osborneclarke.de Newsletter Arbeitsrecht Januar 2012

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2 Sehr geehrte Damen und Herren, wir wünschen Ihnen ein frohes neues und erfolgreiches Jahr Mit dieser aktuellen Ausgabe unseres monatlich erscheinenden Newsletters erhalten Sie einen Überblick über die neuesten Entwicklungen im Arbeitsrecht. Wir wünschen eine ebenso unterhaltsame wie informative Lektüre. Zur Beantwortung von Rückfragen selbstverständlich nicht nur zu den angesprochenen Themen stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung. Ihr Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke In dieser Ausgabe finden Sie Beiträge zu folgenden Themen: Leiharbeitsbranche in Not - Was tun bei Equal Pay Ansprüchen der Leiharbeitnehmer?...3 Fristlose Kündigung trotz Freistellung...4 Kein Rücktritt vom Aufhebungsvertrag bei Insolvenz des Arbeitgebers...5 Kündigungsverzicht auch bei später drohender Insolvenz bindend...6 Einmonatiges Fahrverbot rechtfertigt keine Kündigung, wenn die Zeit mit Urlaub überbrückt werden kann...7 Kein Einsichtrecht des Betriebsrats in Protokolldateien für Zugriffe auf Betriebsratslaufwerk..8 Verschlüsselte Formulierungen in einem Arbeitszeugnis...9 Kündigung gegenüber einem minderjährigen Auszubildenden von 13 Osborne Clarke

3 Leiharbeitsbranche in Not - Was tun bei Equal Pay Ansprüchen der Leiharbeitnehmer? Sind Differenzlohnansprüche nach dem Equal-Pay- Grundsatz aus dem Zeitraum vor dem 7. Dezember 2009 Gegenstand eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens, so ist das Verfahren zwingend auszusetzen, da die Tariffähigkeit der CGZP vor dem 7. Dezember 2009 bisher noch ungeklärt ist (u.a. Arbeitsgericht Iserlohn, Beschluss vom 24. Oktober Ca 455/11; ArbG Gießen, Beschluss vom 5. Dezember Ca 363/11; ArbG Augsburg, Beschluss vom 6. Dezember Ca 2755/11). Entscheidung des BAG Der erste Senat des BAG hat mit Beschluss vom 4. Dezember 2010 der CGZP die Tariffähigkeit aberkannt. Die CGZP sei keine Spitzenorganisation, die in eigenem Namen Tarifverträge abschließen kann, da sie die hierfür erforderlichen tariflichen Voraussetzungen - so die Ansicht des Gerichts - nicht erfülle. Sie sei daher nicht tariffähig. Alle mit der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge sind aus diesem Grunde unwirksam. Seit Erlass dieser Entscheidung ist unklar, ob das BAG auch die vergangene oder nur die gegenwärtige Tariffähigkeit der CGZP betreffe. Jedoch ist die Begründung des BAG eindeutig, in der es heißt, der Antrag von ver.di und der Hauptantrag des Landes Berlin sind auf die Gegenwart gerichtet und nicht vergangenheitsbezogen. Danach hat das BAG über die Frage der Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss der einschlägigen Tarifverträge für den Zeitraum ab dem 7. Dezember 2009 (dem Datum der letzten Verhandlung zur Tatsachenprüfung in der Berufungsinstanz) rechtskräftig entschieden. entschieden auch das Arbeitsgericht Iserlohn, das Arbeitsgericht Gießen und das Arbeitsgericht Augsburg in jüngst von der Verfasserin erwirkten Beschlüssen (ArbG Iserlohn, Beschluss vom 24. Oktober Ca 455/11; ArbG Gießen, Beschluss vom 5. Dezember Ca 363/11; ArbG Augsburg, Beschluss vom 6. Dezember Ca 2755/11). Praxistipp Unternehmen, die in der Vergangenheit die Tarifverträge des CGZP angewandt haben, ist dringend zu empfehlen, im Fall von Equal Pay Klagen der Leiharbeitnehmer, den Antrag zu stellen, diese Verfahren mit der Begründung auszusetzen, dass der Beschluss des BAG vom 14. Dezember 2010 nur vergangenheitsbezogen ist und daher die Frage der Tariffähigkeit der CGZP für den Zeitraum vor dem 7. Dezember 2010 noch nicht rechtskräftig entschieden ist. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, bitte kontaktieren Sie: Dr. Anke Freckmann Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht, Partner Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E anke.freckmann@osborneclarke.de Differenzlohnansprüche der Arbeitnehmer Im Anschluss an den CGZP-Beschluss des BAG haben sich mehrere Instanzgerichte im Zusammenhang mit geltend gemachten Differenzlohnansprüchen mit der Frage beschäftigt, ob die Unwirksamkeit der CGZP-Tarifverträge auch rückwirkend zu verstehen ist. Zwar ist das Stimmungsbild uneinheitlich, jedoch hat sich in den letzten Wochen und Monaten zunehmend herauskristallisiert, dass immer mehr Instanzgerichte den BAG-Beschluss so verstehen, dass die Erfurter Richter nur gegenwartsbezogen geurteilt haben. Vor diesem Hintergrund sind Verfahren um Differenzlohnansprüche von Leiharbeitnehmern aus dem Zeitraum vor dem 7. Dezember 2009 zwingend auszusetzen. Denn hängt die Entscheidung eines Rechtstreits davon ab, ob eine Vereinigung tariffähig ist oder ob die Tarifzuständigkeit der Vereinigung gegeben ist, so hat das Gericht das Verfahren bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach 2a Abs. 1 Nr. 4 AGG zwingend auszusetzen. So 3 von 13 Osborne Clarke

