Sozietäten, Bürogemeinschaften und sonstige Zusammenschlüsse von Freiberuflern

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1 Hans Ferdinand Groß Sozietäten, Bürogemeinschaften und sonstige Zusammenschlüsse von Freiberuflern TeleLex, ein Gemeinschaftsunternehmen von DATEV eg und Verlag Dr. Otto Schmidt KG

2 Hans Ferdinand Groß Sozietäten, Bürogemeinschaften und sonstige Zusammenschlüsse von Freiberuflern Mit der gemeinsamen Berufsausübung verbundene Risiken Gewinn- und Verlustverteilung Haftung gegenüber Dritten

3 TeleLex GmbH Virnsberger Str Nürnberg 2015 Alle Rechte, insbesondere das Verlagsrecht, allein beim Herausgeber. Dieses Buch und alle in ihm enthaltenen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Mit Ausnahme der gesetzlich zugelassenen Fälle ist eine Verwertung ohne Einwilligung der TeleLex GmbH unzulässig. Im Übrigen gelten die Geschäftsbedingungen der TeleLex GmbH. Printed in Germany Mandelkow GmbH, Herzogenaurach (Druck) Joh. Leupold GmbH & Co.KG, Schwabach (Umschlagdruck) Angaben ohne Gewähr Artikelnummer: / Stand: Juli service@telelex.de

4 Editorial Wenn sich zwei oder mehrere Personen zusammenschließen um ein von ihnen gemeinsam ins Auge gefasstes Ziel zu erreichen, entsteht aus rechtlicher Sicht regelmäßig schon eine Gesellschaft. Beispiel: Die Steuerberater A und B vereinbaren, zusammen ein Büro zu mieten und einzurichten, um dort gemeinsam ihrer beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Die Kosten und Einnahmen sollen jeweils hälftig geteilt werden. Damit sind alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt und somit auch bereits eine Gesellschaft entstanden. Ein solcher Zusammenschluss erfolgt im Regelfall zwischen natürlichen Personen. Es kann jedoch auch einen Zusammenschluss von ausschließlich juristischen Personen oder von sowohl juristischen als auch natürlichen Personen geben. Die Art und Weise, in der diese Zusammenschlüsse zu Stande kommen und die sich daraus im einzelnen ergebenden Rechte und Pflichten, und zwar sowohl im Innenverhältnis zwischen den einzelnen Mitgliedern der Gesellschaft als auch im Außenverhältnis zu Dritten, werden im deutschen Recht in verschiedenen Gesetzen, z. B. dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB), dem Handelsgesetzbuch (HGB), dem Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), dem Aktiengesetz (AktG) und dem Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG), unterschiedlich geregelt. Das deutsche Recht lässt Personen, die sich zusammenschließen wollen, einen weiten Spielraum, d. h. sie können grundsätzlich im Innenverhältnis die Regeln, nach denen sich ihre Zusammenarbeit gestalten soll, weitgehend selbst bestimmen 1 und auch, allerdings mit der Einschränkung, dass nur die gesetzlich vorgegebenen Möglichkeiten genutzt werden dürfen, insoweit gilt der Numerus clausus der Gesellschaftsformen, 2 die Rechtsform ihres Zusammenschlusses frei wählen. 3 1 SchäferGroßkomm. HGB, Vor 105, Rn SchäferGroßkomm. HGB, Vor 105, Rn SchäferGroßkomm. HGB, Vor 105, Rn. 15 1

