Beschluss. betreffend die Ausschreibung: Neubau Berufsschulzentrum, Naturwissenschaftliche Lehr - und Lernmittel...,

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1 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig 1/SVK/92-00 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausschreibung: Neubau Berufsschulzentrum, Naturwissenschaftliche Lehr - und Lernmittel..., Verfahrensbeteiligte: 1...., vertreten durch den Geschäftsführer -Antragstellerin vertreten durch die Landrätin, -Auftraggeber vertreten durch den Geschäftsführer -Beigeladene- hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen durch den Vorsitzenden Regierungsoberrat Fett am beschlossen: 1. Der Auftraggeber hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens zu tragen. 2. Die Höhe der Gebühr wird auf 2500,- DM festgesetzt. Auslagen der Vergabekammer werden nicht erhoben. Gründe: I. Der Auftraggeber schrieb unter dem die Leistung Lehr- und Lernmittel für den Neubau Berufsschulzentrum, Naturwissenschaftliche Lehr- und Lernmittel... im Offenen Verfahren nach VOL/A europaweit aus.

2 2 Der geplante Gesamtauftragswert beträgt 4X,X Mio. DM. Die eingerechnete Summe für das streitbefangene Los beträgt 4XX.XXX, - DM. Mit Schreiben vom wandte sich der Auftraggeber an die beauftragte... in... und monierte, dass bis zum heutigen Tag die endgültigen Fassungen o.g. Leistungsverzeichnisse fehlten. Somit sei keine Freigabe durch den Bauherren möglich (Freigabetermin bzw ) und die Ausschreibung dieser Vergabeeinheiten gefährdet... Wir erwarten umgehend die Übergabe der Original-LVs. Am selben Tag übersandte die... die Entwürfe zu den angeforderten LV s an der Auftraggeber. Zuvor hatte der Auftraggeber Ende Mai 2000 Streichlisten der naturwissenschaftlichen Bereiche... an die... übersandt. Am wandte sich die... an die... und teilte dieser mit, dass die LV s dort zur Prüfung vorlägen. Unter der Voraussetzung, daß sämtliche Inhalte der genannten Vergabeeinheiten (VE Allgemeine Lehr- und Lernmittel, VE 6.3 Naturwiss. Lehrund Lernmittel, VE 6.5 Arbeitsgerät Backstube, Bäckerei) inhaltlich mit Nutzer und Bauherr abgestimmt wurden, ergehen von unserer Seite keine weiteren Hinweise zu den o.g. Leistungsverzeichnissen. Auf diesem Schreiben findet sich folgender handschriftlicher Hinweis: Telef. Abspr. mit Herrn... LVs soweit o.k. bei Berücksicht. de r vorgenommenen Abspr. Änderung Bekanntm. Datum SäAB B.... Die Antragstellerin erhielt die Verdingungsunterlagen am Frist für die Einreichung der Angebote war der , die Zuschlagsfrist lief bis zum Die voraussichtliche Ausführungsfrist sollte am beginnen und am enden. Die Unterlagen wurden von fünf Unternehmen abgefordert, wobei die Antragstellerin dies sowohl unter ihrer... als auch unter ihrer... Adresse tat. Lediglich die Antragstellerin und die Beigeladene gaben ein Angebot ab. Die Angebotssummen variieren (brutto, ungeprüft) um die 3XX.XXX, - DM. Beide verfahrensbeteiligten Unternehmen bieten zudem einen unterschiedlich hohen Nachlass. Auf der letzten Seite ihres Angebots verweist die Beigeladene zusätzlich auf ihr Pauschalangebot in dem Anschreiben zum Angebot, das auf eine noch niedrigere Angebotssumme lautet. Mit diesen beiden unterschiedlichen Summen für die Beigeladene wurde auch die Wertung durch das beauftragte Büro vorgenommen. Im Vergabevorschlag des Projektsteuerers... wird die Beigeladene aufgrund des niedrigsten Gesamtpreises für den Zuschlag vorgeschlagen. In vorherigen Entwürfen wird teilweise die Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte der Beigeladenen vern eint. Die drei Nebenangebote der Antragstellerin wurden nicht in die Wertung einbezogen. Dazu heißt es: Die insgesamt 3 Nebenangebote umfassen je ein Nebenangebot für die Titel Physik, Chemie und Biologie und resultieren aus der technischen Dokumentation der Fa...., die vom Wortlaut des Leistungsverzeichnisses und der Art der Gruppierung der Komponenten innerhalb einzelner Positionen abweicht. Es ist jedoch festzustellen, daß die angebotenen Produkte mit den ausgeschriebenen Produkten gleichwertig sind. Es handelt sich also um technische Nebenangebote ohne Abgabe eines Hauptangebotes, gemäß Ziffer 6.3 des Angebotsschreibens EVM (L) Ang. Der Bieter hat diese Nebenangebote unter Ziffer 6.2 benannt, dies ist jedoch nicht korrekt.

