Schweiz: Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen

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1 Europäische Konferenz 2011 Ethik Sache der Anwaltschaft European Conference 2011 Ethics A Lawyer s Issue Conférence Européenne 2011 L Ethique une affaire d avocat Podiumsdiskussion Wichtige Werte anwaltlicher Berufsethik in der Praxis Schweiz: Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen Brenno Brunoni Präsident, Schweizerischer Anwaltsverband In welchen praktischen Konstellationen das Verhalten eines Rechtsanwalts aus ethischer Sicht problematisch sein kann, ohne dass insofern ein Verstoß gegen geschriebenes Berufsrecht angenommen werden kann. Diese Frage wurde zum Teil in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung im Rahmen der Anwendung und Auslegung der Berufsregel, die den Anwälten und Anwältinnen vorschreibt, jeden Interessenkonflikt zu vermeiden, behandelt. Hiernach soll kurz darauf eingegangen werden. 1. Gesetzliche Grundlagen Bezüglich Verbot von Interessenkollisionen in der Anwaltlichen Tätigkeit kommen in der Schweiz zur Anwendung: - erstens einmal die allgemeine Regel des Auftragsrechts, wonach der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes haftet (Art. 398 des Obligationenrechts); die Wahrnehmung widerstreitender Interessen kann schnell die getreue und sorgfältige Mandatsausführung beeinträchtigen; - dann die einschlägige Berufsregel von Art. 12 lit. c des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA), wonach der Anwalt/die Anwältin jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen zu meiden hat; - schliesslich die Standeregeln des Schweizerischen Anwaltsverbandes (SSR), welche den gesetzlich in Art. 12 lit. c BGFA als Berufsregel festgelegten Grundsatz präzisieren und zwar mit Bezug auf Fälle, die in der gesetzlichen Berufsregel nicht ausdrücklich erwähnt sind, nämlich: eigene Interessen des Anwalts (Art. 11 SSR 1 ), Mehrheit von 1 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte vermeiden jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Mandanten, den eigenen und den Interessen von anderen Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen. Seite 1 von 6

2 Mandanten (Art. 12 SSR 2 ), Beziehung zu frühren Mandanten (Art. 13 SSR 3 ) und Kanzleigemeinschaften (Art. 14 SSR 4 ). 2. Standesregeln Was die Standesregeln anbelangt, ist Folgendes zu bemerken: Die Standesregeln waren in der Schweiz immer Sache der kantonalen Berufsverbände gewesen, wobei zu beachten ist, dass nur 2 von den 26 bestehenden kantonalen Anwaltsverbände als öffentlichrechtliche Körperschaften organisiert sind (Tessin und Jura); alle übrigen sind Verbände des Privatrechts. Trotz der privatrechtlichen Grundlage wurden sie vielfach von den kantonalen Aufsichtsbehörden zur Auslegung und Konkretisierung der (ebenfalls kantonalen) Berufsregeln herangezogen 5. Nach der Vereinheitlichung der Berufsregeln im BGFA stellte das Schweizerische Bundesgericht dann ausdrücklich fest, dass die Berufsregeln des neuen eidgenössischen Anwaltsgesetzes selbständig und ohne Beizug von privatrechtlichen Verbandsrichtlinien auszulegen sind 6. Mit einem weiteren Urteil führte kurz darauf das Bundesgericht weiter aus, dass eine Standesregel nur dann zur Auslegung des BGFA herangezogen werden dürfe, wenn sie Ausdruck einer landesweit anerkannten Auffassung sei 7. Auf diesem Hintergrund wurden vom SAV die heute geltenden Schweizerischen Standesregeln verfasst und erlassen 8. In diesem Sinne