Immobilien Partnerschaften Kapitalanlagen Versicherungen. Hans Christian Ibold Richter am Oberlandesgericht a. D.

Transkript

1 Maklerrecht Immobilien Partnerschaften Kapitalanlagen Versicherungen von Hans Christian Ibold Richter am Oberlandesgericht a. D. 2., neu bearbeitete und wesentlich erweiterte Auflage ERICH SCHMIDT VERLAG

2 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über dnb.ddb.de abrufbar. Weitere Informationen zu diesem Titel finden Sie im Internet unter ESV.info/ Auflage Auflage 2009 ISBN Alle Rechte vorbehalten Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Bibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO Norm Satz: Peter Wust, Berlin Druck: Hubert & Co., Göttingen

3 Vorwort zur 2. Auflage Seit dem Erscheinen der Vorauflage sind 6 Jahre vergangen. Besonders in den beiden letzten Jahren hat der Bundesgesetzgeber europäische Richtlinien in nationales Recht umgesetzt, die erhebliche Auswirkungen auf spezielle Maklerrechtsgebiete haben: Das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) hat die Pflichten der Wertpapiermakler subsumptionsfähig konkretisiert. Das Versicherungsvertragsgesetz enthält erstmalig einen Abschnitt Versicherungsvermittler, Versicherungsberater. Die Mitteilungs- und Beratungspflichten der Versicherungsvermittler sind im Einzelnen justiziabel festgelegt worden. Von besonderer Bedeutung ist, dass 34d GewO eine Erlaubnispflicht für Versicherungsmakler und -vertreter eingeführt hat. Die Erlaubnis wird von der zuständigen Industrie- und Handelskammer nur erteilt, wenn der Bewerber in einer Prüfung die für die Versicherungsvermittlung notwendige Sachkunde nachgewiesen hat. Das ist neu für das gesamte Maklerwesen und könnte in der Zukunft einen Hinweis für andere Branchen enthalten. Das neue UWG ist am 8. Juli 2004 in Kraft getreten. Das Rechtsdienstleistungsgesetz hat 2007 das Rechtsberatungsgesetz abgelöst. Bei der Vermittlung von Arbeitskräften hat es ebenfalls Veränderungen gegeben. Die Gesetzesänderungen sind in der Neuauflage berücksichtigt, die Gesetzestexte auszugsweise dem Anhang beigefügt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat für den Nachweis und die Vermittlung von Immobilien und Wohnungen weitere Streitfragen geklärt. Führende Kommentare und Sachbücher sind in Neuauflage erschienen und eingearbeitet worden. RDM und VDM haben sich zum IVD zusammengeschlossen. Seine Standes-, Wettbewerbsregeln sowie die Geschäftsgebräuche unter Maklern sind mit freundlicher Genehmigung des Bundesverbandes im Anhang abgedruckt. Die Neuauflage bringt den Leser auf den Stand von November Remscheid, im Dezember 2008 Hans Christian Ibold 5

