Start-ups: Steuerliche Chancen und Fallstricke

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1 Start-ups: Steuerliche Chancen und Fallstricke lic. iur. Oliver Jäggi Rechtsanwalt, dipl. Steuerexperte Senior Advisor, Tax Partner AG Oliver Jäggi 2

2 Bedeutung und Rahmenbedingungen in der Schweiz Innovation als wichtiger Pfeiler für den Wohlstand in der Schweiz / Start-ups für die wirtschaftliche Weiterentwicklung der Schweiz von hoher Bedeutung Die Schweiz steht im internationalen Standortwettbewerb/ Wichtige Konkurrenzstandorte für Start-ups: USA, UK und Israel Förderung der Finanzierung von Start-ups: Stiftung Pro Zukunftsfonds Schweiz gegründet im 2016 als Dachfond für Investitionen von Pensionskassen, Versicherungen und institutionellen Anlegern Swiss Entrepreneurs Foundation als Stiftung für Risikokapital aus privaten Mittel mit bis zu CHF 500 Mio. ab 2018 Verbesserungspotential in der Schweiz: Erhöhung der Professionalität der Investoren (Wissen und Erfahrung in Technologie und im Markt «intelligentes Geld») Erleichterung der Anstellung von qualifizierten Arbeitskräften (insb. aus Drittstaaten) Verringerung des administrativen Aufwands (z.b. bei Gründung) Oliver Jäggi 3 Entwicklungsphasen von Start-ups Erträge Gründungsphase Pre-Seed, Seed Stage Aufbauphase Early Stage Later Stage Markteinführung Expansion Exit Businessplan, Marktrecherche Quelle: Bericht Risikokapital in der Schweiz Zeit Oliver Jäggi 4

3 IP Gründungsphase (1) A X AG Unternehmensgründer / Gesellschaft: Vorzugsweise Gründung einer Kapitalgesellschaft (AG, GmbH) im Hinblick auf Haftungsrisiko, Finanzierung, Exit Von hoher Bedeutung «Intellectual Property» («IP»; z.b. Patente): Rechtliches Eigentum und Rechtsansprüche von IP der X AG als Ausgangspunkt Wirtschaftliche Bewirtschaftung der IP durch X AG (Funktionen, Vermögenswerte und Risiken im Zusammenhang mit der Entwicklung, Verbesserung, Erhaltung, Schutz und Verwertung der IP) Oliver Jäggi 5 Gründungsphase (2) Bei vorgängiger selbständiger Erwerbstätigkeit (Einzelfirma/ Personengesellschaft) steuerneutrale Umstrukturierung (Übertragung eines Betriebs oder Teilbetriebs auf eine juristische Person) gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b DBG unter Vorbehalt der 5-jährigen Sperrfrist hinsichtlich der Beteiligungsrechte (Art. 19 Abs. 2 DBG) MWST: Für die Rückforderung der Vorsteuern Verzicht auf die Befreiung von der Steuerpflicht (weniger als CHF steuerbarer Umsatz) gemäss Art. 11 MWSTG Oliver Jäggi 6