sind sie für alle Schweizer Anwälte als verbindliche Regeln zu betrachten. Die Abgrenzung zwischen korrektem und nicht korrektem Verhalten bezüglich Interessenkonflikte und somit die Feststellung, ob die in Art. 12 lit. c BGFA verankerte Berufsregel eingehalten oder verletzt worden ist, kann also u. U. anhand der oben erwähnten präzisierenden Bestimmungen der Standesregeln vorgenommen werden. a) Eigene Interessen (Art. 11 SSR) 2 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte beraten, vertreten oder verteidigen nicht mehr als einen Mandanten in der gleichen Sache, wenn ein Interessenkonflikt zwischen den Mandanten besteht oder droht. Sie legen das Mandat gegenüber allen betroffenen Mandanten nieder, wenn es zu einem Interessenkonflikt kommt, wenn die Gefahr der Verletzung des Berufsgeheimnisses besteht oder die Unabhängigkeit beeinträchtigt zu werden droht. 3 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte nehmen ein neues Mandat dann nicht an, wenn die Gefahr der Verletzung des Berufsgeheimnisses bezüglich der von früheren Mandanten anvertrauten Information besteht oder die Kenntnis der Angelegenheit früherer Mandanten diesen zu einem Nachteil gereichen würde. 4 Arbeiten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in einer Kanzleigemeinschaft zusammen, so sind die Bestimmungen über die Vermeidung von Interessenkonflikten auf die Kanzleigemeinschaft und alle ihre Mitglieder anwendbar. Bei Eintritt neuer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie beim Zusammenschluss mehrerer Anwältinnen und Anwälte treffen die Beteiligten bezüglich der bisher von ihnen betreuten Mandate die erforderlichen Vorkehren zur Wahrung des Anwaltsgeheimnisses und zur Vermeidung von Interessenkonflikten. 5 Fellmann in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, Art. 12 N 4 f 6 Urteil vom 4. Mai A.545/ Urteil vom 18. Juni A.459/ Beschluss der Delegiertenversammlung vom 10 Juni 2005 in Kraft seit Seite 2 von 6

3 Eigene Interessen persönlicher oder wirtschaftlicher Natur des beauftragten Anwalts, der beauftragten Anwältin, können einen Interessenkonflikt hervorrufen. Denkbare Beispiele: - Wenn ein Anwalt/eine Anwältin der/die in einem Verfahren, neben dem Mandanten, selbst als Mitkläger oder als Mitbeklagter involviert ist, dabei aber andere Ziele als der Mandant hat, bzw. wenn die Möglichkeit besteht, dass eine solche Situation sich je nach Ausgang des Verfahrens ergeben kann 9. - Wenn ein Anwalt/eine Anwältin für seinen Mandanten gegen eine ihm/ihr nahestehende Person vorgehen soll (Kollege, Partner in einem Geschäft, Freund, enger Bekannter), falls und soweit dies seine Unabhängigkeit zu beeinträchtigen vermag; besteht diese Gefahr konkret nicht und fühlt sich der Anwalt dadurch nicht beeinflusst, müsste dieser Umstand aber offen gelegt werden, damit der Klient, in Kenntnis davon, frei entscheiden kann, ob er das Mandat aufrechterhalten will oder nicht Wenn ein Anwalt/eine Anwältin ein Prozess führt, dessen Ausgang persönliche Folgen für ihn selbst haben kann 11 (z. B. ein Verfahren in welchem eine ungünstige Lage des Klienten besteht, die aber auf einem Berufsfehler des Anwalts zurückzuführen ist). - Wenn zwischen Klient und Anwalt/Anwältin ein Geschäftsverhältnis besteht, das Einfluss auf die Mandatsführung haben könnte oder die Unabhängigkeit des Anwalts einschränken könnte (z. B. eine Forderung des Klienten gegenüber dem Anwalt, die durch das Erbringen von künftigen anwaltlichen Leistungen verrechnet