III. GRÜNDUNG EINER PERSONENGESELLSCHAFT (KOMMANDITGESELLSCHAFT)

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1 III. GRÜNDUNG EINER PERSONENGESELLSCHAFT (KOMMANDITGESELLSCHAFT) Fall Nr. 4 Die Brüder A. Kunter (Lackierermeister), B. Kunter (Karosseriebaumeister) und C. Kunter (Kaufmann) wollen einen Karosseriebau- und Lackierbetrieb gründen. Eine geeignete Gewerbehalle in Bonn ist gefunden und steht zur Anmietung bereit. A und B wollen die Gesellschaft aktiv betreiben, C wird zunächst- nur Geldgeber ohne Mitarbeit sein. Das erforderliche Startkapital habe man beisammen. Auf Ratschlag des Steuerberaters soll eine Personengesellschaft gegründet werden. C ist es wichtig, nicht über seine Einlage hinaus in Anspruch genommen zu werden. Rechtsanwalt Tiefschürfer wird beauftragt zur Vertragserstellung. Was wird er erwägen? 1. Vorüberlegungen: Welche Rechtsform ist hier offenbar gewollt? Da C nur mit seiner Einlage haften soll, offenbar eine KG. a) Voraussetzungen für die Wahl der Gesellschaftsform Zweck: Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma ( 161 Abs. 1 HGB) - Begriff des Handelsgewerbes (negativ: Vermögensverwaltung, freie Berufe) Gewerbe im handelsrechtlichen Sinne Vollkaufmännisch Was wäre es rechtlich, wenn der Betrieb nicht vollkaufmännisch abliefe? Teil 2 DF WS 2012/2013 Vorlesung Vertragsgestaltung GesellschaftsR

2 - 2 - Ohne Eintragung GbR, dann keine Haftungsbeschränkung; Eintragung (konstitutiv!) aber auch bei Kleingewerbe möglich. alternativ: eigene Vermögensverwaltung möglich, nicht jedoch freiberufliche Tätigkeiten Gesellschafter haften z. T. unbeschränkt, z. T. beschränkt (Komplementär/Kommanditist). b) Wesentliche Strukturunterschiede zur GmbH (Eckdaten) aa) Kein geschütztes Stammkapital ; Beitragspflicht Kein geschützter Haftungsfonds, stattdessen persönliche Haftung der Gesellschafter (s. o.: Zusammenhang zwischen Stammkapitalschutz und Ausschluss der persönlichen Haftung bei der GmbH!) Beitragspflicht (vgl. auch 111 HGB), im Übrigen 705 BGB. Müssen es Geldeinlagen sein? Nein, aber werthaltige Einlage (zumindest) beim Kommanditisten; Was kann alles beitragsfähig sein? z. B. Dienstleistungen; beim Kommanditisten kann hiermit eine Haftungsbefreiung nach 171 I HS 2 HGB nur erreicht werden, soweit der objektive Wert der Dienstleis-

3 - 3 - tungen reicht (vgl. hierzu Hopt in Baumbach/Hopt, 171 HGB Rn. 6). bb) Haftung der Gesellschafter (1) Persönlich haftende Gesellschafter: Akzessorische Haftung für Schulden der Gesellschaft ( 128 ff HGB); die rechtsfähige OHG/KG haftet selbst; es haften also - die Gesellschaft, - die einzelnen Gesellschafter persönlich akzessorisch, untereinander gesamtschuldnerisch. (2) Kommanditisten: Im Prinzip gelten für seine Haftung die gleichen Grundsätze, allerdings eingeschränkt durch 171 ff. HGB. Befreiung durch Leistung seiner Einlage. Von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen, hat der Kommanditist also die Wahl, ob er seine noch offene Einlage an die Gesellschaft leistet (Erlöschen der Haftung!) oder den Gläubiger befriedigt (dann: Regressanspruch gegen die Gesellschaft, soweit die geleistete Zahlung über die Einlage hinausgeht). Angenommen, die obige Kunter KG hat eine mangelhafte Karosseriereparatur durchgeführt. Der Kunde verlangt Schadenersatz. Wen kann er in Anspruch nehmen?

4 - 4 - Es haften A und B persönlich gesamtschuldnerisch neben der Gesellschaft selbst. Zahlt der vom Kunden in Anspruch genommene A aus eigener Tasche, so hat er - einen Ersatzanspruch gegen die Gesellschaft ( 110 HGB), - einen Ausgleichsanspruch gegen seine Mitgesellschafter unter dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerausgleichs, jedenfalls gegen B; zunächst muss sich A jedoch an die KG, d.h. an das Gesellschaftsvermögen halten. Exkurs: Wen würden Sie vernünftigerweise verklagen, wenn Sie Gläubiger der Kommanditgesellschaft wären? Die Gesellschaft selbst und die persönlich haftenden Gesellschafter, weil der Titel gegen die Gesellschaft keinen Zugriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter ermöglicht - und umgekehrt - ( 161 II, 124 II HGB). cc) Geschäftsführung, Vertretung, Willensbildung GmbH handelt durch Geschäftsführer; diese können Gesellschafter sein, müssen es aber nicht. Grundsatz der Fremdorganschaft Kommanditgesellschaft (OHG/GbR):

5 ff, 164 HGB für Geschäftsführung - 125, 170 HGB für Vertretung. Vertretung organschaftlich, aber geborene Organe: Die GmbH braucht Geschäftsführer, die KG/OHG hat Geschäftsführer Grundsatz der Selbstorganschaft Bindung der Geschäftsführer an Beschlüsse: 116 Abs. 2 HGB bei außergewöhnlichen Maßnahmen; ähnlich wirkt - mangels konkreter Satzungsregelung - 49 Abs. 2 GmbHG (Vorlagepflicht an Gesellschafterversammlung bei außergewöhnlichen Maßnahmen, vgl. BGH NJW 1984, 1462). Grundsatz der Einstimmigkeit von Beschlüssen ( 119 Abs. 1 HGB), aber disponibel, Mehrheitsentscheidungen zulässig; Schranken: Bestimmtheitsgrundsatz (dazu später). dd) Lebzeitige Rechtsnachfolge Grundentscheidung des Gesetzgebers? Keine Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils; Übertragung aber zulässig unter Zustimmung aller Gesellschafter ( Vertragsänderung ), erteilbar - konkret im Einzelfall, - vorweg im Gesellschaftsvertrag, ggf. eingeschränkt,

6 - 6 - spiegelverkehrt zum GmbH-Recht = Ausdruck der persönlichen Verbundenheit der Gesellschafter Wie kommt ein Gesellschafter aus der Gesellschaft heraus, wenn Anteilsabtretung nicht möglich ist bzw. nicht gelingt? Kündigung Wirkung einer Kündigung? Bei OHG/KG grds. Austrittskündigung ( 131 III Nr. 3 HGB), Abwachsung/Anwachsung nach 738 BGB mit Ausgleichsanspruch des Ausscheidenden. GbR: Auflösung, es sei denn, Fortsetzungsklausel im Vertrag enthalten ( 736 BGB), dann Austrittskündigung. Wesentlicher Strukturunterschied zur GmbH! Wie trennt sich die Gesellschaft von einem Gesellschafter? Das geltende Personengesellschafts-Recht kennt grundsätzlich drei Rechtstechniken: Technik des eo-ipso-ausscheidens bei Eintritt bestimmter Gründe ( 131 Abs. 3 HGB); diese Gründe - können auf dem Gesetz beruhen ( 131 III Nr. 3 HGB),