3 3 Am fand mit der Beigeladenen ein Bietergespräch statt. Dabei ging es u. a. um viele einzelne noch strittige Produktpositionen. Mit Fax vom teilte die Antragstellerin dem Auftraggeber folgende Sachverhalte mit: Bei der Planung des Bedarfs für die naturwissenschaftliche Ausstattung wurde der Kontakt zwischen der Schule und dem Bauherren über einen autorisierten Fachberater einer potentiellen Bieterfirma hergestellt, der u. a. im Gespräch die Meinung suggerierte, dass Ko mpatibilitätsprobleme zwischen den Geräten der Firma... und der naturwissenschaftlichen Möbelausstattung auftreten könnten.... Im Zusammenhang mit im Leistungsverzeichnis vorhandener Doppelungen ergibt sich eine erhebliche Verschwendung von Steuer - bzw. Fördermitteln.... ist beabsic htigt, die Vergabe trotz offenbar geringer Preisunterschiede der angebotenen Systeme ohne eine Einbeziehung bzw. Wertung durch die Fachschaften des künftigen Nutzers vorzunehmen. Vor diesem Hintergrund fällt die mangelnde Neutralität des Leistungsverzeic hnisses (Nennung von über verkehrsüblicher Bezeichnungen hinausgehenden Markennamen, fehlender Zusatz oder gleichwertig ) nachträglich besonders ins Gewicht.... Eine Vergabe der Leistung ohne eine neutrale, nachvollziehbare und transparente Wertung der eingegangenen Angebote und ohne Einbezug der künftigen Nutzer, entsprechen nicht den Vergaberichtlinien, den Geboten der Wirtschaftlichkeit und der Wettbewerbsneutralität und könnte entsprechende vergabe - zivilund beamtenrechtliche Schritte durch uns nach sich ziehen. Mit Schreiben vom wies die Antragstellerin den Auftraggeber darauf hin, dass das Schreiben vom als unverzügliche Rüge des Vergabeverfahrens nach 107 Absatz 3 GWB zu betrachten sei. Sollte ihrerseits bis zum keinerlei Reaktion erfolgen, werden wir den Sachverhalt zur förmlichen Überprüfung an die Vergabekammer Sachsen übergeben. Der Auftraggeber beantwortete dieses Schreiben wie folgt: In ihrem ersten Schreiben beanstanden Sie zunächst verfahrens fremde Punkte, für die das GWB nicht anwendbar ist. Des Weiteren rügen Sie Details des Leistungsverzeichnisses. Dies müssen wir zurückweisen. Aus unserer Sicht wurde neutral ausgeschrieben. Mit Fax vom beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Zur Begründung trug sie vor: Ihr drohe durch die beabsichtigte Vergabe ohne Erfüllung bestimmter Voraussetzungen ein wirtschaftlicher Schaden. Neben den im beigefügten Schreiben vom dargestellten wettbewerbshinderlichen Praktiken bei der Planung und Konzipierung des Verfahrens, falle neben der mangelnden transparenten und sachlichen Entscheidungsfindung die fehlende Neutralität des Leistungsverzeichnisses ins Gewicht. Als Beispiele nennt sie die Verwendung des Produktnamens... für eine zu einem Spektralphotometer gehörende Software bei der die Herstellerfirma völlig unerheblich ist (Seite 161); die Verwendung der Markenbezeichnung... für die Beschreibung eines Interfacesystems auf den Seiten mit Spezifikationen, die in ihrem Detail genau ein Produkt beschreiben und nicht die generelle Beschaffung eines Interfacesystems meint; einige weitere Beispiele für die Verwendung von Markennamen:... und... für Demonstrations -Multimeter (Seite 121, 202),... (Seite 16), OE1, OE2 (Seite 20,24),... (Seite 49, S ),... und