4 Fristlose Kündigung trotz Freistellung Eine Freistellung schützt den Arbeitnehmer nicht vor einer fristlosen Kündigung. Liegen Gründe vor, die eine schwerwiegende Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten begründen und erlangt der Arbeitgeber erst im Zeitraum der Freistellung hierüber Kenntnis, kann dies eine fristlose Kündigung trotz Freistellung rechtfertigen, so entschied das Hessische Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 29. August Sa 248/11. Der Kläger war als Prokurist bei der beklagten Bank beschäftigt. Im Juni 2010 schlossen die Arbeitsvertragsparteien eine Beendigungsvereinbarung dahingehend, dass das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31. Dezember 2010 enden würde und der Kläger mit Wirkung ab dem 1. Juli 2010 bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses bei Fortzahlung der Vergütung freigestellt werde. Während der Freistellung des Klägers erlangte die Beklagte plötzlich Kenntnis darüber, dass der Kläger kurz vor seiner Freistellung Ende Juni 2010 insgesamt 94 s mit ca. 622 MB Dateianhängen an sein privates Postfach bei einem Fre er gesandt hatte. Bei jenen übermittelten Informationen handelte es sich zum größten Teil um Daten, die dem Bankgeheimnis unterliegen, wie Daten der vom Kläger betreuten Kunden, Dokumente, die einen Überblick über bestimmten Unternehmen eingeräumte Kreditlinien gaben und in Anspruch genommene Kredite auflisteten, Risikoanalysen für diverse Unternehmen etc. Der Kläger wehrte sich gegen die ihm gegenüber ausgesprochene fristlose Kündigung mit der Begründung, dass er die Daten lediglich dafür nutzen wollte, während der Freistellung im Thema zu bleiben. Eine Weitergabe solcher Daten an Dritte habe er nicht beabsichtigt. Während das Arbeitsgericht die Kündigung für unwirksam erachtete, bestätigte das Hessische LAG die Wirksamkeit der Kündigung. Allerdings hat das Hessische LAG die Tatsache, dass der Kläger das in ihn gesetzte Vertrauen der Beklagten durch die Mitnahme geheim zu haltender sensibler Daten so erheblich erschüttert hat, dass ihr das Festhalten am Vertrag und die Fortzahlung der Bezüge bis zum offiziellen Beendigungszeitpunkt nicht mehr zumutbar war, höher bewertet. Die Äußerung des Klägers dahingehend, dass er die Daten auf seinem Rechner nicht an Dritte weitergeben wollte, hat das LAG dabei nur als unbeachtliche Schutzbehauptung gewertet. Praxistipp In Fällen der angekündigten Freistellung im Nachgang zu einer Kündigung oder als Folge einer einvernehmlichen Beendigungsvereinbarung lässt sich in der Praxis durchaus des Öfteren beobachten, dass Mitarbeiter vor ihrer Freistellung noch eine gewisse Datensicherung bzw. Datenmitnahme beabsichtigen. Wollen Arbeitgeber einem solchen Fehlverhalten auf die Spur kommen, haben sie nicht nur bloße Überprüfungen vorzunehmen, sondern darüber hinaus auch die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes zu beachten. Denn andernfalls besteht die Gefahr eines bußgeldbewerten Verstoßes gegen das Bundesdatenschutzgesetz sowie die fehlende Verwertungsmöglichkeit bei der Beweisführung. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, bitte kontaktieren Sie: Annabel Lehnen Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht, Partner Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E annabel.lehnen@osborneclarke.de Die Entscheidungsgründe Das LAG entschied, dass der Kläger in schwerwiegender Weise gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat, als er die hier in Rede stehenden hochsensiblen Daten kurz vor Beginn seiner Freistellung an seinen privaten -Account gesendet hat. Hierbei spielt es keine Rolle, dass er sich zum Zeitpunkt der Kündigung bereits in der Freistellung befunden hat. Zwar ist vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung jeweils eine Prognose dahingehend vorzunehmen, wie der Arbeitnehmer sich künftig verhalten wird. Eine solche Prognose würde zwar vorliegend automatisch gegen eine fristlose Kündigung sprechen, da wegen der Freistellung keine Wiederholungsgefahr bestand. 4 von 13 Osborne Clarke