4 Vorwort zur 1. Auflage Die Schuldrechtsreform hat das Maklerrecht entgegen den Vorstellungen früherer Regierungsmehrheiten nicht grundlegend neu gestaltet. Sie ist für das Maklerrecht insoweit relevant, als sie verbraucherschützende Gedanken, die bisher von der Rechtsprechung gerade auf dem Gebiete des Maklerrechts entwickelt und bisher in Sondergesetzen normiert worden waren, in das BGB übernommen und damit neu gewichtet hat. Maklerrechtlichen Bezug haben daneben die veränderten Bestimmungen zur Verjährung und zum vertraglichen Schadensersatzrecht. Das Maklerrecht wird aber nach wie vor wegen des sparsamen Grades der Kodifizierung von der Rechtsprechung dominiert. Der Verfasser verfolgt mit seinem Beitrag das Ziel, seine Erfahrungen im Maklerrecht, die er als langjähriges Mitglied des für Maklerrecht zuständigen Zivilsenats des OLG Düsseldorf erworben hat, an den Benutzer weiterzugeben. Die Darstellung orientiert sich in erster Linie an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte, ist aber auch bemüht, die einschlägige Literatur nicht zu vernachlässigen. Das System des Maklerrechts wird zunächst anhand der Rechtsbeziehungen zwischen Immobilienmaklern und Kunden dargestellt. Sodann werden Sonderentwicklungen der Arbeits-, Kredit- und Kapitalanlage-, Versicherungs-, Wohnungs- und Partnervermittlung behandelt. Das Buch wendet sich an alle, die in der Praxis von Rechtsfragen des Maklerrechts betroffen sind (selbständige Makler, Banken, Sparkassen und Bausparkassen und deren Kunden) oder sich von Berufs wegen mit ihnen befassen (Rechtsanwälte, Notare, Richter, Berufsverbände). Mein besonderer Dank gilt meinem Sohn Herrn Rechtsreferendar Marcus Ibold für die tatkräftige Mitarbeit an der Fertigstellung des Buches. Das Manuskript wurde im August 2002 abgeschlossen und berücksichtigt den zu diesem Zeitpunkt gegebenen Stand von Rechtsprechung und Literatur. Remscheid, im September 2002 Hans Christian Ibold 7

5 Inhaltsübersicht Vorwort zur zweiten Auflage Vorwort zur ersten Auflage Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Grundsätzliches zum Maklerrecht Gesetzliche Grundlagen des Maklerrechts Gegenstände des Maklervertrages Pflichten aus dem Maklervertrag Gestaltungsfreiheit der Parteien Zustandekommen eines Maklervertrages Besondere Vertragssituationen Wirksamkeit des Maklervertrages Beendigung des Maklervertrages Maklervertrag und Fernabsatz Maklervertrag und Haustürwiderrufsgesetz Provisionsanspruch ohne Vertrag ( 354 HGB) Maklerprovision aus ungerechtfertigter Bereicherung Weitere Voraussetzungen des Provisionsanspruchs Eigengeschäfte, wirtschaftliche Beteiligung des Maklers am Hauptvertrag Selbständiges Provisionsversprechen bei Verflechtung Provisionshöhe Provision für Folgeverträge Verjährung Auskunftspflicht Schadensersatz bei Pflichtverletzungen Verwirkung Aufwendungsersatz Alleinauftrag Maklerrecht und Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGBG, BGB) Reservierungsvereinbarungen

6 Inhaltsübersicht 27. Gemeinschaftsgeschäfte Vermittlung von Konsumentenkrediten Arbeitsvermittlung Wohnungsvermittlung Versicherungsmakler Baubetreuung Agenturvertrag Reisevermittlung Die Vermittlung von Kapitalanlagen Anlageberatung und Anlagevermittlung nach Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG) und der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV) Zweistufenmodell bei Börsentermingeschäften Maklergeschäfte beim Wertpapierhandel Kreditfinanzierte Spekulationen Partnervermittlung Partnervereinsmitgliedschaften und Partnerclubs Gewerblicher Partneradressen- und Partnerbildkataloghandel Finanzierter Ehemäklerlohn Auswirkungen des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften auf den Ehemäklerlohn Maklervertrag und Internet Anwendung ausländischen Rechts Prozessuales Gewerbeerlaubnis Wettbewerbsrechtliche Fragen Preisangabenverordnung Einkommenssteuerrechtliche Behandlung von Maklerkosten im Zusammenhang mit beruflich bedingtem Umzug Anhänge Verzeichnis der verwendeten und weiterführenden Literatur Stichwortverzeichnis