4 4..., beide Systeme sind in der Schule nicht vorhanden, werden ausschließlich durch die Firma... vertreiben, bzw. ist das... in dieser Form nicht mehr auf dem Markt. Der Antrag wurde mit Schreiben vom hinsichtlich der Unverzüglichkeit der Mängelrüge spezifiziert. Kurz nach Angebotsabgabe sei ein Gespräch mit dem prüfenden Architekturbüro und der eigenen Mitarbeiterin, Frau..., erfolgt, in dem mitgeteilt worden sei, dass die Prüfung der Angebote ohne vom Auftraggeber zu benennende Fachkräfte erfolgen würde. In diesem Gespräch wies diese erstmals auf die in Verbindung mit dieser Vorgehensweise vorliegende mangelnde Neutralität des Leistungsverzeichnisses hin. Am sei Frau... mitgeteilt worden, dass die Prüfung der Angebote ohne Endnutzer und ohne Erläuterungsmöglichkeit durch die Bieter erfolgen werde. And diesem Tag sei für den Bieter der gerügte Verstoß erstmalig erkennbar gewesen. Die Vergabekammer stellte dem Auftraggeber den Antrag am per Fax und am mit Postzustellungsurkunde zu. Mit Beschluss vom wurde die Beigeladene durch Beiladungsbeschluss in das Verfahren einbezogen. Mit Schriftsatz vom äußerte sich der Auftraggeber zum Antrag der Antragstellerin sowie den darin erhobenen Vorwürfen. Aus seiner Sicht sei der Antrag bereits wegen der nicht unverzüglich erhobenen Rüge unzulässig. Die Antragstellerin habe die Vergabeunterlagen am erhalten. Angebliche Mängel seien nicht erst am zu erkennen gew esen, sondern schon bei der Bearbeitung des Angebots. Die Nichtbeteiligung des Nutzers an der Auswertung stelle keinen Vergabeverstoß dar, den Vorwurf der Steuerverschwendung weise sie zurück. Die fehlende Erläuterungsmöglichkeit durch den Bieter sei kein Vergabemangel. Beim Bieter der engeren Wahl sei ein Bietergespräch zur Aufklärung geführt worden. Die Verpflichtung zur neutralen Ausschreibung sei Bestandteil des mit der betrauten... geschlossenen Vertrages. Bei den von der Antragstellerin benannten Beispielen mangelnder Produktneutralität handele es sich um einen geringen Teil der Angebotssumme. Für den Bauherrn seien die Bezeichnungen nicht als Markennamen erkennbar gewesen. Der Entwurf des LV sei an die Schulleitung gegangen. Der Schulleiter habe bei der Prüfung die Fachleiter ein bezogen. Die Stellungnahmen stammten vom (Physik), vom (Chemie) und vom (Biologie). Die technischen Nebenangebote der Antragstellerin seien als gleichwertig gewertet worden. Aufklärungen zum Angebotsinhalt seien von 24 VOL/A gedeckt. Beim Angebot der Antragstellerin habe es keine Unklarheiten gegeben, welche einer Erläuterung bedurft hätten. Mit Schreiben vom präzisierte die Antragstellerin ihren Vortrag wie folgt: Sie gehe davon aus, dass die Planung und Konzipierung des Vorhabens sowie die Erarbeitung des Leistungsverzeichnisses unter erheblicher personeller und materieller Mitwirkung der Beigeladenen durch das zuständige Planungsbüro erfolgt sei und sich dadurch für andere Bieter ein Wettbewerbsnachteil ergebe. Nach heutigem Erkenntnisstand sei der komplette Text des LV s auf elektronischem Wege vom potentiellen Bieter... (Beigeladene) an da s Planungsbüro übergeben und im LV verwandt worden. Dazu verweist sie auf einen LV aus einen anderen Vergabeverfahren, das ebenfalls auf der Basis eines Angebots der

5 5 Beigeladenen erstellt worden sei. Dabei sei anzumerken, dass die jeweils markierten Texte (16 Positionen) mit den vorlie genden völlig identisch seien, die textliche Gestaltung mit Zeilenumbrüchen, Silbentrennungen ebenfalls völlig überein stimme. Zudem seien Tippfehler identisch. Die Fehler bei der Übernahme von Sonderzeichen und Maßeinheit en im LV... wiesen auf handwerkliche Mängel und mangelnde Sorgfalt des Planungsbüros bei der elektronischen Verarbeitung zur Ver fügung gestellter Textfiles hin. Bei Bedarf könne die Identität des gesamten LV s nac hgewiesen werden, da nur an sehr wenig en Stellen der Versuch einer textlichen Neutralisierung vorgenommen worden sei. Die Antragstellerin hat beantragt, die Ausschreibung aufzuheben. Der Auftraggeberin hat beantragt, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen, In der mündlichen Verhandlung vom bestätigte die Beigeladene, dass sie für wesentliche Teile des Leistungsverzeichnisses Zuarbeiten in Form von sog. Musterangeboten getätigt habe. Das Leistungsverzeichnis des Auftraggebers beruhe auf Textvorgaben der Beigeladenen. Die nachträglichen Veränderungen des Auftraggebers an diesen Muste rtexten im späteren Leistungsverzeichnis betrügen zwischen 20 % (Chemie und Biologie) und 50 % (Physik). Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage, insbesondere zu 97 Abs. 1 und 2 GWB und 8 Nr. 1 und 3 VOL/A, schlossen die Beteiligten folgenden Ve rgleich: 1. Der Auftraggeber verpflichtet sich, das Vergabeverfahren gemäß 26 VOL/A aufzuheben und zwar bis zum Die Antragstellerin nimmt ihren Nachprüfungsantrag zurück. 3. Die Antragstellerin und die Beigeladene erklären ihre Zustimmung zur Aufhebung der Ausschreibung und verzichten jeweils auf Schadenersatzansprüche gegen den Auftraggeber. 4. Der Auftraggeber nimmt diesen Verzicht an. 5. Jeder Beteiligte trägt seine eigenen Kosten selbst (Auslagen und Aufwendungen). 6. Der Auftraggeber verpflichtet sich, die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr für das Verfahren zu übernehmen, unabhängig von einer eventuellen Kostenbefreiung nach dem Verwaltungskostengesetz. 7. Der Auftraggeber verpflichtet sich, das streitige Vergabeverfahren erneut auszuschreiben und zwar im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren. Im übrigen wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen. II. Nach Rücknahme des gestellten Antrags war lediglich noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden, da für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten zur Deckung des Ve r-