5 Kein Rücktritt vom Aufhebungsvertrag bei Insolvenz des Arbeitgebers Von einem Aufhebungsvertrag, nach dem das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung beendet werden soll, kann der Arbeitnehmer zwar grundsätzlich zurücktreten, falls der Arbeitgeber die Abfindung nicht zahlt. Ein Rücktritt ist aber nach dem Urteil des BAG vom 10. November 2011 (6 AZR 357/10) nicht möglich, wenn die Nichtzahlung allein auf der Insolvenz des Arbeitgebers beruht. Der Kläger war seit 1973 bei der Schuldnerin beschäftigt. Nach einem Aufhebungsvertrag von Ende Oktober 2007 sollte das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von EUR ,00 zum 31. Dezember 2008 beendet werden. Die Abfindung sollte mit der Vergütung für Dezember 2008 ausgezahlt werden. Anfang Dezember 2008 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Beklagte zu 1) wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Zugleich wurde angeordnet, dass Verfügungen der Schuldnerin über ihr Vermögen nur noch mit Zustimmung des Beklagten zu 1) wirksam sind. Anfang März 2009 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Ende April 2009 hat der Beklagte zu 2) das Unternehmen übernommen. Im Januar 2009 trat der Kläger nach erfolgloser Mahnung von dem Aufhebungsvertrag zurück. Mit seiner Klage begehrte der Kläger die Feststellung, dass der Aufhebungsvertrag das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat und dass der Beklagte zu 2) aufgrund eines Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eingetreten ist. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 20. Januar Sa 962/09) haben der Klage stattgegeben. Die Revision des Beklagten zu 1) und des Beklagten zu 2) war vor dem Bundesarbeitsgericht erfolgreich. Voraussetzungen für das Rücktrittsrecht sind, dass es nicht ausdrücklich oder konkludent abbedungen ist, dem Arbeitgeber ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Zahlung der Abfindung gesetzt wurde und die Forderung durchsetzbar ist. Vorliegend fehlte es an der Durchsetzbarkeit der Forderung. Denn die Schuldnerin durfte die Abfindung nicht ohne Zustimmung des Beklagten zu 1) an den Kläger zahlen. Zudem forderte der Kläger eine Leistung, die er wegen Anfechtbarkeit der Abfindungszahlung zur Insolvenzmasse hätte zurückgewähren müssen. Da der Rücktritt ausgeschlossen war, war der Aufhebungsvertrag wirksam. Hinweise für die Praxis Dem Urteil des BAG ist zuzustimmen. Zwar führte die Insolvenz dazu, dass der Arbeitnehmer seinen Abfindungsanspruch lediglich als Insolvenzforderung anmelden konnte. Wirtschaftlich ist ein solcher Anspruch häufig nicht werthaltig. Jedoch trifft den Arbeitnehmer das allgemeine Insolvenzrisiko, das jeder zu tragen hat, der mit Geschäftspartnern Verträge schließt. Ist nicht auszuschließen, dass der Arbeitgeber in Insolvenz gerät, sollte der Aufhebungsvertrag entsprechende Regelungen beinhalten, die dieses Risiko ausschließen oder jedenfalls minimieren. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, bitte kontaktieren Sie: Dr. Thomas Leister, MBA Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner Nymphenburger Str München T +49 (0) E thomas.leister@osborneclarke.de Die Entscheidung Das Arbeitsverhältnis endete durch den Aufhebungsvertrag. Der Rücktritt war nicht möglich. Wenn sich der Arbeitgeber in einem Aufhebungsvertrag zur Zahlung einer Abfindung verpflichtet und diese Abfindung nicht an den Arbeitnehmer zahlt, kann der Arbeitnehmer grundsätzlich von dem Aufhebungsvertrag zurücktreten. Denn die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht regelmäßig im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Abfindungszusage des Arbeitgebers. 5 von 13 Osborne Clarke

6 Kündigungsverzicht auch bei später drohender Insolvenz bindend Rationalisierungsschutzabkommen, die einen Verzicht des Arbeitgebers auf betriebsbedingte Kündigungen vorsehen, sind insbesondere in Unternehmen mit Betriebsräten ein oftmals diskutiertes und vielfach auch genutztes Mittel, mit dem der Arbeitgeber zugleich an anderer Stelle Zugeständnisse erreicht. Bei einer entsprechenden Vereinbarung ist es wichtig zu beachten, dass der Arbeitgeber möglicherweise auch bei einer bedrohlichen wirtschaftlichen Lage an solchen Zugeständnissen festgehalten werden könnte. Jedenfalls ist dies die Auffassung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Urteil vom 23. November Sa 926/11 und fünf weitere Fälle). Ein Krankenhaus in kirchlicher Trägerschaft hatte mit der Personalvertretung eine Dienstvereinbarung abgeschlossen, wonach auf ordentliche betriebsbedingte Kündigungen bis zum 31. Dezember 