7 Inhaltsverzeichnis Vorwort zur zweiten Auflage... 5 Vorwort zur ersten Auflage... 7 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Grundsätzliches zum Maklerrecht Stellung des Maklers im Wirtschaftssystem der Bundesrepublik Deutschland Gerichtlicher und gesetzlicher Verbraucherschutz im Maklerrecht Maklerrecht und Schuldrechtsreform Ausblick Gesetzliche Grundlagen des Maklerrechts Regelung des BGB Maklerrecht als Richterrecht Handelsmakler Abgrenzung zum Handelsvertreter Gewerblicher Makler und Gelegenheitsmakler, Tippprovision Maklerfeindlichkeit der Rechtsprechung Gegenstände des Maklervertrages Pflichten aus dem Maklervertrag Gestaltungsfreiheit der Parteien Maklerdienstvertrag Maklerwerkvertrag Provisionsübernahme in Kaufverträgen Zustandekommen eines Maklervertrages Formfreiheit

8 12 Inhaltsverzeichnis 6.2 Abschlussmechanismus, Beweislast Allgemeines Parteivereinbarung im Einzelfall Initiative geht vom Kunden aus Initiative geht vom Makler aus Konkludente Annahme Nachträgliches Provisionsversprechen Selbständiges Provisionsversprechen Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben Zugang des Angebots und der Annahme Besondere Vertragssituationen Aufnahme einer Provisionsklausel in den notariellen Vertrag Abwälzen der Provisionszahlungspflicht auf den Vertragspartner Bedeutung der Maklerklausel für das Vorkaufsrecht Stillschweigende Vereinbarung eines Maklerlohnes Wirksamkeit des Maklervertrages Nichtigkeit nach 125 BGB wegen Formmangels Nichtigkeit nach 134 BGB (verbotene Rechtsgeschäfte) Unwirksamkeit von Maklerverträgen, bei denen ein Vertragsteil an eine Standesordnung gebunden ist Rechtsanwalt als Makler Architekt als Makler Steuerberater als Makler Notar und Anwaltsnotar als Makler Sonstige Vermittlungsverbote Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern Beamter als Gelegenheitsmakler Wohnraumvermittler Koppelungsgeschäfte Unwirksamkeit nach 138 BGB (Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit) Schmiergelder Nichtigkeit von Übererlösprovisionsvereinbarungen Sonstige Nichtigkeitsgründe nach 138 BGB Rechtsberatung durch Makler

9 Inhaltsverzeichnis 9. Beendigung des Maklervertrages Verträge auf unbestimmte Zeit Verträge auf bestimmte Zeit Anfechtung wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder Drohung Tod des Maklers oder des Kunden Insolvenz des Maklers oder des Auftraggebers Maklervertrag und Fernabsatz Maklervertrag und Haustürwiderrufsgesetz Provisionsanspruch ohne Vertrag ( 354 HGB) Maklerprovision aus ungerechtfertigter Bereicherung Weitere Voraussetzungen des Provisionsanspruchs Allgemeines Nachweis Definition Zwischengeschäfte Benannter Vertragspartner braucht nicht Eigentümer zu sein Identität zwischen nachgewiesener und ausgenutzter Tätigkeit Namhaftmachung des Vertragspartners grundsätzlich erforderlich Nachweis muss dem Abschluss des Hauptvertrages vorangehen Einzelfälle Einverständnis des Rechtsinhabers nicht erforderlich Vermitteln Hauptvertrag Abschluss des Hauptvertrages löst Provisionsanspruch aus Es ist zwischen Entstehen und Fälligkeit des Anspruchs zu unterscheiden I BGB ersetzt nicht die Durchführung des Vertrages Kunde muss Kenntnis von Maklertätigkeit haben