4 Aufbauphase (1) Business Angels, Venture Capital Fonds u. Gesellschaften A Investoren X AG Mitarbeiter Gesellschaft: Geringe Bedeutung der Gewinnsteuersätze, der bisherigen und neuen Steuerregimes gemäss USR III / SV 17 und der kantonalen Steuererleichterungen in der Aufbauphase Auf 7 Jahre zeitlich beschränkte Verrechnung von Verlustvorträgen gemäss Art 67 Abs. 1 DBG als Mangel Noch im Gesetzentwurf der Vernehmlassung zur USR III Verbesserung mit Art. 67 E-DBG 1 Verluste aus früheren Steuerperioden können abgezogen werden, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns noch nicht berücksichtigt worden sind. 2 Der Reingewinn vor Verrechnung der Verluste der Steuerperiode wird höchstens im Umfang von 80 Prozent mit noch nicht berücksichtigten Verlusten aus früheren Steuerperioden verrechnet. Kapitalsteuer belastet das Eigenkapital Oliver Jäggi 7 Aufbauphase (2) Investoren: Keine steuerliche Anreize für Investoren im Investitionszeitpunkt; Aufhebung des Bundesgesetzes über Risikokapitalgesellschaften (GRKG) im Jahr 2010 (mit Steuererleichterung auf Stufe der direkten Bundessteuer, d.h. Steueraufschub für nachrangige Darlehen) Sehr interessante Gesetzbestimmung im Kanton Jura: Privilegierte und separate Besteuerung im Umfang der Investitionen in «nouvelles entreprises innovantes» (NEI), max. 50% des steuerbaren Einkommens (mind. CHF , max. CHF ) gemäss Art. 37c loi d impôt JU; positive Erfahrungen im Kanton Jura; Vorbild für andere Kantone? Crowdfunding: Steuerliche Behandlung je nach Ausgestaltung; siehe dazu separate Corner-Presentation Oliver Jäggi 8

5 Aufbauphase (3) Unternehmensgründer: Anteile der AG unterliegen beim Unternehmensgründer der Vermögenssteuer (Art. 13 Abs. 1 StHG) Grundsatz der Verkehrswertbewertung (Art. 14 Abs. 1 StHG): KS 28 vom 28. August 2008 der SSK / Wegleitung zur Bewertung von Wertpapieren ohne Kurswert für die Vermögenssteuer «KS 28» Verwaltungsverordnung und keine bindende Rechtsnormen, Vereinheitlichung der Praxis der Kantone, Konkretisierung von Art. 14 Abs. 1 StHG und des Handlungsspielraums der Kantone (BGer vom / 2C_450/2013) Im Einzelfall kann vom KS 28 bei begründeten Fällen abgewichen werden (a.a.o.), insbesondere wenn eine bessere Erkenntnis des Verkehrswertes dies gebietet (vgl. VGer ZH vom , SB.2007/ 00097) Oliver Jäggi 9 Aufbauphase (4) KS 28, RZ 32, Abs. 1: Für das Gründungsjahr und die Aufbauphase gilt i.d.r. der Substanzwert, bis repräsentative Geschäftsergebnisse vorliegen KS 28, Rz. 2 Abs. 5: Bei massgeblicher Handänderung unter unabhängigen Dritten gilt der Kaufpreis; gleiches gilt für Preise, welche von Investoren anlässlich von Finanzierungsrunden bzw. Kapitalerhöhungen bezahlt wurden Grundsätzlich wird gemäss Steuerpraxis in den Kantonen bei Start-ups auf den Substanzwert abgestellt (u.a. auch der Kanton VD) Z.B. Steuerpraxis des Kantons SG betreffend Bewertung von Start-ups (Steuerbuch 56 Nr. 1): Finanzierungsrunden werden während den ersten sieben Jahren nicht berücksichtigt, wenn ein Einkauf in die Zukunft erfolgt (sog. Zukunftswert); ab dem achten Jahr wird eine Einzelfallbeurteilung vorgenommen Oliver Jäggi 10

6 Aufbauphase (5) Fälle von hohen Vermögenssteuerwerten aufgrund von Finanzierungsrunden für Start-ups im Kanton Zürich / nach Kritik Anpassung der Steuerpraxis im Kanton Zürich / neue Weisung vom 1. November 2016 (Steuerbuch Nr. 22/202): Start-up Gesellschaften: «Kapitalgesellschaften mit einem innovativen (üblicherweise technologiegetriebenen) und skalierbaren Geschäftsmodell, das sich im Aufbau befindet» Vermögenssteuerwert entspricht dem Substanzwert, bis zum Vorliegen von repräsentativen Geschäftsergebnissen Die von Investoren bei Finanzierungsrunden bezahlten Preise sind nur massgebend, wenn sie nach Abschluss der Aufbauphase bezahlt werden. Unter Vorbehalt, dass der Substanzwert aufgrund besonderer Umstände zu einem widersprüchlichen Ergebnis führt (z.b. bei einem höheren Formelwert für Mitarbeiteraktien) Schwierige Abgrenzung: Ab wann liegt ein repräsentatives Geschäftsergebnis vor? Wann ist die Aufbauphase abgeschlossen? Einzelfallbetrachtung notwendig Oliver Jäggi 11 Aufbauphase (6) Mitarbeiter: Verkehrswert Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen Verkehrswert bei Abgabe der MA-Aktien vorhanden? Steuerfreier Wertzuwachsgewinn des Verkehrswertes Steuerbarer bzw. steuerfreier Übergewinn Formelwert bei Verkauf Steuerbar Formelwert bei Abgabe Steuerfreier Wertzuwachsgewinn des Formelwertes Abgabe von MA-Aktien Verkauf / IPO Oliver Jäggi 12 Zeit