5 Bei der Art des Zusammenschlusses ist es, von Ausnahmen abgesehen, im Allgemeinen grundsätzlich unerheblich, welchen Zweck die Gesellschaft verfolgt und in welcher Weise das vorgesehene Ziel erreicht werden soll. Zu beachten ist lediglich, wie auch ganz allgemein im Rechtsleben, dass sich sowohl der verfolgte Zweck als auch die Mittel, die zur Erreichung des Zieles eingesetzt werden, im Bereich des Legalen bewegen müssen, da ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig ist ( 138 Abs. 1 BGB). Es ist daher z. B. weder möglich, rechtswirksam eine Gesellschaft zu gründen, die den Zweck verfolgt, andere Menschen zu bestehlen ( Diebesbande ) noch eine solche, die darauf angelegt ist, den beabsichtigten Gewinn durch den Einsatz von betrügerischen Mitteln zu erzielen. Die rechtlichen Bestimmungen für die jeweilige Gesellschaftsform gelten im Allgemeinen unabhängig davon, wer sich mit wem zu welchem Zweck zusammenschließt. Dies gilt auch für die Zusammenschlüsse von Freiberuflern, deren Rechtspositionen sich im Rahmen einer Gesellschaft sowohl untereinander als auch im Verhältnis zu Dritten grundsätzlich nicht bzw. nicht sehr wesentlich von denen der Gruppierungen sonstiger Personen unterscheiden, Dennoch gebieten es gerade die Besonderheiten der Tätigkeiten der Freiberufler in bestimmten Fällen Regelungen zu treffen, die von den sonstigen rechtlichen Gegebenheiten abweichen. Schiffweiler, im Juni 2015 Hans Ferdinand Groß 2

6 Der Inhalt im Überblick 1 Gesellschaftsarten Personengesellschaften Kapitalgesellschaften Gesellschaftsarten für Freiberufler Begriff des Freiberuflers Gesellschaftsformen für Freiberufler 12 2 Die Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft Gründung einer BGB-Gesellschaft Zweck des Zusammenschlusses Mittel zur Zweckerreichung Formerfordernisse Registereintragung Keine Einmann -BGB-Gesellschaft Vermögen, Gewinn und Verlust Prinzip der Selbstorganschaft 24 3

7 2.4 Nachteile der BGB-Gesellschaft Haftungsbegrenzung oder Ausschluss Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten Haftung einer neu gegründeten Gesellschaft Haftung der Gesellschaft für vor ihrer Gründung bereits entstandene Verbindlichkeiten der Gesellschafter Zusammenfassung Eintritt eines neuen Gesellschafters Haftung für neu entstehende Verbindlichkeiten Haftung für bestehende Verbindlichkeiten Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis Haftungsausschluss oder Begrenzung Ausnahme beim Haftungsausschluss Haftung bei Stempel und Unterschrift Wirkungen einer Klage Die Scheinsozietät Begriff Rechtliche Bedeutung Versicherungsrechtlicher Aspekt 42 4

8 2.10 Ausscheiden eines Gesellschafters Kündigung durch einen Gesellschafter Tod eines Gesellschafters Ausschluss durch die Gesellschafter Insolvenz eines Gesellschafters Rechtsfolgen des Ausscheidens Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters Auflösung der Gesellschaft Auflösung durch Kündigung Auflösung durch Zeitablauf Auflösung durch Zweckerreichung Auflösung durch Unmöglichwerden der Zweckerreichung Auflösung durch Tod eines Gesellschafters Auflösung durch Insolvenz der Gesellschaft Auflösung durch Insolvenz eines Gesellschafters Auflösung durch Kündigung eines Pfandgläubigers 57 3 Die Bürogemeinschaft Begriff Zweck Wesensmerkmale Haftung Rechtsfähigkeit der Bürogemeinschaft Rechtsgrundlagen 64 5

9 4 Die Partnerschaftsgesellschaft Rechtliche Grundlagen Allgemeines Rechtsverhältnisse der Partner untereinander Rechts- und Parteifähigkeit Vertretung der Partnerschaftsgesellschaft Besonderheiten Allgemeine Haftung der Partnerschaft Haftung des Sachbearbeiters Beiträge von untergeordneter Bedeutung Gesamtschuldnerische Haftung Haftungsbeschränkung 70 6