7 können im Vertrag ihre Grundlage haben ( 131 III Nr. 5 HGB), Ausscheiden durch Gestaltungsakt, nämlich - durch Gesellschafterbeschluss (Ausschließungsbeschluss), falls im Gesellschaftsvertrag zugelassen, - durch gerichtliche Entscheidung nach 140, 133 HGB bei wichtigem Grund (Ausschließungsurteil). GmbH: Ausschluss durch Ausschlussklage als Notbehelf, falls z. B. keine Einziehung möglich. Rechtsfolge des Ausscheidens? Abwachsung/Anwachsung, Abfindung ee) Tod eines Gesellschafters Grundentscheidung des Gesetzgebers? Tod des GbR-Gesellschafters: Auflösung ( 727 BGB), Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters (von mehreren) bei OHG/KG: Fortsetzung mit den anderen Gesellschaftern ( 131 III Nr. 1 HGB),

8 - 8 - Tod des Kommanditisten: Fortsetzung der Gesellschaft mit seinen Erben ( 177 HGB), Tod des einzigen / letzten persönlich haftenden Gesellschafters bei KG: Auflösung der KG. Vertragliche Gestaltungsspielräume? Abdingbar durch Gesellschaftsvertrag: - Fortsetzung der GbR bei Tod eines Gesellschafters, - freie Vererblichkeit, - einschränkte Vererblichkeit, - Ausschluss der Vererblichkeit. 2. Anwendung auf Fall Nr. 4: Wird Rechtsanwalt Tiefschürfer nunmehr einen Vertrag ausarbeiten? Nachdem sich Rechtsanwalt Tiefschürfer die wesentlichen Strukturmerkmale und unterschiede zur GmbH noch einmal ins Bewusstsein gerufen hat, wirft er einen näheren Blick auf den ihm bekannten Sachverhalt. Er stellt fest: Er benötigt weitere Informationen. Weiterer Informationsbedarf? Es besteht in der Tat erheblicher weiterer Aufklärungsbedarf (vgl. die obige allgemeine Checkliste): (1) Firma, Sitz (2) Einlagen, Beiträge

9 - 9 - (3) Persönliche Mitarbeit von A und B als gesellschaftsrechtliche Pflicht; Vergütung von A und B; (4) Art der Geschäftsführung und der Vertretung, (5) Willensbildung (s. 164, 116 Abs. 2 HGB): Zustimmungserfordernis bei außergewöhnlichen Geschäften; hier: Katalog außergewöhnlicher Geschäfte sinnvoll bzw. erforderlich; (6) Gesellschafterwechsel - lebzeitig - Rechtsnachfolge von Todes wegen - Abfindung beim Ausscheiden (7) Bindungsdauer, Kündigungsfristen Erste Fortführung von Fall Nr. 4 Die Nachfrage von Rechtsanwalt Tiefschürfer bei A, B und C ergibt: Die Firma solle lauten Gebr. Kunter Karosserie- und Lackierbetrieb mit Sitz in Bonn. A, B und C legen jeweils ,00 ein. Die Mitarbeitspflicht und fähigkeit (Gesundheit) ist wesentliche Geschäftsgrundlage. Bei Krankheit bis zu 6 Wochen soll der Betroffene weiterhin seine normale Vergütung erhalten, danach nur noch seinen Gewinnanteil. Urlaub sei noch zu regeln, selbstverständlich gleich. Zeichnungsberechtigt sollen A und B sein, falls C sich doch noch zur Mitarbeit entschließt, auch C. Außergewöhnliches werde selbstverständlich nur mit Zustimmung von C beschlossen, ein Katalog entsprechender Maßnahmen sei entbehrlich. Rechtsnachfolge: C habe einen erwachsenen Sohn, der demnächst auch Karosseriebauer sein werde; dieser könne Erbe von C werden. Im Übrigen bitte keine fremden Personen an den Tisch. Bindung für drei Jahre, danach Kündigung mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende. Abfindung: nur Substanzwert der Vermögensgegenstände des Unternehmens, weil der Betrieb von den tätigen Gesellschaftern lebt. Auf dieser Basis fertigt Rechtsanwalt Tiefschürfer einen Vertragsentwurf wie folgt: Gesellschaftsvertrag der Gebr. Kunter Karosserie- und Lackierbetrieb 1 Firma, Sitz

10 (1) Die Firma der Gesellschaft lautet: Gebr. Kunter Karosserie- und Lackierbetrieb. (2) Die Gesellschaft hat ihren Sitz in Bonn. 2 Gesellschaftszweck (1) Gegenstand des Unternehmens ist der Betrieb einer Karosseriebau- und Lackierwerkstatt. (2) Die Gesellschaft ist berechtigt, Zweigniederlassungen zu errichten, gleichartige oder ähnliche Unternehmen zu erwerben, zu vertreten oder sich an solchen zu beteiligen. (3) Die Gesellschaft ist berechtigt, alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu fördern. 3 Gesellschafter, Kapital, Einlagen und Haftsumme (1) Persönlich haftende Gesellschafter sind: Der Karosseriebaumeister A. Kunter, geboren am Höhe von ,-- mit einem Kapitalanteil in Der Lackierermeister B. Kunter, geboren am Höhe von ,--. mit einem Kapitalanteil in Die Komplementäre erbringen ihre Kapitalanteile durch Bareinlagen bei Abschluss dieses Gesellschaftsvertrages. (2) Kommanditist ist der Kaufmann C. Kunter, geboren am mit einem Kapitalanteil von ,--, einzubringen in bar bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages. (3) Der Kapitalanteil des Kommanditisten bezeichnet seine Pflichteinlage; diese ist zugleich als Haftsumme des Kommanditisten im Handelsregister einzutragen.

11 Gesellschafterkonten (1) Für jeden Gesellschafter werden ein Kapitalkonto, ein Rücklagenkonto, ein Verlustvortragskonto und ein Darlehenskonto geführt. (2) Auf dem Kapitalkonto wird der Kapitalanteil des Gesellschafters gebucht. Auf dem Rücklagenkonto werden die dem Gesellschafter zustehenden, jedoch nicht entnahmefähigen Gewinnanteile sowie über die Hafteinlage hinausgehende Zuzahlungen, die der Gesellschafter in das Eigenkapital leistet, gebucht. Von dem Rücklagenkonto sind etwaige Verluste anteilig abzubuchen. Stehen auf dem Rücklagenkonto keine Beträge mehr zur Verfügung, um einen Verlust voll abbuchen zu können, so ist ein weitergehender Verlust zunächst auf das Verlustvortragskonto zu verbuchen. Der Verlust auf dem Verlustvortragskonto ist durch Gewinngutschriften folgender Jahre vorab auszugleichen. Erst nach einem solchen Ausgleich können Gewinne auf dem Darlehenskonto gutgeschrieben werden. Auf dem Darlehenskonto werden die entnahmefähigen Gewinnanteile, Entnahmen, etwaige Tätigkeitsvergütungen, Zinsen sowie der sonstige Zahlungsverkehr zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter gebucht. (3) Das Kapitalkonto ist ein unverzinsliches Festkonto. Das Rücklagenkonto ist ebenfalls unverzinslich. Der Saldo des Darlehenskontos wird mit 2% über dem zu Beginn eines jeden Kalenderjahres geltenden Basiszinssatz im Sinne von 288 BGB, mindestens mit 4 % im Soll und Haben verzinst. Die Zinsen werden jeweils zum Jahresende auf den Durchschnitt der Salden eines jeden Monatsletzten im Laufe eines Geschäftsjahres berechnet. Guthaben auf dem Darlehenskonto können jederzeit von dem Gesellschafter entnommen bzw. von der KG zur Verfügung gestellt werden. (4) Die Gesellschafter können mit der Mehrheit ihrer Stimmen beschließen, dass ihr Guthaben auf den Rücklagenkonten um einen für alle Gesellschafter einheitlichen Prozentsatz auf die Darlehenskonten umgebucht wird. Ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss ist notwendig, wenn die Guthaben zur Erhöhung der Pflichteinlagen und/oder Haftsummen auf den Kapitalkonten verwendet werden sollen. 5 Geschäftsführung, Vertretung, Kontrollrecht (1) Die Komplementäre A. Kunter und B. Kunter sind stets berechtigt, die Gesell-

