmungsrecht Arbeitsrechtliche Begleitung von Umstrukturierungen und Transaktionen Gestaltung und Verhandlung betrieblicher Interessenausgleiche und Sozialpläne Arbeitsrechtliche Due Diligence und Umsetzung von hierbei gewonnenen Schlussfolgerungen im Unternehmen Restrukturierungen und Umwandlungen in Bezug auf Konsequenzen für Arbeitnehmer und betriebliche Vertretung Compliance Anti-Diskriminierung Unseren Newsletter können Sie unter MannheimerSwartling bestellen und abbestellen. Alle Ausgaben sind auf unserer Homepage unter swartling.de/en/offices/germany/newsletters-germany/hinterlegt. Auf Wunsch bieten wir auch maßgeschneiderte Workshops und Schulungen bei Ihnen im Unternehmen zu Themen, die Sie besonders interessieren! mannheimer swartling frankfurt am main Bockenheimer Landstraße D Frankfurt am Main Tel: Fax: mannheimer swartling berlin Mauerstraße D Berlin Tel: Fax:

10 kontaktpersonen dr. christian bloth Rechtsanwalt, Partner Fachanwalt für Arbeitsrecht Frankfurt am Main claudia eichler Assistentin Frankfurt am Main ulf lohrum, ll.m. Rechtsanwalt, Senior Associate Berlin rafael hertz Rechtsanwalt, Associate Frankfurt am Main julia mossmann Rechtsanwältin, Associate Frankfurt am Main Mannheimer Swartling is the leading Nordic commercial law firm. Our clients range from many of Sweden s and the world s leading companies to medium-sized businesses and organizations. Common to all our clients is that the law plays an integral role in their commercial success. This drives us to continuously maintain our position at the forefront of our industry and attuned to the needs of our clients. We are a full-service firm with approximately 400 lawyers who are specialized in different practice areas of commercial law. Our teams are also organized by industry groups to ensure that we are fully knowledgeable about industry-specific needs and challenges. By combining the highest quality legal skills with industry knowledge, we offer our clients commercial legal advice with added value. Mannheimer Swartling has offices in Stockholm, Göteborg, Malmö, Helsingborg, Frankfurt, Berlin, Moscow, Shanghai, Hong Kong, Brussels and New York.

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