10 1 Gesellschaftsarten Grundsätzlich wird zwischen zwei Arten von Gesellschaften unterschieden, und zwar zwischen den Personengesellschaften einerseits und den Kapitalgesellschaften andererseits. 1.1 Personengesellschaften Personengesellschaften zeichnen sich im Allgemeinen dadurch aus, dass sie aus einer überschaubaren Anzahl natürlicher Personen bestehen, die einander kennen und in enger Zusammenarbeit persönlich die Handlungen vornehmen, die zur Erreichung des beabsichtigten Ziels erforderlich sind. Die Vertretung der Gesellschaft und die Geschäftsführung erfolgt regelmäßig durch die Gesellschafter selbst. Beispiele sind die BGB-Gesellschaft, die Partnerschaftsgesellschaft (PartG), die Offene Handelsgesellschaft (OHG) und die Kommanditgesellschaft (KG). 1.2 Kapitalgesellschaften Kapitalgesellschaften, z. B. die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und die Aktiengesellschaft (AG), bestehen regelmäßig aus einer größeren Anzahl natürlicher oder juristischer Personen, die einander oft nicht kennen und die es in die Hände anderer Personen legen, die Handlungen vorzunehmen, die zur Durchführung der erforderlichen Arbeiten und zur Erreichung des gesteckten Ziels erforderlich sind. Beispiel: Aktionäre einer Aktiengesellschaften. Diese stellen der Gesellschaft lediglich ihr Geld zur Verfügung und überlassen die Durchführung der laufenden Geschäfte dem Vorstand bzw. der Geschäftsführung. 7

11 1 Gesellschaftsarten 1.3 Gesellschaftsarten für Freiberufler Speziell auf die Bedürfnisse von Freiberuflern zugeschnitten wurde die so genannte Partnerschaft nach dem am in Kraft getretenen Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG). Nach 1 Abs. 1 PartGG ist die Partnerschaft eine Gesellschaft, in der sich Angehörige freier Berufe zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen. Diese Gesellschaft übt kein Handelsgewerbe aus ( 1 Abs. 1 Satz 1 PartGG). Angehörige einer solchen Gesellschaft können nur natürliche Personen sein ( 1 Abs. 1 Satz 3 PartGG). Grundsätzlich stehen jedoch auch Freiberuflern alle gesetzlich normierten Gesellschaftsformen zur gemeinsamen Durchführung ihrer beruflichen Tätigkeit zur Verfügung. Aus den Besonderheiten, die das jeweilige Berufsbild der Freiberufler prägen, ergeben sich jedoch eine Vielzahl von Einschränkungen. Teils sind ihnen bestimmte Gesellschaftsformen überhaupt nicht zugänglich, teils müssen bei einer bestimmten Gesellschaftsform Einschränkungen in deren interner Gestaltung und in ihrem Auftreten nach außen hin beachtet werden. Für eine Vielzahl verschiedener Gruppen von Freiberuflern sind die entsprechenden Regelungen in so genannten Berufsordnungen niedergelegt Begriff des Freiberuflers In 1 Abs. 2 PartGG (Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe) gibt der Gesetzgeber zum einen Anhaltspunkte dafür, was die freien Berufe von anderen unterscheidet und zum anderen einen Überblick über die verschiedenen Berufgruppen, die eine solche Tätigkeit ausüben. 8

12 1 Gesellschaftsarten Tätigkeit der Freiberufler Danach sind Freiberufler im Allgemeinen auf der Grundlage einer besonderen beruflichen Qualifikation oder schöpferischen Begabung tätig und erbringen persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig Dienstleistungen höherer Art im Interesse ihrer Auftraggeber und/ oder der Allgemeinheit Beispiele für Freiberufler Freiberufler im Sinne dieses Gesetzes (PartGG) sind insbesondere die selbstständig berufstätigen Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigte Buchprüfer, Steuerbevollmächtigte, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberufliche Sachverständige, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher Steuerrechtliche Aspekte bei Freiberuflern In steuerrechtlicher Hinsicht haben die Freiberufler im Allgemeinen den Vorteil, dass sie keine Handelsbücher führen und keine Bilanzen fertigen müssen (wohl aber dürfen) Einkommensteuer Da Freiberufler nicht zur Führung von Handelsbüchern und zur Erstellung von Bilanzen verpflichtet sind, kann der Gewinn aus den von ihnen ausgeübten Tätigkeiten durch eine so genannte Einnahmenüberschussrechnung ( 4 Abs. 3 EStG) ermittelt werden, d. h. von den Betriebseinnahmen werden die Betriebsausgaben abgezogen. Einnahmen und Ausgaben werden auch nicht in dem (Steuer-) Jahr erfasst, in dem sie, sei es als Forderung oder als Verbindlichkeit, entstehen, sondern erst in dem Jahr, in dem die entsprechenden Zahlungen auch tatsächlich fließen. 9