12 schaft jeweils alleine und unter Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB zu vertreten. (2) Dem Kommanditisten steht ein Auskunfts- und Einsichtsrecht in entsprechender Anwendung des 51a Abs. 1 und 2 GmbHG zu. (3) Macht ein Kommanditist von seinem Widerspruchsrecht gemäß 164 HGB Gebrauch, entscheiden die Gesellschafter durch Beschluss über die Vornahme der Handlung. 6 Vergütung der Komplementäre (1) Den Komplementären werden sämtliche notwendigen Aufwendungen für die Geschäftsführung erstattet, sobald sie entstehen. Der Aufwendungsersatz ist im Verhältnis der Gesellschafter zueinander als Aufwand zu behandeln. (2) Die Komplementäre erhalten für ihre Tätigkeit gemäß separat zu schließendem Dienstvertrag eine feste Vergütung, die zum Ende eines jeden Monats zahlbar ist und im Verhältnis der Gesellschafter zueinander als Aufwand behandelt wird. Die Vergütung ist unter Berücksichtigung der Entwicklung der Lebenshaltungskosten und der Ertragslage jährlich durch die Gesellschafterversammlung zu überprüfen. Im Krankheitsfalle wird die zu zahlende Tätigkeitsvergütung für sechs Wochen fortgezahlt. 7 Gesellschafterbeschlüsse (1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Entscheidungen erfolgen durch Beschluss. (2) Die Beschlüsse der Gesellschaft werden in Versammlungen gefasst, falls sich nicht die Gesellschafter auf eine andere Form verständigen. Die Gesellschafterbeschlüsse sind von den Komplementären, auch wenn sie außerhalb von Gesellschafterversammlungen gefasst werden, schriftlich niederzulegen und unverzüglich sämtlichen Gesellschaftern zu übersenden. Die Stimmabgaben der einzelnen Gesellschafter und das Stimmergebnis sind festzuhalten. (3) Jeder Gesellschafter kann sich bei der Beschlussfassung von einem anderen Gesellschafter oder einem von ihm bevollmächtigten Dritten vertreten lassen.

13 (4) Soweit in diesem Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, bedürfen Gesellschafterbeschlüsse, durch die der Gesellschaftsvertrag geändert oder die Gesellschaft aufgelöst wird, der Einstimmigkeit, ebenso Beschlüsse über außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen im Sinne von 116 Abs. 2 HGB; sonstige Gesellschafterbeschlüsse bedürfen der Mehrheit der Stimmen aller stimmberechtigten Gesellschafter. Je 100,-- eines Kapitalanteils gewähren eine Stimme. (5) Der Gebrauch des Stimmrechtes bei Interessenkonflikten ist ausgeschlossen. Insbesondere hat ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt für eine Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäftes oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites gegenüber einem Gesellschafter betrifft. 8 Geschäftsjahr, Jahresabschluss (1) Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr. Das erste Geschäftsjahr endet am 31. Dezember des Jahres, in dem die Gesellschaft begonnen hat. (2) Die Komplementäre haben nach Abschluss eines jeden Geschäftsjahres den Jahresabschluss nach den gesetzlichen Vorschriften aufzustellen. Sie beschließen über die Feststellung des Jahresabschlusses. (3) Die Komplementäre haben unverzüglich nach Feststellung des Jahresabschlusses jedem Kommanditisten eine Abschrift zu übermitteln. Die Kommanditisten können Einwendungen gegen die Richtigkeit des Jahresabschlusses nur innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Empfang der Abschrift durch eingeschriebenen Brief gegenüber den Komplementären erheben; nach Ablauf der Frist gilt der Jahresabschluss auch von den Kommanditisten als genehmigt. 9 Ergebnisverteilung (1) Am Gewinn und Verlust nehmen die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Kapitalanteile teil. Die gesetzlichen Vorschriften über die Haftungsbeschränkungen der Kommanditisten bleiben unberührt.

14 (2) 10% des Gewinnes sind den Rücklagenkonten zuzuschreiben. Darüber hinausgehende Gewinne werden den Darlehenskonten der Gesellschafter gutgeschrieben, soweit sich aus diesem Vertrag nichts Gegenteiliges ergibt. (3) Ein etwaiger Verlust ist gemäß 4 Abs. 2 zu verbuchen. Solange ein Verlustvortrag besteht, ist er durch spätere Gewinne auszugleichen. (4) Die Gesellschafter können abweichend von Abs. (2) mit der Mehrheit aller nach dem Gesellschaftsvertrag vorhandenen Stimmen beschließen, dass über die Zuweisung von 10% des Gewinnes hinaus weitere 20% des Gewinnes den Rücklagenkonten zugeschrieben werden. 10 Verfügungen über Gesellschaftsanteile Rechtsgeschäftliche Verfügungen eines Gesellschafters über seinen Gesellschaftsanteil bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung aller Gesellschafter. 11 Tod eines Gesellschafters Durch den Tod eines Gesellschafters wird die Gesellschaft nicht aufgelöst, sondern fortgesetzt, und zwar a) beim Ableben des Gesellschafters C mit dessen Sohn S, falls S Erbe oder diesbezüglich Vermächtnisnehmer des C wird, b) im Übrigen unter den übrigen Gesellschaftern unter Ausschluss der Erben / Vermächtnisnehmer des verstorbenen Gesellschafters. 12 Dauer der Gesellschaft, Ausscheiden, Kündigung und Fortsetzung (1) Die Gesellschaft beginnt mit der Eintragung in das Handelsregister. Sie wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. (2) Jeder Gesellschafter kann die Gesellschaft mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende kündigen. Eine Kündigung kann jedoch frühestens zum