werden soll) 12. b) Doppelvertretung und Mehrheit von Mandanten (Art. 12 SSR) Ein Anwalt / eine Anwältin soll nicht mehr als einen Mandanten in der gleichen Sache vertreten, wenn zwischen den Mandanten ein Interessenkonflikt besteht oder droht. Das liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Auslegung. Ist kein Interessenkonflikt festzustellen, steht einer gemeinsamen Beratung und Vertretung mehrerer Mandanten grundsätzlich Nichts entgegen. Das trifft namentlich zu für die Beratung von Scheidungswilligen Ehegatten, die eine Vereinbarung über die Folgen der Scheidung abschliessen wollen und auch für deren Vertretung vor dem Scheidungsrichter, solange es darum geht, eine gemeinsame Eingabe bei umfassender Einigung (nach Art. 285 ZPO) einzureichen 13. Das gilt auch für die Beratung von Parteien, die gemeinsam ein entsprechendes Mandat auf Rechtsberatung bzw. auf Vermittlung erteilen oder zur Verfassung eines Vertrages. 9 Fellmann, Art. 12 N Fellmann, Art. 12 N Fellmann, Art. 12 N Fellmann, Art. 12 N 94 f 12 Fellmann, Art. 12 N 99 f ; Bohnet/Martenet, Droit de la Profession d Avocat, Stämpfli Editions SA, Berne 2009, N 1450 ff 13 Bohnet/Martenet, N 1405 Seite 3 von 6

4 Zu beachten ist allerdings, dass falls es zu einem Streit kommen sollte, der betreffende Anwalt keine der beiden Mandanten im Streit vertreten darf 14. Ein besonderer Fall in dieser Hinsicht kann sich ergeben, wenn ein Anwalt/eine Anwältin beruflich auch als Notar/Notarin tätig ist 15. Der Anwalt/die Anwältin ist grundsätzlich dazu berufen, die Interessen seines/ihres Mandanten bestmöglich zu schützen bzw. zu fördern, ohne sich um die Interessen der anderen Partei kümmern zu müssen. Als Notar/Notarin muss er/sie dagegen eine neutrale Position wahren und muss die in rechtlicher und praktischer Hinsicht bestmögliche Lösung erarbeiten und vorschlagen, welche die gegenseitigen Interessen und Erwartungen beider Parteien zu erfüllen vermag. Er/sie darf nicht den Einen zum Nachteil des Anderen bevorzugen und muss beide umfassend über die jeweiligen Vor- und Nachteile der vorgesehenen Vereinbarungen aufklären. Ist ihm/ihr das Notariatsmandat wie es oft vorkommt von einem angestammten Klienten zugeführt worden, ist er/sie besonders gefordert, bei der Ausführung des Auftrages die notwendige mentale Distanz von diesem Mandanten einzunehmen und zu wahren. In der Lehre wird zum Teil die Meinung vertreten, dass ein Anwalt einen gemeinsamen Auftrag nicht annehmen soll, wenn einer der Mandanten ein regelmässiger Klient ist 16. Eine solche strenge Auslegung erweist sich jedoch m. E. als zu formalistisch und wirklichkeitsfremd. Ausschlaggebend ist das konkrete Verhältnis zwischen diesen Mandanten und den Anwalt / die Anwältin und ob die Unabhängigkeit und die Fähigkeit, ohne Beeinflussung und ohne Bevorzugung jenes Mandanten zum Nachteil des Anderen zu handeln bewahrt bleiben. Das hier eingangs erwähnte Verbot gilt auch für die gleichzeitige gerichtliche Vertretung von Parteien, die sich widersprechenden Interessen haben, selbst wenn es sich nicht um die gleiche Rechtsache handelt 17. Anders zu beurteilen kann der Fall sein, wo zwar die Rechtsache nicht die gleiche ist und die beiden Mandanten auch nicht an sich direkt widersprechende Interessen haben, ein indirekter Zusammenhang dennoch besteht. Solche Fälle können sich z.b. in Haftpflichtprozessen ergeben, bei welchen der Anwalt in einem Fall einen Kläger, im anderen Fall einen Beklagten vertritt, welche bei der gleichen