VOL/A - Aufklärung des Angebotsinhalts

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1 VOL/A - Aufklärung des Angebotsinhalts Verhandlungen mit Bietern bei Ausschreibungen 1. (1) Nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung darf mit den Bietern über ihre Angebote nur verhandelt werden, um Zweifel über die Angebote oder die Bieter zu beheben. (2) Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann sein Angebot unberücksichtigt bleiben. 2. (1) Andere Verhandlungen, besonders über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unstatthaft. (2) Ausnahmsweise darf bei einem Nebenangebot ( 17 Nr. 3 Abs. 5) oder bei einem Angebot aufgrund funktionaler Leistungsbeschreibung ( 8 Nr. 2 Abs. 1 Buchstabe a)) mit dem Bieter, dessen Angebot als das wirtschaftlichste gewertet wurde ( 25 Nr. 3), im Rahmen der geforderten Leistung über notwendige technische Änderungen geringen Umfangs verhandelt werden. Hierbei kann auch der Preis entsprechend angepasst werden. Mit weiteren Bietern darf nicht verhandelt werden. 3. Grund und Ergebnis der Verhandlungen sind vertraulich zu behandeln und schriftlich niederzulegen Vergleichbare Regelungen 7297 Der Vorschrift des 24 VOL/A vergleichbar ist im Bereich der VOB 24 VOB/A. Die Kommentierung zu dieser Vorschrift kann daher ergänzend zu der Kommentierung des 24 herangezogen werden Änderungen in der VOL/A VOLA ist im Zuge der neuen VOL/A 2006 nicht geändert worden Sinn und Zweck der Vorschrift Bieterschützende Vorschrift Grundsatz 7300 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ 5206.

2 Bieterschützende Vorschrift für den Bieter, mit dem unstatthafte Verhandlungen geführt werden? 7301 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Verpflichtung des Auftraggebers zur Führung von Aufklärungsgesprächen Grundsatz 7302 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Ausnahmen Treu und Glauben 7303 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Offenkundiges Versehen des Bieters 7304 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Verursachung des Aufklärungsbedarfs durch den Auftraggeber 7305 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Glaubhafte Darlegungen des Bieters 7306 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Ausforschung durch die Vergabestelle? 7307 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Aufklärungsgespräche ( 24 Nr. 1 Abs. 1)