15 Dezember 2015 ausgesprochen werden. Mit Ablauf der Kündigungsfrist scheidet der kündigende Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. (3) Die Gesellschaft wird bei Vorliegen der gesetzlichen Auflösungsgründe gemäß den 131 Abs. 1 und 2, 161 HGB aufgelöst. ((4) Derjenige Gesellschafter, in dessen Person das Ereignis nach 131 Abs. 3 HGB eintritt, scheidet mit dem Zeitpunkt des Eintritts des ihn betreffenden Ereignisses, bei Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist, aus der Gesellschaft aus. Die Gesellschaft wird unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt. (5) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so wird die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern unter der bisherigen Firma fortgesetzt. Verbleibt nur noch ein Gesellschafter, so hat dieser das Recht, das Vermögen der Gesellschaft ohne Liquidation mit Aktiva und Passiva zu übernehmen und die Firma fortzuführen. 13 Abfindung Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so erhält er bzw. erhalten seine Erben eine Abfindung. (1) Für die Höhe und Bezahlung der Abfindung gilt Folgendes: a) Maßgebend ist der Buchwert des Gesellschaftsanteiles, der auf den Tag des Ausscheidens nach den Grundsätzen zu ermitteln ist, die für den Jahresabschluss gelten. b) Die Abfindung ist in fünf gleichen Jahresraten zu zahlen. Die erste Rate ist am Ende des Monates fällig, der der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz folgt. Die Abfindung ist ab dem Tage des Ausscheidens mit 2% über dem Basiszinssatz im Sinne von 4 Abs. 3 zu verzinsen. Die aufgelaufenen Zinsen sind mit jeder Rate zu bezahlen. (2) Das Darlehenskonto bleibt bei der Abfindung außer Betracht. Ein Guthaben hieraus ist dem Gesellschafter unverzüglich nach seinem Ausscheiden auszuzahlen. Ein Schuldsaldo ist von ihm unverzüglich auszugleichen. (3) Am Gewinn oder Verlust, der sich aus den am Tage des Ausscheidens schwe-

16 benden Geschäften ergibt, nimmt der ausscheidende Gesellschafter nicht teil, soweit diese Ergebnisse nicht schon in der Auseinandersetzungsbilanz berücksichtigt sind. (4) Der ausscheidende Gesellschafter kann Sicherheitsleistung für Schulden der Gesellschaft nicht verlangen und Befreiung erst und insoweit, als er von Gläubigern in Anspruch genommen wird. (5) Ändern sich die Jahresabschlüsse für die Zeit bis zum Ausscheiden eines Gesellschafters infolge einer steuerlichen Außenprüfung der Gesellschaft oder durch anderweitig veranlasste Änderungen der Veranlagung, so ist die Auseinandersetzungsbilanz entsprechend zu ändern und die Abfindung der Änderung anzupassen. 14 Schlussbestimmungen (1) Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Eine Änderung dieser Schriftformabrede bedarf gleichfalls der Schriftform. (2) Sollten eine oder mehrere der Vertragsbestimmungen ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, so soll die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen des Vertrages davon nicht berührt werden. Die unwirksamen Bestimmungen sollen durch neue Bestimmungen ersetzt werden, die dem in den unwirksamen Bestimmungen enthaltenen Willen der Gesellschafter in rechtlich zulässiger Weise gerecht werden. Entsprechendes gilt, wenn sich herausstellt, dass der Vertrag Lücken enthält. Die Gesellschafter sind verpflichtet, bei der Ersetzung von unwirksamen Bestimmungen oder zur Ausfüllung von Lücken im hier vereinbarten Umfang mitzuwirken. Wie ist dieser Entwurf unter den oben bereits bekannten beiden Kriterien zu bewerten? Enthält er Regelungen, die nach den bisherigen Erörterungen auffallend oder erklärungsbedürftig sind? Firma: Rechtsformzusatz fehlt ( 19 III HGB).

17 Zweck: Wozu dient 2 Abs. 3? Nebenbetätigung wird zugelassen, z. B. Vermietung von Ersatzfahrzeugen. Kapitalanteil: Siehe hierzu 4 und unten ( Gesellschafterkonten ) Pflichteinlage/Hafteinlage: Unterschied nur beim Kommanditisten Auskunfts- und Einsichtsrecht des Kommanditisten Warum nicht nach 166 HGB? Unterschied zu 51 a GmbHG? Widerspruchsrecht des Kommanditisten nach 164 HGB? Sinn und Wirkungsweise des Widerspruchsrechts nach 164 HGB? (s. 116 II HGB). Gesellschafterkonten/Ergebnisverteilung EXKURS: Funktionen und rechtliche Qualität von Gesellschafterkonten - Kapitalkonto (I) - Verlustvortragskonto/Rücklagenkonto (Kapitalkonto II) - Darlehenskonto/Privatkonto <hierzu Rechenbeispiele und Schaubilder> Angenommen, im obigen Beispiel einer schlecht ausgeführten Reparatur mit erheblichen Folgeschäden hat der Kunde den persönlich haftenden Gesellschafter A in Anspruch genommen. Dieser verlangt intern einen Ausgleich von B und C. Hinsichtlich C verweist er auf 4

18 II und 9 I des KG-Vertrages. C, der seine ,00 Einlage längst gezahlt hat, ist empört. Zu Recht? Angesprochen ist die Frage des sog. Binnenregresses eines vom Gläubiger direkt in Anspruch genommenen Gesellschafters. Hier muss zunächst unterschieden werden, wer im Regresswege in Anspruch genommen werden soll: (a) Gegen die Gesellschaft selbst soweit Vermögen vorhanden hat A einen Anspruch aus 110 HGB. (b) In Betracht kommt ferner ein Regress gegen die Mitgesellschafter als prinzipielle Gesamtschuldner der Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft. Dieser Regress ist jedoch gegenüber dem zu (a) subsidiär. Gewollt ist allseitig, dass für Verbindlichkeiten der KG zunächst deren Vermögen herangezogen wird. Rechtsgrundlage für einen Regress gegen die Mitgesellschafter B und C könnte der Umstand sein, dass alle Gesellschafter prinzipiell gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten der KG haften, C allerdings beschränkt auf seine -hier bereits geleistete- Einlage. Nach der gesetzlichen Regelung würde ein Binnenregress gegen C daran scheitern, dass auch dessen Binnenhaftung auf die bereits geleistete Einlage beschränkt ist (vgl. 426 Abs. 1 BGB). Ergibt sich aus den genannten vertraglichen Regelungen Abweichendes, d. h. kann C, wenn das Vermögen der KG erschöpft ist, im Regresswege zur Kasse gebeten werden? Das Ergebnis wäre fatal. Die genannte Kontentechnik will eine rechnerische Beteiligung auch des Kommanditisten C an den Verlusten erreichen durch Buchung solcher Verluste zunächst zulasten ei-

19 nes Rücklagenkontos und - nach dessen Erschöpfung - auf Verlustvortragskonto. Bezweckt ist damit - entsprechend der gesetzlichen Regelung in 167 Abs. 2, 172 Abs. 4 S. 2 HGB - eine Ausschüttungssperre für die Gewinne künftiger Jahre: Aus solchen sind zunächst die Verluste auf Verlustvortragskonto bis auf 0 auszugleichen. Erst danach - und nachrangig zu der Gewinnzuweisung an das Rücklagenkonto gemäß 9 II, IV - kann C wieder anteilig Gewinn entnehmen. Hingegen bedeutet diese Buchungstechnik und interne Verlustzuweisung keine Nachschusspflicht in das Vermögen der KG, auch nicht im Falle der Liquidation (anders 735 für den GbR- Gesellschafter!). Ergebnis: A hat keinen Regressanspruch gegen C; er muss sich zunächst an das Gesellschaftsvermögen halten. Reicht dieses nicht aus, kann er nach 426 bei B Regress nehmen, nicht jedoch bei C. Tod eines Gesellschafters: Wie nennt man die im Entwurf verwendeten Klauseln? - hinsichtlich C: qualifizierte Nachfolgeklausel - im Übrigen: Fortsetzungsklausel Kündigung/Ausscheiden: Welche Rechtstechnik wird bei 12 Ziff. 4/5 angewendet? - 12 Ziffer 4: eo ipso - Ausscheiden - 12 Ziffer 5: - Fortsetzungsklausel - Übernahmerecht Abfindung Was ist geregelt? Was ist gewollt?