13 1 Gesellschaftsarten Beispiel: Steuerberater A kauft im Dezember des laufenden Jahres einen neuen Kopierer, begleicht die Rechnung hierfür jedoch erst im Januar des Folgejahres. Dieser Aufwand kann dann erst im Folgejahr als Aufwand (und damit den Gewinn mindernd) in die Steuererklärung einfließen. Entsprechend verhält es sich mit Einnahmen. Erhält er für seine Tätigkeit im Dezember des laufenden Jahres das hierfür vom Mandanten zu zahlende Entgelt erst im Januar des Folgejahres, ist diese Einnahme auch erst im Folgejahr zu versteuern. Nach dem so genannten Transparenzprinzip werden die Einkünfte einer Personengesellschaft nicht der Gesellschaft, sondern den einzelnen Gesellschaftern zugerechnet. Einkommensteuerpflichtig sind daher die jeweiligen Gesellschafter Umsatzsteuer Auch hinsichtlich der Umsatzsteuer bietet sich eine besondere Möglichkeit an. Freiberufler, die ihren Gewinn durch eine Einnahmenüberschussrechnung ermitteln, können bei der Umsatzsteuer die so genannte Ist- Besteuerung wählen. Dann werden auch die erzielten Umsätze erst dann versteuert, wenn sie tatsächlich fließen. Eine weitere Besonderheit besteht darin, dass einige Berufsgruppen von Freiberuflern im allgemeinen völlig von der Umsatzsteuer befreit sind, z. B. Ärzte, Zahnärzte, Heilpraktiker, Physiotherapeuten, Hebammen ( 4 Ziff. 14a UStG) sowie in bestimmten Fällen auch selbstständige Lehrer ( 4 Ziff. 21b UStG) Gewerbesteuer Als zusätzlicher Vorteil für Freiberufler stellt sich der Umstand dar, dass sie grundsätzlich nicht der Gewerbesteuerpflicht unterliegen. Voraussetzung ist allerdings, dass sie nicht auch gewerbetreibend tätig sind. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Tätigkeiten einer Kapitalgesellschaft (z. B. einer GmbH) gemäß 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG stets und in vollem Umfang als gewerbebetrieblich gilt und damit auch insgesamt der Gewerbesteuerpflicht unterfällt. 10

14 1 Gesellschaftsarten Obwohl diese Unterscheidung auf den ersten Blick vielleicht nicht plausibel erscheint, hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ausdrücklich entschieden, dass es mit dem Gleichheitssatz vereinbar ist, Einkünfte der freien Berufe, anderer Selbstständiger und der Land- und Forstwirte nicht der Gewerbesteuer zu unterwerfen. 4 Ferner verstößt es ebenfalls nicht gegen den Gleichheitssatz, dass die gesamten Einkünfte einer Personengesellschaft als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gelten und damit der Gewerbesteuer unterliegen, wenn die Gesellschaft auch nur teilweise eine, selbst geringfügige, gewerbliche Tätigkeit ausübt. 5 Achtung: Da die diesbezüglichen gesetzlichen Vorgaben sehr umfangreich sind und auch die Frage der Unterscheidung zwischen gewerblicher und freiberuflicher Tätigkeit nicht immer ganz unproblematisch zu beantworten ist, und zudem mit einer fehlerhaften Einschätzung ganz erhebliche Nachteile verbunden sein könnten, muss in der Praxis im Zweifel in jedem Einzelfall eine sorgfältige Überprüfung und Abwägung, ggf. unter Zuhilfen ahme von fachkundigen Personen, erfolgen. Allerdings ist nach 5 GewStG (Gewerbesteuergesetz) die Personengesellschaft, sofern sie ein Gewerbe betreibt, selbst Steuerschuldner, d. h. hier gilt nicht das Transparenzprinzip. Die Gewerbesteuer wird daher von der Gesellschaft und nicht von den einzelnen Gesellschaftern geschuldet. 4 BVerfG, Beschluss vom , 1 BvL 2/04 5 BVerfG, Beschluss vom , 1 BvL 2/04 11