3 Allgemeines Nach 24 Nr. 1 darf der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung mit den Bietern über ihre Angebote nur verhandeln, um Zweifel über die Angebote oder die Bieter zu beheben. 24 VOL/A ist eine Ausnahmevorschrift, deren Grenzen restriktiv zu sehen sind (VK Brandenburg, B. v Az.: VK 28/09; B. v Az.: VK 3/08; B. v Az.: 2 VK 5/07; VK Lüneburg, B. v Az.: VgK- 31/2005; B. v Az.: VgK-18/2005; 3. VK Bund, B. v Az.: VK 3 61/05; 1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/077-07; B. v Az.: 1/SVK/32-01, B. v Az.: 1/SVK/139-01). Die Nachverhandlung ist dem Auftraggeber ausschließlich als eine Aufklärungsmaßnahme im engeren Sinne gestattet. Sie darf nicht dazu dienen, dem Bieter eine inhaltliche Änderung oder Ergänzung seines Angebots zu ermöglichen (2. VK Brandenburg, B. v Az.: 2 VK 5/07; 1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/077-07; B. v Az.: 1/SVK/116-06; VK Lüneburg, B. v Az.: VgK-18/2005; 2. VK Bund, B. v Az.: VK 2-114/03); folglich können im Wege einer Nachverhandlung insbesondere nicht fehlende, zwingende Angaben im Angebot nachgeholt werden (OLG Düsseldorf, B. v Az.: Verg 32/03; OLG Celle, B. v Az.: 13 Verg 6/02). Aufklärungsverhandlungen können insgesamt nur dazu dienen, einen feststehenden Sachverhalt aufzuklären, nicht aber diesen zu verändern (OLG Düsseldorf, B. v Az.: Verg 30/00; 2. VK Brandenburg, B. v Az.: 2 VK 5/07; VK Lüneburg, B. v Az.: VgK-18/2005; 1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/077-07; B. v Az.: 1/SVK/85-01, 1/SVK/85-01G). Dies ergibt sich aus dem der VOL/A zugrunde liegenden Wettbewerbsgedanken. Es soll nämlich verhindert werden, dass die Wettbewerbslage durch nachträgliche Zugeständnisse von Bietern verändert wird bzw. einzelne Bieter bevorzugt werden (2. VK Brandenburg, B. v Az.: 2 VK 5/07; VK Südbayern, B. v Az.: 04-02/02). Daher müssen solche Verhandlungen, die im Widerspruch zum Wettbewerbsprinzip stehen, eine eindeutige Ausnahme bilden (1. VK Bund, B. v Az.: VK 1-23/02; VK Südbayern, B. v Az.: 32-07/02) Aufklärungsbedarf Voraussetzung für ein Aufklärungsgespräch ist, dass überhaupt Aufklärungsbedarf besteht und der Auftraggeber für eine ordnungsgemäße Wertung des Angebots auf die nachgereichten Angaben bzw. Unterlagen angewiesen ist (Thüringer OLG, B. v Az.: 6 Verg 7/02). So können z.b. bei der funktionalen Ausschreibung einer komplexen EDV-Lösung, die auch bei einem sorgfältig ausgearbeiteten Angebot noch zu offenen Fragen zum konkreten Inhalt und zur detaillierten Konzeption und Konfiguration der Soft- und Hardware führen kann, Bietergespräche nach 24 VOL/A unumgänglich sein (VK Baden-Württemberg, B. v Az.: 1 VK 12/04). Auch ist ein Aufklärungsverlangen hinsichtlich der Grundlagen der Preisermittlung eines Bieters insbesondere unter Berücksichtigung des im Vergabeverfahren geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur zulässig, wenn das Angebot inhaltlich bewertet wird

4 und die Vergabestelle einem für die Vergabeentscheidung erheblichen Informationsbedürfnis, d.h. einem im Zusammenhang mit einem konkreten Ausschlussgrund bzw. mit der Prüfung eines zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriteriums stehenden Informationsbedürfnis folgt, wenn die geforderten Angaben geeignet sind, dieses Informationsbedürfnis der Vergabestelle zu befriedigen, und wenn der Vergabestelle die Erlangung dieser Informationen auf einfachere Weise nicht möglich ist (OLG Naumburg, B. v Az.: 1 Verg 8/05) Ansprechpartner 7314 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Gleichbehandlung der Bieter 7315 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Beschränkung der Gespräche auf aussichtsreiche Bieter 7316 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Anspruch auf Wiederholung von Aufklärungsgesprächen 7317 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Möglicher Inhalt von Aufklärungsgesprächen Aufklärungsgespräch über Preise 7318 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Aufklärungsgespräch über die Art der Ausführung 7319 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Aufklärungsgespräch über die Kalkulation 7320 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ 5236.

5 Aufklärungsgespräch über Materialien, Fabrikate und Verrechnungssätze für Stundenlohnarbeiten 7321 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Aufklärungsgespräch über die Eignung 7322 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Aufklärungsgespräch über Lieferfristen 7323 Die erstmalige Festlegung von z.b. Lieferfristen ist nicht zulässig (VK Arnsberg, B. v Az.: Az.: VK 1-5/04), auch nicht die Präzisierung von unklaren Lieferfristen (VK Nordbayern, B. v Az.: 21.VK /08) Aufklärungsgespräch über Verbindlichkeit der Unterschrift 7324 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Aufklärungsgespräch über die ungenügende Beschreibung eines Nebenangebots 7325 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Nachholung einer Teststellung 7325/1 Steht für den Auftraggeber fest, dass ein Testgerät nicht seinen Anforderungen entspricht, darf er dem Bieter nicht die Möglichkeit der Lieferung eines neuen Testgerätes unter Demonstration der Funktionalitäten einräumen (VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/077-07) Beifügung anderer Treiber 7325/2 Ist ein Bieter verpflichtet, sämtliche Treiber zu liefern, die dem Angebot beigefügt waren, neben Custom-Treibern also auch z.b. Universaltreiber und ergibt eine Teststellung, dass kein Treiber die Ausschreibungsbedingungen erfüllt, erscheint es angesichts der Schwierigkeiten, die beim Zusammenspiel von EDV-Komponenten häufig auftreten, durchaus noch sachgerecht, zwei Treiberarten beizufügen (2. VK Bund, B. v Az.: VK 2 76/08) Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung

6 7326 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Verhältnis von 24 VOL/A zu 7a Nr. 5 VOL/A 7326/1 Vgl. dazu die Kommentierung zu 7a RZ 6509/ Verweigerung von Aufklärungen und Angaben durch den Bieter ( 24 Nr. 1 Abs. 2) Grundsatz 7327 Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann sein Angebot unberücksichtigt bleiben Unterbliebene Reaktion auf geforderte Aufklärungen und Angaben 7328 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Setzung einer Ausschlussfrist Zulässigkeit 7329 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Anforderungen 7330 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Begründungspflicht 7331 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Abgrenzung der Ausschlusstatbestände der 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1, 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A und 24 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A 7331/1 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A erfasst den Zeitpunkt der Angebotsabgabe und regelt die zu diesem Zeitpunkt erforderlichen Voraussetzungen - die Erklärungen betreffend - des Angebots. Fehlen zu diesem Zeitpunkt geforderte Erklärungen, führt dies gemäß 25 Nr. 1

7 Abs. 2 lit. a VOB/A zum fakultativen Ausschluss des Angebots. Werden dagegen geforderte Erklärungen im weiteren Verfahrensablauf - insbesondere im Rahmen durchgeführter Aufklärung - verlangt und Erklärungsdefizite festgestellt, ist ein Rückgriff auf 21 VOL/A weder erforderlich noch gestattet. Für diese Angebotsaufklärungs- und Reaktionsrechtsfolgen enthält die VOL/A eine Spezialregelung, welche in 24 VOL/A ihren Niederschlag gefunden hat (1. VK Hessen, B. v Az.: 69 d VK - 17/2007) Geltung des 24 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A im Verhandlungsverfahren 7331/2 Zur Geltung von 24 Nr. 2 VOB/A im Verhandlungsverfahren vgl. die Kommentierung zu 101 GWB RZ 1423/ Unstatthafte Nachverhandlungen ( 24 Nr. 2 Abs. 1) 7332 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Initiator von unstatthaften Nachverhandlungen 7333 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Verbot der unzulässigen Nachverhandlungen für Sektorenauftraggeber 7334 Die Freiheit der privaten Sektorenauftraggeber, das Vergabeverfahren wählen zu können, bedeutet nicht, dass Elemente verschiedener Verfahrensarten miteinander kombiniert werden können. Unterwirft sich ein privater Sektorenauftraggeber beispielsweise freiwillig einem offenen oder nichtoffenen Verfahren, so muss er dies auch konsequent zu Ende führen. Insoweit unterliegt er im wesentlichen gleichen Anforderungen wie ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1-3 GWB (VK Südbayern, B. v Az.: 23-06/01) Beispiele aus der Rechtsprechung für unzulässige Nachverhandlungen 7335 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung für unzulässige Nachverhandlungen