20 geregelt: Buchwert - gewollt: voller Substanzwert der Vermögensgegenstände Wie lässt sich der Entwurf zusammenfassend beurteilen? Der Entwurf - verstößt gegen gesetzliche Vorschriften hinsichtlich der Firmierung - berücksichtigt die artikulierten Interessen nicht bei der Abfindungsregelung(Buchwertklausel) - enthält zahlreiche weitere Formulierungen, die ohne Rücksprache vorgeschlagen werden. Ist dies kritikwürdig? Reflexion zur Tätigkeit des Vertragsjuristen: Nicht alles wird vorher besprochen, manches schlägt der Vertragsgestalter von sich aus vor. Zweite Fortführung von Fall Nr. 4 C möchte keine Bareinlage leisten, sondern einen gebrauchten PKW. Im Gesellschaftsvertrag soll festgehalten werden, dass dieser PKW einen Wert von ,00 hat. A und B sind damit einverstanden. Lässt sich das so gesellschaftsvertraglich regeln? Welche Bedeutung hat dies für die Kommanditistenhaftung? Soll C eine Sacheinlage schulden, wäre zu regeln, welches seine im Handelsregister einzutragende Hafteinlage sein soll. Soll dieses - wie anzunehmen ist - nach wie vor der Betrag von ,-- sein, so steht es den Gesellschaftern unbenommen, den einzubringenden PKW untereinander

21 mit zu bewerten. Eine Befreiung von seiner Haftung erreicht C jedoch nur, soweit der objektive Verkehrswert des PKW zum Einbringungszeitpunkt reicht. Insoweit findet allerdings - anders als bei der GmbH keine Wertdeckungskontrolle des Handelsregisters statt. Das Risiko der Überbewertung trägt mithin der Kommanditist selbst!

22 EXKURS: Die gesetzliche Rechtsstellung des Kommanditisten und ihre vertragliche Gestaltbarkeit (1) Gesetzlich ist die Stellung der Kommanditisten nicht sehr stark: - Ausschluss von der Geschäftsführung ( 164 HGB) - durch Mehrheitsbeschluss (bei entsprechender vertraglicher Regelung!) überwindbares Widerspruchsrecht bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen ( 164, 116 II HGB) - grundsätzlich keine Mitwirkung bei Feststellung Jahrsabschluss - begrenzte Informationsrechte nach 166 HGB (2) Vertraglich ist diese Rechtsstellung veränderbar und zwar sowohl in Richtung einer Stärkung als auch einer Schwächung der Kommanditistenrechte: a) Einschränkung, z. B. - Stimmrechtsausschluss, auch bei außergewöhnlichen Geschäften ( 116 Abs. 2 HGB), - Stimmrechtsausschluss z. T. auch bei Grundlagengeschäften denkbar, z. B. Aufnahme weitere Kommanditisten durch phg (Grenzen: Kernbereichsschutz) b) Stärkung, z. B. - Geschäftsführungsbefugnisse, Vertretungsrecht (nicht organschaftlich, aber Prokura) - Weisungsrecht gegenüber phg

23 Zur Wiederholung und Vertiefung: 1. Gesellschafterhaftung: K. Schmidt, GesellschaftsR 49, 53 IV 3, 2. Kontentechnik: a) Rodewald, GmbH-Rundschau 1988, 521 b) Huber, ZGR 1988, 1 (sehr ausführlich!) c) Leitzen, ZNotP 2009, Vererbung von Personengesellschaftsanteilen: a) Leitentscheidungen des BGH - BGHZ 22, 186 (Basiswissen) - BGHZ 68, 225 (Basiswissen) b) Ivo, ZEV 2006, 302, K. Schmidt, GesellschaftsR 45 V c) <Materialien> Nr KG-Recht/Rechtsstellung des Kommanditisten: Grunewald, Gesellschaftsrecht (8. Aufl.) S Übungsaufgabe Nr. 3 Bankkaufmann A aus Köln, Informatiker B aus Bonn und Bürokauffrau C aus Siegburg wollen sich als Grundstücksmakler selbstständig machen und zu diesem Zweck eine Gesellschaft gründen. Deren Rechtsform ist noch offen. Sie vereinbaren bei Rechtsanwalt Gründlich einen Erstberatungstermin. a) Im Gespräch mit den Beteiligten fallen die Stichworte Geschäftsführung(skompetenz) und Vertretung(skompetenz). Die Beteiligten bitten um eine kurze Erläuterung des Unterschieds, am besten anhand eines fiktiven Beispiels aus dem künftigen Unternehmensleben. b) Ergebnis der Beratung ist u.a., dass eine OHG gegründet werden soll mit jeweils gleicher Beteiligung. Zum Stichwort lebzeitige Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile wird als gemeinsamer Wille der Beteiligten Folgendes deutlich: Herr A

24 soll berechtigt sein, seine Gesellschaftsbeteiligung lebzeitig auf seinen Sohn S zu übertragen. Jede sonstige Übertragung soll (nur) mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung zulässig sein. aa) Sehen Sie als Voraussetzung für die Formulierung einer entsprechenden Vertragsklausel weiteren Aufklärungsbedarf? Wenn ja, benennen Sie diesen und unterstellen Sie Antworten, die aus Ihrer Sicht zu erwarten sind. bb) Formulieren Sie ggf. auf der Basis von Annahmen zu aa) eine entsprechende Vertragsklausel (nur) zu dem erörterten Stichwort! IV. GRÜNDUNG EINER VERMÖGENSVERWALTENDEN GBR Fall Nr. 5 Die befreundeten Ehepaare B. und H. erfahren, dass in der Nachbarschaft ein Mehrfamilienhaus zur Veräußerung ansteht. Da man Lage und Umfeld positiv einschätzt und der Kaufpreis günstig erscheint, entschließt man sich zum gemeinsamen Erwerb dieser Immobilie. Für die Gestaltung des Rechtsverhältnisses untereinander rät der hinzugezogene Notar Bedächtig zur Rechtsform einer GbR und versendet einen Vertragsentwurf wie nachfolgend wiedergegeben.

25 Verhandelt zu Siegburg, am Vor mir, Dr. jur. Bedächtig Notar in Siegburg erschienen, von Person bekannt: 1. Eheleute Herr Dietmar B. geboren am, und Frau Bettina B., geboren am, beide wohnhaft, 2. Eheleute Herr Klaus H., geboren am, und Frau Elisabeth H., geboren am, beide wohnhaft. Die Erschienenen baten um Beurkundung des folgenden Gesellschaftsvertrages einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes und erklärten: Durch Kaufvertragsurkunde des amtierenden Notars vom (UR.NR. ) haben die Erschienenen in Gesellschaft bürgerlichen Rechtes von den Eheleuten Josef K., geboren am und Elisabeth K., geboren am ein Dreifamilienhaus in Siegburg erworben mit der Bezeichnung Schönau-Straße 8. Der Kaufpreis in Höhe von ,-- ist bezahlt. Die Eigentumsumschreibung auf die Erschienenen in Gesellschaft bürgerlichen Rechtes ist erfolgt. Das Gesellschaftsverhältnis wurde anlässlich des Grundstückskaufvertrages mündlich begründet. Ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag existiert bislang nicht. Für die Gesellschaft soll künftig maßgeblich sein der als Anlage dieser Niederschrift beigefügte Gesellschaftsvertrag. Die Gesellschaft führt den Namen Grundstücksgesellschaft Schönau-Straße 8, Siegburg. Die Kosten dieser Urkunde tragen die Eheleute B. und die Eheleute H. je zur Hälfte.