7 Aufbauphase (7) Mitarbeiter: Besteuerung des geldwerten Vorteils aus echten Mitarbeiterbeteiligungen (z.b. Aktien) im Zeitpunkt des Erwerbs (Art. 17b Abs. 1 DBG); Differenz zwischen dem Verkehrswert und Abgabepreis als geldwerter Vorteil (KS 27, Ziff. 3.1). Falls bei Abgabe kein Verkehrswert vorliegt (z.b. vor Finanzierungsrunde): Ermittlung des geldwerten Vorteils aufgrund des Formelwertes; Differenz zw. Formelwert und Abgabepreis als geldwerter Vorteil im Zeitpunkt der Abgabe steuerbar (i.d.r. kleinere Steuerbelastung für Mitarbeiter) Wertzuwachsgewinn des Formelwertes steuerfrei Differenz zwischen Verkaufspreis und Formelwert bei Verkauf (sog. Übergewinn) Gemäss KS 27 Ziff und Praxis einiger Kantone in der Regel steuerbar Gemäss Kanton Zürich nicht steuerbar, wenn Möglichkeit eines Exits (Verkauf/ IPO) nach Ablauf einer 5-jährigen Haltedauer erfolgt (Best Case) Oliver Jäggi 13 Aufbauphase (8) Falls bei Abgabe ein Verkehrswert vorliegt (gemäss Steuerpraxis auch bei Finanzierungsrunden): Ermittlung des geldwerten Vorteils grundsätzlich aufgrund des Verkehrswertes; Nachteil: Differenz zw. Verkehrswert und Abgabepreis als geldwerter Vorteil im Zeitpunkt der Abgabe steuerbar (für Mitarbeiter von Start-ups hohe Steuerbelastung) Vorteil: Gesamter Wertzuwachsgewinn auf dem Verkehrswert steuerfrei Im Einzelfall Antrag möglich für Ermittlung des geldwerten Vorteils aufgrund des Formelwertes, falls der Arbeitgeber ein unbeschränktes Kaufrecht hat, die Mitarbeiteraktien zum Formelwert zurückzukaufen (KS 27, Ziff ) Nachteil: Differenz zwischen Formelwert und Verkehrswert (Übergewinn) steuerbar Vorteil: Differenz zw. Formelwert und Abgabepreis geldwerter Vorteil im Zeitpunkt der Abgabe und steuerbar (i.d.r. kleinere Steuerbelastung für Mitarbeiter) Oliver Jäggi 14