Versicherung versichert sind, die Versicherung aber in beiden Fällen nicht Partei ist (eine Konstellation, die nicht selten bei Haftpflichtprozessen aus Strassenverkehrsunfällen vorkommen kann). Diese Situation dürfte als zulässig betrachtet werden, müsste aber offengelegt werden 18 (wobei allerdings auf die Wahrung des Berufsgeheimnisses zu achten ist). Heikler kann es werden, wenn das eine Mandat auf Veranlassung der Versicherung entstanden ist, wenn u. U. mehrere Mandate des betreffenden Anwalts aus dieser Herkunft stammen und noch eindeutiger wenn die Versicherung die Kosten übernimmt; dann ist die Unabhängigkeit des Anwalts gefährdet, bzw. kann sie in Frage gestellt werden, was zu vermeiden ist, selbst wenn es objektiv nicht zutreffen sollte. 14 Fellmann, Art. 12 N 102; Bohnet/Martenet, N 1406 ff 15 In der Schweiz ist die berufliche Kombination Anwalt und Notar in 20 Kantonen gestattet 16 Bohnet/Martenet, N Fellmann, Art. 12 N 103; Bohnet/Martenet, N Fellmann, Art. 12 N 104 Seite 4 von 6

5 Bei übereinstimmenden Interessen und Ziele ist eine gemeinsame Vertretung von mehreren Mandanten unproblematisch, solange nicht doch zwischen den einzelnen Mandanten Interessenkonflikte auftreten. Tritt das ein, muss der Anwalt/die Anwältin das Mandat niederlegen 19. c) Frühere Mandanten (Art. 13 SSR) Hier stellt sich die Frage, ob der Anwalt/die Anwältin ein Mandat gegen einen früheren Klienten annehmen darf. Grundsätzlich ist dies zu bejahen, soweit keine Gefahr besteht, dass dabei das gegenüber dem frühren Klienten geschuldete Berufsgeheimnis verletzt werden könnte. Das ist dann der Fall, wenn die Möglichkeit besteht, dass Kenntnisse aus dem früheren Mandat bewusst oder unbewusst verwendet werden könnten 20. d) Kanzleigemeinschaften (Art. 14 SSR) Anwälte/Anwältinnen, die in der gleichen Kanzlei tätig sind dürfen keine Klienten mit gegensätzlichen Interessen vertreten. Es gelten namentlich bezüglich Doppelvertretung und frühere Mandanten die selben Grundsätze, die vorgehend dargelegt wurden, weil die Gefahr besteht, dass einer der Mitglieder dieser Kanzlei Kenntnisse verwenden könnte, die ihm aus der Tätigkeit eines Kanzleikollegen bekannt geworden sind 21. Bezüglich persönliche Interessen eines Kanzleikollegen, kann (muss) m. E. differenziert werden: handelt es sich um direkte persönliche Interessen des Kollegen 8oder einer ihm eng nahestehenden Person), dann dürfte die Unabhängigkeit des betreffenden Anwalts/Anwältin gefährdet sein; sind es indes nur indirekte, lose Verbindungen (Freund, Bekannter des Kanzleikollegen) ist von Fall zu Fall zu prüfen, ob und inwiefern diese Gefahr besteht oder dagegen ausgeschlossen werden kann. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass dies auch für Anwälte/Anwältinnen die dem gleichen internationalen Verbund angeschlossen sind zutrifft (ausgenommen davon die Netzwerke unabhängiger Kanzleien) und, dass auch das Vorsehen von sogenannten Chinese Walls keine wirksame Lösung des Problems der Interessenkonflikte bietet 22. Weiter stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage, wie zu verfahren sei, wenn ein Anwalt / eine Anwältin von einer Kanzlei zu einer anderen wechsle, die eine Gegenpartei eines Klienten der Ersten vertritt. Eine Lehrmeinung in der Schweiz folgt den Überlegungen, die diesbezüglich vom Deutschen Bundesverfassungsgericht gemacht wurden, wonach jeweils konkret zu überprüfen sei, ob eine Gefahr für die Verschwiegenheit und für das Entstehen von eine Konfliktsituation bestünden, was primär unter umfassender und wahrheitsgemässe Orientierung der Klienten beider Kanzleien zu geschehen habe. Eine generelle Pflicht zur systematischen Niederlegung der Mandate wird als unverhältnismässig betrachtet 23. Eine 19 Fellmann, Art. 12 N 105 f; Bohnet/Martenet, N Fellmann, Art. 12 N 108 ff 21 Fellmann, Art. 12 N Fellmann, Art. 12 N 88 f 23 Fellmann, Art. 12 N 91 Seite 5 von 6