26 Diese Niederschrift einschließlich Anlage wurde den Erschienenen durch den Notar vorgelesen, von ihnen genehmigt und von ihnen und dem Notar eigenhändig wie folgt unterschrieben:

27 Anlage zur Urkunde des Notars Dr. Bedächtig in Siegburg, UR.Nr. /2010 G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g der Grundstücksgesellschaft Schönau Straße 8, Siegburg 1 Rechtsform, Name 1. Die Gesellschaft ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. 2. Sie führt den Namen Grundstücksgesellschaft Schönau-Straße 8, Siegburg. 2 Zweck 1. Zweck der Gesellschaft ist das Halten und Verwalten des Mehrfamilienhauses Schönau-Straße 8 in Siegburg, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Siegburg von Siegburg Blatt als Flur Flurstück, Gebäude- und Freifläche, Schönau-Straße 8, groß 1,99 ar. 2. Die Gesellschaft ist nicht gewerblich tätig und übt nur private Vermögensverwaltung aus. 3 Gesellschafter, Anteile 1. Gesellschafter sind

28 Frau Bettina B., geboren am - Herr Dietmar B., geboren am - Frau Elisabeth H., geboren am - Herr Klaus H., geboren am 2. Am Vermögen, Gewinn und Verlust sowie am Auseinandersetzungsguthaben sind die Gesellschafter wie folgt beteiligt: - Frau Bettina B. = 25 % - Herr Dietmar B. = 25 % - Frau Elisabeth H. = 25 % - Herr Klaus H. = 25 % 100 %. 3. Eine Änderung dieser als Quoten ausgedrückten Kapitalanteile tritt nur ein durch Änderung des Gesellschaftsvertrages oder durch in diesem Gesellschaftsvertrag geregelte Maßnahmen bzw. Ereignisse. 4 Beiträge, Nachschüsse 1. Zum Zwecke der Finanzierung des Ankaufspreises von ,-- haben die Gesellschafter gesamtschuldnerisch bei der Kreissparkasse Köln einen Kredit in Höhe von ,-- aufgenommen. Dieser Kredit soll von der GbR übernommen werden. Sollte die hierzu erforderliche Zustimmung der Kreissparkasse nicht erteilt werden, wird diese Verbindlichkeit im Innenverhältnis der Beteiligten als Gesellschaftsschuld behandelt. Die Erwerbsnebenkosten (insbesondere Grunderwerbsteuer, Grundbuch- und Notarkosten) haben die Eheleute B. einerseits und die Eheleute H. andererseits je zur Hälfte aus eigenen Mitteln getragen bzw. werden dies noch tun und die Gesellschaft von entsprechenden Verbindlichkeiten freistellen. 2. Sofern und soweit z. B. durch Mietausfälle die Liquidität der Gesellschaft nicht ausreicht, um die (Kredit-)Verbindlichkeiten der Gesellschaft und ihre sonstigen unvermeidlichen Ausgaben zu bedienen -ggf. unter Inanspruchnahme der Instandhaltungsrücklage entsprechend ihrer Zweckbestimmung-, sind die Gesellschafter untereinander je zu gleichen Teilen zu entsprechenden rechtzeitigen baren Nachschüssen verpflichtet.

29 Im Übrigen haben die Gesellschafter ihre Beitragspflicht erfüllt. Nachschüsse können nur eingefordert werden auf der Grundlage eines einstimmigen Beschlusses aller Gesellschafter sowie in den in diesem Vertrag ansonsten geregelten Fällen. 5 Geschäftsführung, Vertretung 1. a) Als gesellschaftsrechtliches Sonderrecht und korrespondiere Sonderpflicht übernehmen Herr Dietmar B. und Herr Klaus H. die gemeinschaftliche Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft. Dieses Sonderrecht ist höchstpersönlicher Natur, also nicht vererblich. b) Scheidet ein geschäftsführender Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so geht die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis auf seinen Ehegatten über. c) Sind beide Ehepartner nicht mehr Gesellschafter, so haben die Rechtsnachfolger ( Familienstamm ) das Recht, durch schriftliche Erklärung einen der Rechtsnachfolger als geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Geschäftsführer zu benennen durch schriftliche Erklärung gegenüber dem anderen Ehepaar bzw. dessen Rechtsnachfolger ( Familienstamm ). Bis zur Ausübung dieses Benennungsrechtes liegen Geschäftsführung und Vertretung ausschließlich bei dem verbleibenden geschäftsführenden Gesellschafter. 2. Die Geschäftsführer erhalten für ihre Geschäftsführungstätigkeit keine Vergütung. 3. Jeder Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des 181 BGB befreit. 4. Zu folgenden Maßnahmen bedürfen die geschäftsführenden Gesellschafter - im Innenverhältnis - eines vorherigen Gesellschafterbeschlusses: a) Veräußerung des Grundbesitzes der Gesellschaft im Ganzen oder teilweise; b) Aufnahme weiterer Kredite zu Lasten der Gesellschaft;

30 c) Verlängerung/Inhaltsänderung von bestehenden Krediten der Gesellschaft; d) Aufteilung des Grundbesitzes in Wohnungs- oder Teileigentumsrechte; e) Baumaßnahmen (Neubau, Anbau, Umbau, Erweiterung), Instandhaltungsmaßnahmen, es sei denn, sie sind als laufende Verwaltungsmaßnahmen anzusehen oder im Jahreswirtschaftsplan ausdrücklich vorgesehen. 6 Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse 1. Gesellschafterversammlungen werden jährlich einmal, im Übrigen nach Bedarf abgehalten. Sie sind von den geschäftsführenden Gesellschaftern einzuberufen. Gesellschafter, die allein oder gemeinsam mindestens 25 % des Gesellschaftsvermögens innehaben, können jederzeit die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangen. Gesellschafterversammlungen sind von den geschäftsführenden Gesellschaftern durch Einschreibebrief mit einer Frist von 14 Tagen zwischen dem Datum des Poststempels und dem Tage der Versammlung einzuberufen. Die Tagesordnung ist anzukündigen. Die Versammlung ist beschlussfähig, wenn mindestens 75 % der Gesellschaftsanteile vertreten sind. Ergibt sich Beschlussunfähigkeit, so ist von der Geschäftsführung unverzüglich eine neue Gesellschafterversammlung mit einer Ladungsfrist von einer Woche einzuberufen, die für die Tagesordnung der beschlussunfähigen Versammlung ohne Rücksicht auf die vertretenen Gesellschaftsanteile beschlussfähig ist. 2. Gesellschafterbeschlüsse werden ausschließlich einstimmig gefasst. 7 Überschussrechnung, Wirtschaftsplan 1. In den ersten acht Monaten nach dem Ende eines jeden Geschäftsjahres hat die Geschäftsführung einen Rechnungsabschluss über das Ergebnis des abgelaufenen Geschäftsjahres als Überschussrechnung aufzustellen.