2011 verzichtet werden sollte (sog. Rationalisierungsschutzabkommen). Als Gegenleistung sah die Dienstvereinbarung einen Verzicht auf das Weihnachtsgeld vor. Das Unternehmen war von den hohen Tarifsteigerungen ab dem Jahr 2011 überrascht und sah sich im Januar 2011 zur Abwehr einer drohenden Insolvenz gezwungen, 121 außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen. Hierzu hatte der Arbeitgeber zuvor mit der Mitarbeitervertretung eine Auswahlrichtlinie und einen Sozialplan abgeschlossen. Mehrere Mitarbeiter erhoben gegen die Kündigungen Klage und beriefen sich insbesondere auf den zuvor erklärten Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen. Hinweise für die Praxis Die Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf engt den Spielraum von Unternehmen in Krisensituationen erheblich ein, sofern diese zuvor einen Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen zugesagt hatten. Es erscheint hart, auch bei drohender Insolvenz dem Unternehmen keine Möglichkeiten zur Abwehr einer solchen schwerwiegenden Folge zu geben. Hier bleibt abzuwarten, ob die Parteien eine Nichtzulassungsbeschwerde vor dem Bundesarbeitsgericht durchführen und letztlich die Angelegenheit höchstrichterlich klären lassen. Für den konkreten Einzelfall scheint aber insbesondere die Tatsache, dass der Verzicht schon in schwieriger wirtschaftlicher Situation gegeben wurde, ausschlaggebend gewesen zu sein. Insofern ist Arbeitgebern dazu zu raten, nur solche Zugeständnisse - insbesondere in Form von Rationalisierungsschutzabkommen - zu machen, die sie auch bei einer gewissen Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage einhalten können. Anderenfalls kann ein erklärter Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen schwerwiegende Folgen haben. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, bitte kontaktieren Sie: Sabine Wahl, LL.M Rechtsanwältin Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E sabine.wahl@osborneclarke.de Die Entscheidung Wie schon das Arbeitsgericht so sah auch das Landesarbeitsgericht die Kündigungen aufgrund des Kündigungsverzichts als unwirksam an. Der Arbeitgeber könne nicht durch Abschluss einer Auswahlrichtlinie und eines Sozialplans mit der Mitarbeitervertretung die Rechte der einzelnen Mitarbeiter aus dem Rationalisierungsschutzabkommen (das in Bezug auf den Kündigungsverzicht zugleich eine Gesamtzusage dargestellt habe) wieder zurücknehmen. Die Sachlage rechtfertige zudem keine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung, insbesondere da der Kündigungsverzicht bereits in Kenntnis einer schwierigen wirtschaftlichen Situation vereinbart worden sei. Die Revision wurde nicht zugelassen. 6 von 13 Osborne Clarke

7 Einmonatiges Fahrverbot rechtfertigt keine Kündigung, wenn die Zeit mit Urlaub überbrückt werden kann Mit Urteil vom 16. August Sa 295/10 - hat das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern entschieden, dass ein einmonatliches Fahrverbot eines Berufskraftfahrers keine Kündigung rechtfertigt, wenn der Zeitraum des Fahrverbots mit Urlaub überbrückt werden kann. Der Kläger ist seit Dezember 2008 als Berufskraftfahrer für die beklagte Arbeitgeberin tätig. Aufgrund eines Bußgeldbescheides vom 23. September 2009, bestandskräftig seit dem 10. Oktober 2009, wurde für den Zeitraum vom 29. Januar 2010 bis 28. Februar 2010 gegenüber dem Kläger ein Fahrverbot angeordnet. Die Parteien streiten über den Zeitpunkt, an dem der Kläger die Beklagte auf diesen Umstand hingewiesen hat. Unstreitig ist dieser Umstand der Beklagten jedenfalls spätestens seit dem 17. Januar 2010 bekannt. Mit Schreiben vom 29. Januar 2010, dem Kläger am 1. Februar 2010 zugegangen, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos gekündigt. Der Kläger sei verpflichtet gewesen, spätestens mit Eintritt der Rechtskraft des Bußgeldbescheides die Beklagte von dem Fahrverbot zu unterrichten. Denn zu diesem Zeitpunkt wäre es noch möglich gewesen, durch betriebsinterne Planungen der Beklagten und unter Ausnutzung der auftragsärmeren Zeit, durch Inanspruchnahme von Urlaub und unter Ausnutzung von Feiertagen das Fahrverbot schon im Dezember 2009 wirksam werden zu lassen. Die späte Unterrichtung stelle hingegen ein betriebsschädigendes Verhalten dar, welches die Beklagte nicht hinnehmen müsse. Zudem bestehe für den Berufskraftfahrer zwar die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, seinen Arbeitgeber auf ein verhängtes und demnächst anstehendes Fahrverbot möglichst frühzeitig hinzuweisen. Setze