10 14 Inhaltsverzeichnis Identität zwischen zu vermakelndem und abgeschlossenem Hauptvertrag Nachträgliche Abänderung des Maklervertrages Wirtschaftliche Identität In sachlicher und inhaltlicher Hinsicht In personeller Hinsicht Erwerb in der Zwangsversteigerung Auswirkungen von Mängeln des Hauptvertrages auf den Provisionsanspruch Anfängliche oder rückwirkende Nichtigkeit Berufen auf Nichtigkeit Aufschiebende und auflösende Bedingung Nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung, Rücktritt Vertragliches Rücktrittsrecht wegen anfänglicher Unvollkommenheit des Vertrages Ausübung des Vorkaufsrechts Schicksal des im Wege des Vertrags zugunsten Dritter zugedachten Provisionsanspruchs im Falle des Aufhebens des Hauptvertrages Kausalität Bloße Ursächlichkeit genügt nicht Vorkenntnis, Beweislast und vermutete Kausalität Folgen des fehlenden Hinweises auf Vorkenntnis Wesentliche Maklerleistung Maklerleistung muss nicht die alleinige oder hauptsächliche Ursache gewesen sein Grundsätze über den hypothetischen Kausalzusammenhang finden keine Anwendung Unterbrechung des Kausalzusammenhangs Eigengeschäfte, wirtschaftliche Beteiligung des Maklers am Hauptvertrag Allgemeines Echte Verflechtung Unechte Verflechtung Einzelfälle Selbständiges Provisionsversprechen bei Verflechtung Provisionshöhe Allgemeine Grundsätze

11 Inhaltsverzeichnis 17.2 Mehrwertsteuer Berechnungsgrundlage Gelegenheitsmakler Beweislast Provision für Folgeverträge Verjährung Verjährung des Provisionsanspruchs Verjährung von Schadensersatzansprüchen Neubeginn der Verjährung Hemmung der Verjährung Auskunftspflicht Anspruchsgrundlage und Inhalt Stufenklage und Rechnungslegung beim Alleinauftrag Schadensersatz bei Pflichtverletzungen Anspruchsgrundlagen Schadensersatzverpflichtung des Kunden Schadensersatzverpflichtung des Maklers Pflichten des Maklers Umfang des zu ersetzenden Schadens Verwirkung Doppeltätigkeit Ausweitung des Verwirkungstatbestandes Einzelfälle Keine Verwirkung nach Provisionszahlung Aufwendungsersatz Alleinauftrag Einfacher Alleinauftrag Erweiterter oder qualifizierter Alleinauftrag Maklerrecht und Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGBG, BGB) Allgemeines Individualvereinbarungen Verstoß gegen das Leitbild des Maklervertrages

12 16 Inhaltsverzeichnis 25.4 Leitbild des 652 BGB und Alleinauftrag, Reformbestrebungen Reservierungsvereinbarungen Gemeinschaftsgeschäfte Gemeinschaftsgeschäft im engeren Sinne Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern Zubringergeschäft Untermaklervertrag Franchise-System Vermittlung von Konsumentenkrediten Gesetzesentwicklung, Gesetzeszweck, Begriffsbestimmungen Inhaltlich qualifizierte Schriftform Kreditvermittler als Handelsmakler Abgrenzung zum Handelsvertreter Strenge Erfolgsabhängigkeit Nebenentgelte, Umgehungsverbot Keine Vergütung bei nichtwirtschaftlicher Umschuldung Verbot der entgeltlichen Darlehensvermittlung im Reisegewerbe Arbeitsvermittlung Gesetzesentwicklung Freigabe der privaten Arbeitsvermittlung, Vermittlungsgutschein Wohnungsvermittlung Versicherungsmakler Allgemeines Versicherungsvermittler, Versicherungsvertreter, Versicherungsmakler, Versicherungsberater Beratungsgrundlagen Schadensersatzverpflichtung Vollmacht zur Annahme von Leistungen, Ausnahmetatbestände

13 Inhaltsverzeichnis 32. Baubetreuung Agenturvertrag Reisevermittlung Die Vermittlung von Kapitalanlagen Allgemeines Anlageberatung und Anlagevermittlung Anlageberatung Umfang und Inhalt der Beratung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Anlegergerechte Beratung Produktbezogene oder objektgerechte Beratung Zeitnahe Beratung Anlagevermittlung Nachforschungspflichten Einzelfälle Beteiligungen an Abschreibungsgesellschaften Beteiligung an Immobilien Warentermingeschäfte Art und Umfang der erforderlichen Aufklärung Anspruchsgrundlagen für Schadensersatz bei Pflichtverletzungen Beratungs- und Auskunftsvertrag Verletzung von Nebenpflichten und c. i. c Haftung aus bürgerlichrechtlicher Prospekthaftung Deliktische Schadensersatzansprüche Umfang des zu ersetzenden Schadens Kausalität Verschulden Mitverschulden Haftung für Erfüllungsgehilfen Vertreterhaftung Anlageberatung und Anlagevermittlung nach Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinie- Umsetzungsgesetzes (FRUG) und der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV) Allgemeines