6 6 waltungsaufwands erhoben werden. Für die Entscheidung ist gemäß 5 Nr. 2 der Geschäftsordnung der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom (SächsABl. v , S. 733; berichtigt SächsABl. v , S. 1184) der Vorsitzende der Vergabekammer zuständig. Der Auftraggeber hat gemäß 128 Abs. 3 S. 3 i. V. m. Abs. 3 S. 1 GWB die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens zutragen. Grundsätzlich ist der zurücknehmende Antragsteller wie ein Unterliegender im Sinne des 128 Abs. 3 S. 1 GWB zu behandeln (Ingenstau/Korbion, VOB-Z., 1. Aufl. 1999, 128 Rdnr. 11; Beschlüsse der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vo m , 1/VK/4-I und 4-II-99). Etwas anderes muss aber gelten, wenn die Beendigung des Verfahrens durch eine vergleichsweise Erledigung erfolgt. Dann müssen die in diesem Vergleich getroffenen Bestimmungen über die Kosten vor der Vergabekammer gelten (Ingenstau/Korbion, VOB-Z, a.a.o.; Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom , 1/SVK/52-00). Die Grenze derartiger Erledigungen des Nachprüfungsverfahrens markiert 125 Abs. 2 Nr. 3 GWB. Danach liegt ein Missbrauch des Antrags - und Beschwerderechts vor, wenn ein Antrag in der Absicht gestellt wurde, ihn später gegen Geld oder andere Vorteile zurück zu nehmen. Dies setzt jedoch eine nachweisbare Kausalität zwischen Antragstellung und Rücknahme aus pekuniären Motiven voraus. Dies e oder ähnliche Ausnahmebedingungen liegen jedoch erkennbar nicht vor. Vielmehr enthält der vor der Vergabekammer geschlossene Vergleich auch weitreichende Verpflichtungen des Auftraggebers (Aufhebung der Ausschreibung und neuerliche Ausschreibung). Finanzielle Vorteile des Antragstellers über die Freistellung der Kammergebühr durch den Auftraggeber enthält der Vergleich nicht. Da die Verfahrensbeteiligten die grundsätzliche Kostentragungspflicht des Auftraggebers ggf. entgegen einer persönlichen Gebührenbefreiung nach dem Verwaltungskostengesetz des Bundes in Punkt 6 des Vergleiches geregelt haben, ist der Auftraggeber kostenpflichtig gemäß 128 Abs. 3 S. 3 GWB. Die Gebühr war gemäß 128 Abs. 2 GWB nach dem persönlichen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens fest zu setzen. Da das Volumen des streitbefangenen Loses lediglich bei unter 4XX.XXX, - DM liegt, war von der Mindestgebühr des 128 Abs. 2 S HS GWB in Höhe von 5.000,- DM auszugehen. Da sich das Verfahren aber vor einer Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme des Antrags infolge Vergleiches (Ziffer 2) erledigt hat, ist gemäß 128 Abs. 3 S. 2 GWB lediglich die Hälfte dieser Gebühr (=2.500,- DM) zu entrichten. Der Betrag (2.500,- DM) ist vom Auftraggeber unter Verwendung beigefügten Zahlungsformulars binnen zweier Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung auf das Konto-Nr.: der Hauptkasse Sachsen bei der Sparkas se Dresden, BLZ , Buchungskennzeichen... zu entrichten. Gesonderte Auslagen der Vergabekammer werden nicht erhoben. Im übrigen gelten die zwischen den

7 7 Verfahrensbeteiligten im Vergleich vereinbarten Regelungen, insbesondere zur Selbsttragung der eigenen Kosten. III. Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt ( 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Lothringer Straße 1, Dresden. Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden ( 117 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, 2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sic h die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts ( 117 Abs. 3 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten ( 117 Abs. 4 GWB). Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist ( 118 Abs. 1 GWB). Fett