31 Aufgrund des Rechnungsabschlusses des abgelaufenen Geschäftsjahres ist ein Wirtschaftsplan für das laufende Geschäftsjahr aufzustellen. Der Wirtschaftsplan enthält - die voraussichtlichen Einnahmen aus der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens; - die voraussichtlichen Zins- und Tilgungsleistungen aus bestehenden Verbindlichkeiten; - die voraussichtlichen Reparaturen/Instandhaltungsaufwendungen so- wie sonstige kalkulierte Grundstücksverwaltungskosten (Versicherungen, Grundsteuer etc.); - die Zuführung von Teilen des voraussichtlichen Überschusses zu einer angemessenen Instandhaltungsrücklage. 3. Überschussrechnung und Wirtschaftsplan werden durch Gesellschafterbeschluss festgestellt. 8 Gewinnverteilung, Entnahmen 1. Der nach Abzug der von der Gesellschaft zu leistenden Zins- und Tilgungsbeträge, der Instandhaltungsrücklage ( 7 Ziff. 2.) sowie sonstiger von der Gesellschaft zu tragenden Kosten und Aufwendungen verbleibende und festgestellte Jahresüberschuss kann von den Gesellschaftern voll entnommen werden. 2. Die Gewinnverteilung erfolgt im Verhältnis der Gesellschaftsanteile. 9 Dauer der Gesellschaft, Geschäftsjahr 1. Die Gesellschaft ist auf unbestimmte Zeit geschlossen. 2. Das Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr. 10

32 Verfügungen über Gesellschaftsanteile 1. Die Gesellschaftsbeteiligungen sind veräußerlich und belastbar. 2. Die Veräußerung und Belastung bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung aller anderen Gesellschafter. Keiner Zustimmung bedarf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf Personen, die bereits Gesellschafter sind. Das Gleiche gilt für Belastungen von Gesellschaftsanteilen zugunsten solcher Personen. 11 Kündigung der Gesellschaft 1. Die Gesellschaft kann von jedem Gesellschafter auch ohne wichtigen Grund unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten auf das Ende eines Kalenderjahres, erstmals zum 31. Dezember 2020 gekündigt werden. Weitergehende gesetzliche Kündigungsrechte bleiben unberührt. Die Kündigung bedarf des eingeschriebenen Briefes an sämtliche Mitgesellschafter. 2. Übt ein Gesellschafter form- und fristgerecht sein Kündigungsrecht aus, so sind die anderen Gesellschafter berechtigt, ungeachtet der in Ziff. 1. festgelegten Frist binnen zwei Monaten nach Zugang der Kündigungserklärung ebenfalls die Gesellschaft zu kündigen durch eingeschriebenen Brief an die anderen Gesellschafter (Anschlusskündigung). 3. Eine Kündigung hat nicht die Auflösung der Gesellschaft, sondern lediglich das Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters zur Folge. Die Gesellschaft wird zwischen den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt. Verbleibt nur noch ein Gesellschafter, so geht das Gesellschaftsvermögen mit allen Aktiva und Passiva ohne Abwicklung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf ihn über mit Wirkung vom Stichtag der ausgesprochenen Kündigung. Kündigen alle Gesellschafter die Gesellschaft, so wird die Gesellschaft aufgelöst und abgewickelt. 12 Ausschließung eines Gesellschafters

33 Ein Gesellschafter, in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt, der die übrigen Gesellschafter nach 723 Abs.1, Satz 2 BGB zur außerordentlichen Kündigung berechtigen würde, kann aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Ein derartiger wichtiger Grund liegt insbesondere vor, - wenn der Gesellschaftsanteil eines Gesellschafters oder seines Ehegatten aufgrund eines nicht nur für vorläufig vollstreckbar erklärten Titels gepfändet worden ist, - wenn über das Vermögen eines Gesellschafters oder über das Vermögen seines Ehegatten das Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. 2. Die Ausschließung erfolgt durch Beschluss der übrigen Gesellschafter. Mit dem Zugang des ausschließenden Beschlusses scheidet der ausgeschlossene Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. Die Gesellschaft wird von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt. Verbleibt nur ein Gesellschafter, so gehen alle Aktiva und Passiva der Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf ihn über. 13 Tod eines Gesellschafters 1. Beim Tod eines Gesellschafters wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Zur Nachfolge in den Gesellschaftsanteil des verstorbenen Gesellschafters sind nur Gesellschafter, Ehepartner von Gesellschaftern sowie leibliche Abkömmlinge des verstorbenen Gesellschafters berechtigt. Mit diesen Personen wird die Gesellschaft fortgesetzt, soweit diese Erben werden. Andere Erben werden nicht Gesellschafter. 2. Ist kein nachfolgeberechtigter Erbe vorhanden, so wird die Gesellschaft von den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt. Der Anteil des verstorbenen Gesellschafters wächst den übrigen Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligungen an. Die Erben des verstorbenen Gesellschafters erhalten eine Abfindung. 3. Die Teilung der Mitgliedschaft zwischen mehreren Erben erfolgt nach den Quoten der gesetzlichen Erbfolge. Jeder Gesellschafter kann testamentarisch abweichende Teile festsetzen. Er kann ferner testamentarisch einzelne oder alle

34 Abkömmlinge von der Nachfolge in den Gesellschaftsanteil ausschließen. 14 Abfindung ausscheidender Gesellschafter 1. Scheidet ein Gesellschafter innerhalb von zehn Jahren seit dem Erwerb des Grundbesitzes durch die Gesellschaft aus dieser aus, so erhält er bzw. erhalten seine Erben als Abfindung a) einen seiner Beteiligungsquote entsprechenden Anteil an dem von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Erwerb gezahlten Kaufpreis, abzüglich des seiner Quote entsprechenden Anteils an dann bestehenden (Rest-) Schulden der GbR am Stichtag des Ausscheidens, zuzüglich b) einen seiner Quote entsprechenden Anteil an bis dahin von der GbR getätigten Wert steigernden Investitionen. Zu diesen Investitionen zählen nicht Bauunterhaltungsmaßnahmen. 2. a) Beim Ausscheiden nach dem in Ziff. 1. genannten 10-Jahres-Zeitraum erhält ein ausscheidender Gesellschafter bzw. erhalten seine Erben eine Abfindung auf der Basis des auf den Stichtag des Ausscheidens festzustellenden Verkehrswertes des Vermögens der Gesellschaft. Sofern zwischen den Beteiligten hierüber keine Einigung erzielt wird, ist dieser Verkehrswert, d. h. der Wert der Immobilie, verbindlich durch einen von der zuständigen Industrieund Handelskammer in Bonn zu benennenden amtlich vereidigten Grundstückssachverständigen als Schiedsgutachter festzustellen. Schulden der Gesellschaft sind abzuziehen. Das Beteiligungsvermögen des ausscheidenden Gesellschafters entspricht seiner Beteiligungsquote, bezogen auf das so ermittelte Nettovermögen der Gesellschaft. b) Scheidet ein Gesellschafter durch Ausschluss aus der Gesellschaft aus, so erhält er als Abfindung 2/3 seines Beteiligungsvermögens. Das Gleiche gilt bei Ausscheiden aufgrund einer Kündigung aus wichtigem Grunde, wenn im Zeitpunkt der Kündigungserklärung in der Person des kündigenden Gesellschafters Gründe vorliegen, die seinen Ausschluss aus der Gesellschaft rechtfertigen würden. In allen anderen Fällen beträgt die Abfindung 90 % des Beteiligungsvermögens.