6 andere stellt sich dagegen generell auf den Standpunkt, dass auf die Weiterführung der betreffenden Mandate zu verzichten sei Schlussbemerkungen Der Grundsatz, dass jeder Konflikt zwischen den Interessen der Mandanten und den Personen, mit denen man geschäftlich oder privat in Beziehung steht zu vermeiden ist, ist allgemein anerkannt und nicht mehr in Frage zu stellen. Dies vorweggenommen, rechtfertigt es sich zu überlegen, ob es nicht doch Situationen geben kann, in welchen Forderung, ein Mandat sei abzulehnen bzw. niederzulegen, über den eigentlichen Sinn und Zweck der Norm hinausschiessen würde. Diese Frage drängt sich namentlich bei Mehrköpfigen Kanzleien auf, insbesondere dann, wenn verschiedene Abteilungen mit den entsprechenden Mandaten betraut sind und - noch deutlicher - wenn diese an konkret verschiedenen Standorten geführt werden. Es wurde darauf hingewiesen (s. oben Ziff. 2 b), dass auch in Fällen, in welchen es zwar nicht um die gleiche Rechtsache geht, aber die Mandanten kollidierende Interessen haben, die Unabhängigkeit, die Handlungs- und Entscheidungsfreiheit des betreffenden Anwalts, bewusst oder unbewusst, eingeschränkt werden könnten. Dem ist beizupflichten. Nicht notwendigerweise gleich verhält es sich aber, wenn die beiden Mandate von verschiedenen Anwälten aus der selben Kanzlei betreut werden. Hier befürworte ich eine liberalere Haltung, die sich auf folgende Überlegung stützt. Bei einer näheren Prüfung de konkreten Falles könnte u.u. festzustellen sein, dass die Führung des einen Mandates durch den ersten Anwalt, keinen Einfluss auf die Führung des anderen Mandates durch den zweiten Anwalt hat, noch haben kann. Sofern zudem keine Möglichkeit besteht, dass Kenntnisse aus dem einen Mandat zum Nachteil des anderen verwendet werden könnten, ist kein vernünftiger Grund mehr zu sehen, weshalb ein oder gar beide Mandate abzulehnen bzw. niederzulegen seien. Der entsprechende Entscheid muss jeweils dem Verantwortungsbewusstsein des Anwalts/der Anwältin überlassen werden, der/die es anhand der gegebenen tatsächlichen Umständen, nach bestem Wissen und Gewissen selbst zu fällen hat: dem Einholen eines Einverständnisses der betroffenen Parteien steht nämlich die Wahrung des Berufsgeheimnisses entgegen. Den Weg dazu findet man in der Beantwortung folgender Fragen: - Bin ich in meiner Entscheidungsfreiheit betreffend Führung dieses Mandats irgendwie (sachlich, psychologisch) eingeschränkt, oder laufe ich Gefahr eingeschränkt zu werden? - Gibt es Informationen aus der Mandatsführung meines Kanzleikollegen, die seinen Mandanten betreffen, die mir zur Kenntnis gebracht worden sind und die ich irgendwie in Rahmen meines Mandates zu Nachteil dessen verwenden könnte? Können diese Fragen von beiden betroffenen Anwälten negativ beantwortet werden, bleibt nur noch darauf zu achten, dass sich diese Sachlage während der Führung der beiden Mandate nicht verändert. In diesem Sinne könnten dann auch pragmatische Vorkehrungen wie sog. Chinese Walls doch sinnvoll und objektiv wirksam erscheinen. 24 Bohnet/Martenet, N 1436 Seite 6 von 6