der Arbeitnehmer den Arbeitgeber erst 14 Tage vor Beginn des Fahrverbots über dieses in Kenntnis, obwohl er selbst seit mehr als zwei Monaten davon Kenntnis hat, liege eine Verletzung dieser Nebenpflicht vor. Auch diese könne aber eine Kündigung im Regelfall nicht rechtfertigen, da der Arbeitgeber immer noch ausreichend Zeit habe, sich auf die Situation einzustellen. Denn da ein Arbeitgeber immer mit Personalausfall, beispielsweise wegen Erkrankung seiner Arbeitnehmer, rechnen muss, müsse er schon in seinem eigenen Interesse einen Betrieb so organisieren, dass ein solcher ungeplanter Personalausfall bewältigt werden könne. Gemessen an den Problemen, die ein unerwarteter Krankheitsfall aufwerfen kann, habe die Beklagte hier sogar noch großzügig Zeit gehabt, ihren Betrieb auf den Ausfall einzustellen. Hinweise für die Praxis Die Rechtsprechung hat bereits mehrfach entschieden, dass im Fall eines Berufskraftfahrers bei Entzug der Fahrerlaubnis eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein kann. Lässt sich keine andere Beschäftigung im Unternehmen finden und ist auch sonst keine Überbrückungsmaßnahme, etwa durch Urlaubsgewährung möglich, so ist eine Kündigung unvermeidbar. Bei einem Fahrerlaubnisentzug von mehreren Monaten dürfte eine Kündigung daher regelmäßig Aussicht auf Erfolg haben. Je nach den Umständen ist sie als ordentliche oder als außerordentliche möglich. Verliert ein angestellter Außendienstmitarbeiter die Fahrerlaubnis, engagiert er aber auf eigene Kosten einen Chauffeur (der auch die Ehefrau sein kann), so scheidet eine Kündigung aus, entschied das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz in einem anderen Fall. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Der Kläger erhob gegen die Kündigung Klage. Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage des Klägers statt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Entscheidung Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern bestätigte die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts. Der Verlust der Fahrerlaubnis sei bei einem Berufskraftfahrer zwar an sich ein Grund, der eine Kündigung rechtfertigen könne. Gehe das Fahrverbot jedoch auf ein Fehlverhalten bei einer Privatfahrt ohne Bezug zum Arbeitsverhältnis zurück, komme allenfalls eine personenbedingte ordentliche Kündigung in Betracht. Sei das Fahrverbot auf einen Monat beschränkt und könnte der Arbeitnehmer diesen Monat weitgehend durch Inanspruchnahme von Urlaub überbrücken, komme eine Kündigung regelmäßig nicht in Betracht. Mathias Kaufmann Rechtsanwalt Innere Kanalstr Köln T: +49 (0) E: mathias.kaufmann@osborneclarke.de 7 von 13 Osborne Clarke

8 Kein Einsichtrecht des Betriebsrats in Protokolldateien für Zugriffe auf Betriebsratslaufwerk Der Betriebsrat kann nicht verlangen, umfassend in die Protokolldateien für Zugriffe auf das Betriebsratslaufwerk Einsicht zu nehmen. Dies entschied das Arbeitsgericht Wesel mit Beschluss vom 17. November 2011 (Aktenzeichen 5 BV 17/11). Die Parteien stritten darüber, ob dem Betriebsrat ein umfassendes Einsichtsrecht in die Protokolldateien für Zugriffe auf das Betriebsratslaufwerk zustehe. Der Arbeitgeber bestritt, dass entsprechende Dateien überhaupt existieren. Er behauptet, diese müssten erst generiert werden. Dies könne der Betriebsrat nicht verlangen. In einem anderen Verfahren hatte der Arbeitgeber bereits eingeräumt, dass er in einem Fall Zugriff auf die Dateihistorie einer Datei genommen habe. Der Inhalt der Datei war ihm von dem Betriebsrat selbst zugänglich gemacht worden. In dem entsprechenden Beschlussverfahren hatte das Arbeitsgericht Wesel dem Arbeitgeber bereits am 12. Oktober 2011 aufgegeben, es zu unterlassen, in die elektronischen Dateien des Betriebsrats Einsicht zu nehmen (Aktenzeichen 3 BV 9/11). In dem vorliegenden Verfahren trug der Betriebsrat nun erstmalig in der mündlichen Verhandlung vor, er benötige das Einsichtsrecht, um feststellen zu können, ob, wie und wer unberechtigt auf sein Betriebsratslaufwerk zugegriffen habe. Entsprechende Sicherheitsvorkehrungen bzw. Abwehrmaßnahmen könne er ausschließlich und erst treffen, wenn er dies nachvollziehen könne. Hinweise für die Praxis In den letzten Jahren mehren sich Forderungen von Betriebsräten, insbesondere großer Unternehmen, im Rahmen des betriebsverfassungsrechtlichen Informationsanspruches einen Online-Zugriff auf Datenverarbeitungsverfahren beim Arbeitgeber zu erlangen. Diese Frage war bereits Gegenstand verschiedener Entscheidungen (beispielsweise LAG Nürnberg, Beschluss vom 4. August TaBV 49/03 und schon LAG Hessen, Beschluss vom 18. März TaBV 106/93). In der Literatur ist ein solcher Anspruch vielfach umstritten. Das Arbeitsgericht Wesel hat nun für die Frage des betriebsratseigenen Laufwerks die Einsichtnahme in Protokolldateien für unzulässig gehalten. Ausdrücklich hat es hier jedoch an das fehlende Rechtsschutzbedürfnis aufgrund der Kenntnis bestehender Sicherheitslücken angeknüpft. Ob und wie denn diese Entscheidung insgesamt übertragbar sein wird, bleibt abzuwarten. Insbesondere liegen bislang die Urteilsgründe noch nicht vor. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren sie bitte: Katharina Müller, LL.M. oec. Rechtsanwältin Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E katharina.mueller@osborneclarke.de Die Entscheidung Das Arbeitsgericht Wesel hat den Antrag des Betriebsrates wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses zurückgewiesen. Es war der Auffassung, der Betriebsrat habe nicht nachvollziehbar dargelegt, warum er eine derart umfassende Einsichtnahme verlange und welches Rechtsschutzziel er mit seinem Begehren verfolge. Die Argumentation des Betriebsrates, er benötige das Einsichtrecht, um feststellen zu können, ob und in welchem Umfang es unberechtigte Zugriffe von wem auf sein Betriebsratslaufwerk gegeben habe, hielt das Arbeitsgericht für nicht nachvollziehbar. Denn aufgrund des bereits unstreitigen Zugriffs auf die Datei des Betriebsrates stehe fest, dass Unberechtigte - in diesem Fall der Arbeitgeber - auf das Betriebsratslaufwerk zugreifen könnten. Dass eine Sicherheitslücke bestehe, sei damit nicht mehr zweifelhaft. Inwieweit es für Abwehrmaßnahmen darüber hinaus darauf ankomme, wer, wann und wie Zugriff genommen habe, habe der Betriebsrat nicht schlüssig dargelegt. 8 von 13 Osborne Clarke

9 Verschlüsselte Formulierungen in einem Arbeitszeugnis Ein Zeugnis darf keine Formulierung enthalten, die den Zweck hat, eine andere als aus der äußeren Form oder dem Wortlaut ersichtlichen Aussage über den Arbeitnehmer zu treffen. Falls ein Zeugnis dennoch eine solche Formulierung enthält, kann der Arbeitnehmer die Änderung seines Zeugnisses verlangen und notfalls auf Zeugnisberichtigung klagen. In diesem Zusammenhang hat das BAG mit Urteil vom 15. November 2011 (9 AZR 386/10) entschieden, dass die Formulierung kennen gelernt in einem Arbeitszeugnis jedenfalls dann keinen Rückschluss auf das Nichtvorhandensein der bescheinigten Eigenschaft zulässt, wenn die Formulierung in ein durchweg gutes Zeugnis eingebettet ist. Der klagende Arbeitnehmer war in der Zeit vom 1. April 2004 bis zum 28. Februar 2007 als Mitarbeiter im SAP Competence Center des beklagten Arbeitgebers beschäftigt. Der Arbeitgeber erteilte dem Kläger unter dem Beendigungsdatum ein Zeugnis. Dieses enthielt auszugsweise den folgenden Satz: Wir haben den Kläger als sehr interessierten und hochmotivierten Mitarbeiter kennen gelernt, der stets eine sehr hohe Einsatzbereitschaft zeigte. Hinweise für die Praxis Zwar kann nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15. November 2011 die Formulierung kennen gelernt im Rahmen eines durchweg guten Arbeitszeugnisses verwendet werden. Jedoch empfiehlt es sich, gerade in einem durchweg guten oder gar sehr guten Zeugnis von dieser Formulierung Abstand zu nehmen. Dies ergibt sich daraus, dass bei dieser Formulierung stets die Gefahr besteht, dass sie missverstanden wird, was sich auch in dem zugrundeliegenden Rechtstreit zeigt. Zudem betrifft die Entscheidung nur durchweg gute Zeugnisse. Bei schlechteren Zeugnissen besteht Rechtsunsicherheit, ob die genannte Formulierung zulässig ist. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, bitte kontaktieren Sie: Vincent Moser Rechtsanwalt Nymphenburger Str München T +49 (0) E vincent.moser@osborneclarke.de Der Kläger wendet sich gegen die Formulierung kennen gelernt. Nach der Auffassung des Klägers wird die genannte Formulierung in der Berufswelt überwiegend negativ verstanden. Daher bringt der Arbeitgeber nach Auffassung des Klägers verschlüsselt zum Ausdruck, dass gerade das Gegenteil der jeweiligen Aussage zutreffe. Der Kläger war in allen Instanzen erfolglos. Die Entscheidung Ein Arbeitnehmer hat nach 109 Abs. 1 GewO bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Dieses Zeugnis darf nach dem Grundsatz der Zeugnisklarheit nach 109 Abs. 2 Satz 2 GewO keine Formulierung enthalten, die den Zweck hat, eine andere als aus der äußeren Form oder dem Wortlaut ersichtliche Aussage über den Arbeitnehmer zu treffen. Nach der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts enthält die Formulierung kennen gelernt keine über den Wortlaut hinausgehende Aussage über den Arbeitnehmer und damit keine verschlüsselte Botschaft. Insbesondere erweckt die Formulierung aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts nicht den Eindruck, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in Wahrheit Desinteresse und fehlende Motivation attestieren möchte. 9 von 13 Osborne Clarke