8 7335/1 soweit die ASt mit der VSt nach der Teststellung im September 2007 in Verhandlungen über die Übernahme von Umrüstkosten durch die ASt getreten ist, handelt es sich um eine unzulässige Nachverhandlung nach 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A. Die Übernahme von Umrüstkosten stellt eine Änderung des Angebotspreises dar, über welche die Parteien nicht verhandeln dürfen. Auch wenn ein Bieter von sich aus anbietet, das Angebot zu ändern, darf der Auftraggeber darauf nicht eingehen. Denn 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A verbietet Verhandlungen über Angebotsänderungen insgesamt, wenn nicht ein Ausnahmetatbestand eingreift, was hier nicht der Fall ist. Die Vorschrift ist ein direkter Ausfluss des Wettbewerbsgrundsatzes im 97 Abs. 1 GWB (VK Nordbayern, B. v Az.: 21.VK /07) Rechtsfolge einer unstatthaften Nachverhandlung 7336 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Statthafte Nachverhandlungen nach 24 Nr. 2 Abs Ausnahmsweise darf bei einem Nebenangebot oder bei einem Angebot aufgrund funktionaler Leistungsbeschreibung mit dem Bieter, dessen Angebot als das wirtschaftlichste gewertet wurde, im Rahmen der geforderten Leistung über notwendige technische Änderungen geringen Umfangs verhandelt werden. Hierbei kann auch der Preis entsprechend angepasst werden. Mit weiteren Bietern darf nicht verhandelt werden Nachverhandlungen über Nebenangebote Grundsatz 7338 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Beispiele aus der Rechtsprechung 7339 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Nachverhandlungen bei funktionalen Leistungsbeschreibungen 7340 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ 5274.

9 Verbindung eines Leistungsprogramms und eines Bemusterungstermins 7341 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Notwendigkeit von technischen Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise Grundsatz 7342 Es sind - bei einem Nebenangebot ( 17 Nr. 3 Abs. 5) oder bei einem Angebot aufgrund funktionaler Leistungsbeschreibung - nur Änderungen zulässig, die zwingend notwendig sind, also solche, ohne die die sachgerechte Durchführung des Vorhabens nicht möglich wäre Beurteilungsspielraum des Auftraggebers 7343 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Verhandlungen nur mit dem wirtschaftlichsten Bieter 7344 Verhandlungsgespräche sind nur zulässig mit dem Bieter, dessen Angebot als das wirtschaftlichste gewertet wurde. Mit weiteren Bietern darf nicht verhandelt werden Beispiele aus der Rechtsprechung 7345 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Erläuternde Hinweise der VOL/A 7346 Mit der erweiterten Zulässigkeit der Abgabe von Nebenangeboten und der Aufnahme des Begriffs der funktionalen Leistungsbeschreibung in die VOL/A kann es vorkommen, dass ein Angebot zwar der Leistungsbeschreibung in qualitativer und quantitativer Hinsicht (Angebot im Rahmen der geforderten Leistung) entspricht, aber in Einzelheiten dem Beschaffungszweck nicht optimal genügt. Deshalb wird bei einem solchen Angebot, das als das wirtschaftlichste gewertet wurde ( 25 Nr. 3), zugelassen, noch über notwendige technische Änderungen geringen Umfangs zu verhandeln. Diese Änderungen können sich im Einzelfall auf den Preis auswirken. Bei einem Angebot aufgrund funktionaler Leistungsbeschreibung in Verbindung mit konstruktiven Elementen darf nur über die funktional beschriebenen Leistungsteile verhandelt werden.

10 Sonstige statthafte Nachverhandlungen 7347 Die Rechtsprechung lässt in mehreren Fallkonstellationen Nachverhandlungen über den Wortlaut des 24 Nr. 2 hinaus zu Beeinflussung der Reihenfolge der Bieter und ähnliche Fälle 7348 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Nachverhandlungen über unerhebliche Änderungen 7349 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Teilnahmewettbewerb 7349/1 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ 5286/ Verhandlungsverfahren 7350 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ Dokumentation und Geheimhaltung der Ergebnisse ( 24 Nr. 3) 7351 Der Auftraggeber hat Grund und Ergebnis der Verhandlungen vertraulich zu behandeln und schriftlich niederzulegen. Es ist insoweit nicht zu beanstanden, dass der Bieter keine Abschrift dieses Gesprächsprotokolls erhält. Gemäß 24 Nr. 3 VOL/A sind die Ergebnisse solcher Verhandlungen geheim zu halten (VK Lüneburg, B. v Az.: 203-VgK- 08/2001) Literatur 7352 Vgl. die Kommentierung zu 24 VOB/A RZ 5289.