35 Der Abfindungsbetrag ist in zwei gleichen Jahresraten zahlbar. Die erste Rate ist sechs Monate nach dem Stichtag des Ausscheidens fällig. Der jeweils offen stehende Abfindungsbetrag ist mit 2 % über dem jeweiligen gesetzlichen Basiszinssatz zu verzinsen. Die Zinsen sind mit der zweiten Rate fällig. Vorzeitige Zahlungen sind jederzeit zulässig. 15 Schlussbestimmungen 1. Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für einen Verzicht auf das Schriftformerfordernis. Etwaige weiter gehende gesetzliche Formvorschriften bleiben unberührt. 2. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. Die unwirksame Bestimmung ist durch eine wirksame Bestimmung zu ersetzen, die den Zweck der weggefallenen Bestimmung mit größtmöglicher Nähe erreicht. 3. Die Gesellschafter sind einander kraft Treuepflicht zu Änderungen oder Ergänzungen des Gesellschaftsvertrages verpflichtet, die im Interesse der Gesellschaft geboten und den Gesellschaftern zumutbar sind. 4. Ergänzend gelten die 705 ff BGB. Der Sohn der Eheleute B. studiert Jura und erhält diesen Text zur Kenntnis. Zum Verständnis der Angelegenheit nimmt er Kontakt mit Notar Bedächtig auf. Dabei kommt es zur Erörterung folgender Fragen: 1. Alternativen zur GbR Gibt es im obigen Fall Alternativen zur GbR? 105 II HGB: vermögensverwaltende OHG oder KG.

36 Entwurfsbeurteilung a) Ist "Vermögensverwaltung" ein ausreichender Zweck im Sinne von 705 ff BGB? Dies war früher zweifelhaft und umstritten. Nunmehr steht fest, dass jeder erlaubte Zweck ausreicht, auch das Halten und Verwalten eines Vermögensgegenstandes (arg. aus 105 II HGB). b) Was drücken die Kapitalanteile im Sinne von 3 Absatz 2 aus? Die vermögensmäßige Beteiligung, die grundsätzlich unveränderliche Beteiligungsquote ( Kapitalkonto I ) c) Wie ist eine Übernahme der Kredite der Ehepaare B. und H. durch die GbR vorstellbar, wenn doch die Ehepaare B. und H. die GbR sind? Die Außen-GbR ist selbst Träger von Rechten und Pflichte (Rechtsfähigkeit). Deshalb ist die Gesamtschuldverbindlichkeit von B. und H. auf die GbR selbst übertragbar mit Zustimmung der Bank. d) Beurteilung der Vertretungsregelung vor dem Hintergrund bestehender Haftungsrisiken: aa) Welches Haftungsrisiko besteht für die Gesellschafter abstrakt gesehen? Gesellschafter haften grundsätzlich persönlich gesamtschuldnerisch für Schulden der GbR (entsprechend 128 HGB).

37 bb) Inwieweit sind konkret - lebenspraktisch Haftungsrisiken in Betracht zu ziehen und gedanklich durchzuspielen? Vertragliche Ansprüche: Werkverträge bezogen auf das Objekt; Ansprüche von Mietern; Kreditverbindlichkeiten Gesetzliche Verbindlichkeiten der GbR: Grundsteuer, Erschließungsbeiträge, Abfallbeseitigungsgebühren, etc. cc) Welche Rolle spielt der Katalog von 5 Ziffer 4 des Gesellschaftsvertrages? Bindung im Innenverhältnis als Schutz vor haftungsauslösender Tätigkeit der GbR. e) Beurteilung des Rechtes auf Geschäftsführung aa) Besteht ein qualitativer Unterschied zu sonstigen Regelungen im Gesellschaftsvertrag? Sonderrecht: Grundsätzlich nur mit Zustimmung des Betroffenen veränderbar, 35 BGB analog (Ausnahme: Begrenzung / Entziehung aus wichtigem Grund ); personengebunden, grundsätzlich nicht rechtsnachfolgefähig. bb) Wie lässt sich die gewählte rechtliche Gestaltung in 5 Absatz 1 beschreiben? Sonderrecht, Sonderpflicht bestimmter Gesellschafter Eventual-Kompetenz des jeweiligen Ehegatten beim Ausscheiden eines Sonderrechtsinhabers (aufschiebend bedingte Geschäftsführungskompetenz)

38 Zeitlich nachgeordnetes Benennungsrecht für den Familienstamm als Gestaltungsrecht f) Wie lässt sich das rechtstechnische Zusammenspiel von 7 und 8 Absatz 1 beschreiben? Der begrifflich bestehende "Gewinn" mindert sich vertraglich um die Zuführung zur Instandhaltungsrücklage (Entnahmebeschränkung, konkretisiert durch Beschluss über den Wirtschaftsplan) g) Welchen Sinn hat die Regelung in 10 Absatz 1? Wie lässt sich das Zusammenspiel von 10 Absatz 1 und 10 Absatz 2 beschreiben? Gesetzlich sind Anteile nicht veräußerlich und belastbar. Erst durch vertragliche Regelung werden sie "beweglich"! 10 Absatz 1 schafft die Verkehrsfähigkeit der Gesellschaftsanteile; 10 Absatz 2 schränkt diese ein. h) Wie lassen sich die Inhalte und die rechtstechnische Wirkungsweise der Kündigungsregelung in 11 beschreiben? Kündigung am Ende einer Mindestbindungsfrist. Vorher nur Kündigung aus wichtigem Grund. Verbleibende Gesellschafter sollen entscheiden können, ob sie alleine weitermachen oder insgesamt "aufhören" (Liquidation). Grundsätzlich soll die Kündigung nicht die Auflösung zur Folge haben (Abweichung vom Gesetz!), sondern die Wirkung eines Austritts.

39 i) Ordnen Sie 12 ein: Welcher rechtstechnische Weg der Trennung von einem Gesellschafter wird hier beschrieben? Welche Alternativen bestehen abstrakt-rechtstechnisch? hier: Ausschluss durch Beschluss der Gesellschafter. alternativ: Ausschluss bereits durch Gesellschaftsvertrag (eo ipso) bei Eintritt bestimmter Ereignisse. j) Wie lässt sich die Wirkungsweise der Erbfallklausel in 13 beschreiben? Wie lässt sich diese Regelung schlagwortartig kennzeichnen? Die Rechtsfolge des 727 I BGB wird vermieden: keine Auflösung, stattdessen Ausscheiden des Gesellschafters ( 736 I BGB); Fortsetzungsklausel. Gesellschaftsrechtliche Beschränkung der erbrechtlichen Rechtsnachfolge: qualifizierte Nachfolgeklausel. Gegensatz: einfache Nachfolgeklausel. k) Welche Erwägung liegt in 14 (Abfindungsklausel) der Unterscheidung von Ziffer 1 und Ziffer 2 zugrunde vor dem Hintergrund des gesamten GbR-Vertrages? Warum ist in Ziffer 2 nur eine Entschädigung von 90 % vorgesehen? Während der vertraglichen Bindungsdauer soll im Prinzip kein Gesellschafter "raus". In dieser Zeit wird nicht auf den tatsächlichen Wert der Immobilie abgestellt, sondern auf die getätigten Investitionen (keine Beteiligung an Wertsteigerungen; andererseits auch keine Teilnahme an etwaigen Wertminderungen).