10 Kündigung gegenüber einem minderjährigen Auszubildenden Die in der Probezeit ausgesprochene Kündigung eines minderjährigen Auszubildenden ist erst mit Zugang bei seinem gesetzlichen Vertreter wirksam. Dies hat das BAG mit Urteil vom (6 AZR 354/10) klargestellt. Der Zugang kann dadurch bewirkt werden, dass die Kündigung mit dem erkennbaren Willen abgegeben wird, dass sie den gesetzlichen Vertreter erreicht. Dies kann auch durch Einwurf in den Hausbriefkasten erfolgen. Der 17-jährige Kläger schloss im Jahr 2008, vertreten durch seine Eltern, einen Ausbildungsvertrag ab, der eine dreimonatige Probezeit vorsah. Das ausbildende Unternehmen erklärte am letzten Tag der Probezeit die Kündigung. Das entsprechende Schreiben war an den Kläger, gesetzlich vertreten durch seine Eltern, gerichtet und per Boten am selben Tag in den gemeinsamen Hausbriefkasten eingeworfen worden. Die Eltern waren zu diesem Zeitpunkt verreist. Der Kläger fand das Schreiben zwei Tage später und informierte seine Mutter, die von dem Inhalt des Schreibens kurz darauf Kenntnis erlangte. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers wies die Kündigung weitere rund zehn Tage später zurück, da dieser keine Vollmachtsurkunde beigefügt war. Der Kläger begehrte mit seiner Klage Feststellung, dass die Kündigung des Ausbildungsverhältnisses unwirksam war. Die Revision vor dem BAG hatte keinen Erfolg. Die Kündigungserklärung muss fristgerecht in den Herrschaftsbereich des Empfängers gelangen. Der Einwurf in den Hausbriefkasten der Eltern bzw. des gemeinsamen Hauses genügt hierbei. Um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden, sollte der Einwurf durch einen Boten erfolgen, der von dem Inhalt des Schreibens Kenntnis hat. Zudem sind die üblichen Leerungszeiten des Briefkastens zu beachten. Wird das Schreiben erst am späten Nachmittag oder A- bend eingeworfen, muss der Empfänger nicht mehr mit der Zustellung rechnen. Vorzuziehen ist in solchen Fällen die persönliche Übergabe des Schreibens. Allerdings muss dies an die Eltern erfolgen. Insgesamt sind Arbeitgeber gut beraten, bei Kündigungen gegenüber minderjährigen Auszubildenden mehr zeitlichen Vorlauf einzuplanen, um eine ordnungsgemäße und rechtzeitige Zustellung beim gesetzlichen Vertreter zu gewährleisten. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren sie bitte: Nicolas A. Knille Rechtsanwalt/Bankkaufmann Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E nicolas.knille@osborneclarke.de Die Entscheidung Die Kündigung des minderjährigen Auszubildenden wurde gegenüber den Eltern als dessen gesetzlichen Vertretern wirksam erklärt. Durch Einwurf in den Briefkasten der Familie war diese zugegangen. Hieran änderte auch die urlaubsbedingte Abwesenheit der Eltern nichts, da das Schreiben in deren Herrschaftsbereich gelangt war und diese es unter normalen Umständen zur Kenntnis nehmen konnten. Selbst die Zurückweisung der Kündigung führte nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da diese nach einer Zeitspanne von mehr als einer Woche und damit nicht mehr unverzüglich i. S. d. 174 S. 1 BGB erfolgte. Hinweise für die Praxis Nach dem Berufsausbildungsgesetz kann ein Ausbildungsverhältnis in der Probezeit von beiden Parteien ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Die Kündigungserklärung muss jedoch innerhalb der Probezeit zugehen. Für die Kündigung eines beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen kommt es auf den tatsächlichen Zugang bei dessen gesetzlichen Vertretern an. Aus diesem Grunde muss die Kündigung mit dem erkennbaren Willen abgegeben werden, dass diese die gesetzlichen Vertreter erreicht. 10 von 13 Osborne Clarke