8 Aufbauphase (9) Diverse Vorstösse auf politischer Ebene: Veröffentlichung des Berichts des Finanzdepartements im Zusammenhang von Start-ups voraussichtlich noch im Jahr 2017 (Auftrag vom Bundesrat aufgrund des Berichts «Rasch wachsende Jungunternehmen in der Schweiz») Motion : Bundesrat wird beauftragt, für die steuerliche Behandlung von Start-ups inklusive deren Mitarbeiterbeteiligungen eine attraktive und international wettbewerbsfähige Lösung auszuarbeiten (in Bezug auf parlamentarische Initiative ) Initiative : Steuerliche Belastung aufgrund von Mitarbeiter-Beteiligungen bei Start-ups und Familienunternehmen soll reduziert werden: Verkehrswert der Mitarbeiter-Aktien wird auf Antrag für 7 Jahre nach dem Eigenkapital bemessen Oliver Jäggi 15 Exit (1) Allgemeines: Steuerfreier Kapitalgewinn aus der Veräusserung von beweglichem Privatvermögen (Art. 16 Abs. 3 DBG) Gemäss Bundesgericht systemwidrige Ausnahme vom Reinvermögens-zugangsprinzip (Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nach Art. 127 Ab. 2 BV) / Ausnahmen sind restriktiv zu handhaben (BGer vom / 2C_618/2014, 2C_619/2014); kein gleichwertiger Grundsatz? Massgebliche Einschränkungen des steuerfreien Kapitalgewinns: Steuerbarer Vermögensertrag: Rückkauf eigener Aktien, indirekte Teilliquidation, Transponierung, Mantelhandel (Art. 20 u. 20a DBG) Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (gewerbsmässiger Wertschriften- u. Beteiligungshandel, Art. 18 DBG) Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 17 DBG) Entschädigungen für die Nichtausübung eines Rechts (Art. 23 lit. c DBG) Oliver Jäggi 16

9 Exit (2) Unternehmensgründer: Umqualifizierung als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 17 DBG) bei Weiterarbeit (verdeckte Lohnkomponente): Gründe für einen asymmetrischen Kaufpreis können nicht anderweitig dargelegt werden (VGer vom , StE 2004, B 26.3 Nr. 5) Bezahlung eines Earn-outs/Kaufpreistranche ist mit der Weiterarbeit verknüpft, und es liegen weitere besondere Umstände vor, z.b. aufgrund einer sehr kurzen Haltedauer ist der bezahlte Goodwill in der Weiterarbeit begründet und kann nicht während der Haltedauer entstanden sein (BGer vom / 2C_618/2014, 2C_619/2014 als Spezialfall) Es wird ein tieferer Lohn bei gleicher Funktion / bzw. nicht ein marktgerechter Lohn bezahlt Oliver Jäggi 17 Exit (3) Umqualifizierung als Entschädigungen für die Nichtausübung eines Rechts (Art. 23 lit. c DBG) bei Konkurrenzverbot: Entschädigung für das Konkurrenzverbot wird separat festgelegt (BGer vom / 2A_549/2004) Bezahlung eines Earn-outs/Kaufpreistranche ist mit der Einhaltung des Konkurrenzverbotes verknüpft (StRG ZH vom , DB / ST ) Hingegen keine Umqualifizierung im Falle einer Vereinbarung einer Konventionalstrafe (StRG ZH vom , DB /ST ) Oliver Jäggi 18

10 Exit (4) Investoren: Steuerfreier Kapitalgewinn aus der Veräusserung von beweglichem Privatvermögen (Art. 16 Abs. 3 DBG) unter Vorbehalt der massgeblichen Einschränkungen Zur Vermeidung eines gewerbsmässigen Wertschriften- u. Beteiligungshandels Halten von Anteilen am Start-up Unternehmen über eine Holding- / Investmentgesellschaft mit Beteiligungsabzug für Kapitalgewinne auf massgebliche Beteiligungen von mind. 10% (Art. 70 Abs. 4 DBG) Für ausländische Investoren mit Wohnsitz in der Schweiz Möglichkeit der Aufwandbesteuerung und steuerfreier Kapitalgewinn unter Vorbehalt der Kontrollrechnung (Art. 14 Abs. 3 lit. d DBG) Oliver Jäggi 19 Materialien The Global Innovation Index 2017, Innovation Feeding the World, Tenth Edition Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulates Derder vom 29. März 2017 «Rasch wachsende Jungunternehmen in der Schweiz» Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate Fässler und Noser vom Juni 2012 «Risikokapital in der Schweiz» R. James Breiding / Gerhard Schwarz, Wirtschaftswunder Schweiz, 3. Auflage, Verlag NZZ Oliver Jäggi 20