14 18 Inhaltsverzeichnis 36.2 Kundenkategorien Beratungsbedürftige und beratungslose Wertpapierdienstleistungen Explorationspflicht ( 31 IV S. 1 WpHG) Geeignetheitstest ( 31 IV S. 2 WpHG) Informationspflicht Haftung Zweistufenmodell bei Börsentermingeschäften Maklergeschäfte beim Wertpapierhandel Kreditfinanzierte Spekulationen Partnervermittlung Heiratsvermittlung Regelungsinhalt und Wirkungen des 656 BGB Rechtspolitische Einordnung des 656 BGB Verfassungsgemäßheit des 656 BGB Gesetzesänderung? Eheanbahnungsdienstvertrag Partnervermittlungsdienstvertrag Partnervermittlung als bedeutender neuer Gewerbezweig Anwendung des 656 BGB auf Partnervermittlungsverträge Rechtliche Einordnung von Partnerschaftsserviceverträgen Folgen der Fehlerhaftigkeit von Partnerschaftsvermittlungsverträgen Kündigungsmöglichkeiten Folgen der Kündigung, insbesondere Rückforderung von Vorschüssen und Vorauszahlungen Partnervorschläge als Werkverträge? Partnervereinsmitgliedschaften und Partnerclubs Gewerblicher Partneradressen- und Partnerbildkataloghandel Finanzierter Ehemäklerlohn

15 Inhaltsverzeichnis 44. Auswirkungen des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften auf den Ehemäklerlohn Maklervertrag und Internet Anwendung ausländischen Rechts Prozessuales Allgemeines Gerichtszuständigkeit und Besetzung der Gerichte Berufung Revisionsverfahren Gewerbeerlaubnis Genehmigungspflichtige Tätigkeiten und Versagungsgründe Antragsverfahren Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehensund Anlagevermittler, Bauträger und Baubetreuer (MaBV) Anzeige- und Aufzeichnungspflichten Folgen des Verstoßes gegen Pflichten Erlaubnispflicht der gewerbsmäßigen Vermittlung von Versicherungen Versicherungsvermittlungsverordnung Wettbewerbsrechtliche Fragen Allgemeines Fälle, in denen die Werbung des Maklers unerlaubt sein kann Rechtliche Folgen eines Wettbewerbsverstoßes Verhalten bei Abmahnung Preisangabenverordnung Angebot und Werbung allgemein Werbung im Internet Einkommenssteuerrechtliche Behandlung von Maklerkosten im Zusammenhang mit beruflich bedingtem Umzug

16 Inhaltsverzeichnis Anhänge Anhang 1 Bürgerliches Gesetzbuch 652 ff Anhang 2 Gesetz zur Wohnungsvermittlung (WoVermittG) Anhang 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch Arbeitsförderung Anhang 4 Gewerbeordnung Anhang 5 Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehensund Anlagevermittler, Bauträger und Baubetreuer Anhang 6 Versicherungsvertragsgesetz Anhang 7 Versicherungsvermittlungsverordnung Anhang 8 Wertpapierhandelsgesetz Anhang 9 Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung Anhang 10 Rechtsdienstleistungsgesetz Anhang 11 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Anhang 12 IVD-Standesregeln Anhang 13 IVD-Wettbewerbsregeln Anhang 14 IVD-Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern Verzeichnis der verwendeten und weiterführenden Literatur Stichwortverzeichnis