11 Beratungsspektrum Wir beraten Ihr Unternehmen in allen Bereichen des Arbeitsrechts, sowohl bei der täglichen Personalarbeit als auch bei Unternehmenskäufen und Restrukturierungen. Machen Sie sich unsere Kompetenz zu Nutze und vermeiden Sie kostspielige Überraschungen! Unsere Experten Setzen Sie auf ein Team aus Juristen mit großer praktischer Erfahrung. Die Qualifizierung als Fachanwalt für Arbeitsrecht ist für uns selbstverständlich. Auf Grund ihrer anerkannten juristischen Expertise halten unsere Anwälte regelmäßig Vorträge und Seminare. Sie veröffentlichen Fachbücher sowie Beiträge für Gesetzeskommentare und wissenschaftliche Fachzeitschriften. Spektrum Umstrukturierung, Transaktionen Betriebliche und Unternehmensmitbestimmung Tarifrecht Begründung von Arbeitsverhältnissen, Kündigung Fremdpersonaleinsatz Internationaler Mitarbeitereinsatz (Visa) Anti-Diskriminierung (AGG), Compliance Vergütung, Bonus, Mitarbeiterbeteiligung Betriebliche Altersversorgung Expertise - Custom made! Wir bieten Ihnen maßgeschneiderte Lösungen. Profitieren Sie dabei von der Erfahrung unseres Experten-Teams bei Gestaltung von Arbeits- und Dienstverträgen, Betriebsvereinbarungen sowie Haustarifverträgen Verhandlungen mit Betriebsräten Due Diligence-Prüfungen Restrukturierungen Sanierung und Beratung von Unternehmen in der Krise Streitschlichtung Vertretung bei gerichtlichen und außergerichtlichen Streitigkeiten Ohne Grenzen Grenzüberschreitende Sachverhalte sind uns vertraut: Wir haben die Erfahrung, die Ihr Unternehmen für die zunehmende Internationalisierung braucht. Sei es beim internationalen Einsatz Ihrer Mitarbeiter, der Beschäftigung ausländischer Fachkräfte, beim Outsourcing ins Ausland oder der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit von Mitbestimmungsgremien. Als internationale Rechtsanwalts- und Steuerberatungskanzlei mit Büros in 16 Städten Europas und in den USA begleiten wir Sie bis in Ihr Zielland und stellen die fundierte Beratung vor Ort sicher. Schulungen - Inhouse! Holen Sie sich das Expertenwissen ins Haus: Wir schulen die Personaler unserer Mandanten, insbesondere hinsichtlich aktueller Änderungen im Arbeitsrecht. Unsere Schulungen für Führungskräfte zielen darauf ab, diese bei der Zusammenarbeit mit Personalabteilung und Geschäftsführung für arbeitsrechtliche Fragestellungen zu sensibilisieren. Service: Information Halten Sie Ihr Wissen auf der Höhe der Zeit: Regelmäßig informieren wir Sie über aktuelle Entwicklungen im Arbeitsrecht und angrenzenden Rechtsgebieten. Bestellen auch Sie unseren monatlich erscheinenden arbeitsrechtlichen E- Mail-Newsletter. Dieser Service ist selbstverständlich kostenfrei. Die bisherigen Ausgaben finden Sie auf unserer Webseite unter Publikationen. Warum Osborne Clarke? Exzellente Qualität Serviceorientierung Responsiveness Zügige Bearbeitung Praxisnahe Beratung mit klaren Empfehlungen Dokumente für den HR-Bereich geeignet zur sofortigen Anwendung 11 von 13 Osborne Clarke

12 Unser Team Wir freuen uns auf eine gute Zusammenarbeit. Ihr Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke. Dr. Anke Freckmann Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E anke.freckmann@osborneclarke.de Annabel Lehnen Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E annabel.lehnen@osborneclarke.de Dr. Timo Karsten Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E timo.karsten@osborneclarke.de Sonja Riedemann, LL.M. Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E sonja.riedemann@osborneclarke.de Dr. Thomas Leister, MBA Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E thomas.leister@osborneclarke.de Sabine Wahl, LL.M. Rechtsanwältin/Maître en droit T +49 (0) F +49 (0) E sabine.wahl@osborneclarke.de Mathias Kaufmann Rechtsanwalt T +49 (0) F +49 (0) E mathias.kaufmann@osborneclarke.de Katharina Müller, LL.M. oec. Rechtsanwältin T +49 (0) F +49 (0) E katharina.mueller@osborneclarke.de Vincent Moser Rechtsanwalt T +49 (0) F +49 (0) E vincent.moser@osborneclarke.de Nicolas A. Knille Rechtsanwalt/Bankkaufmann T +49 (0) F +49 (0) E nicolas.knille@osborneclarke.de Osborne Clarke Köln T +49 (0) München T +49 (0) von 13 Osborne Clarke

13 Bezugshinweis Diese Publikation wird monatlich erstellt und kostenfrei per versandt. Sind Sie noch nicht für den Newsletter angemeldet, können Sie ihn bei Frau Sandra Happ unter bestellen oder Ihre Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen. Unsere arbeitsrechtlichen Publikationen finden Sie auch online auf unserer Webseite unter: Diese Zusammenfassung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und ersetzt nicht den individuellen Rechtsrat. Die Komplexität und der ständige Wandel der Rechtsmaterie machen es jedoch notwendig, Haftung und Gewähr auszuschließen. Für weitere Fragen steht Ihnen Osborne Clarke natürlich jederzeit gerne zur Verfügung. 13 von 13 Osborne Clarke