MERGERS & ACQUISITIONS

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1 MERGERS & ACQUISITIONS Beteiligunge Allianze Restrukturierungen ivestments riva 24. Jahrgang 10/2013 Standpunkt M&A-Honorare Regelt der Markt den Preis? Bewertung und Kapitalmärkte Konzeptionelle Überlegungen zur Bewertung restrukturierungsbedu rftiger Unternehmen Recht und Steuern Ertragsteuerliche Besonderheiten bei der Übertragung von Performing und Non-Performing Loans Recht und Steuern Umsatzsteuerrisiken bei der Übertragung von Kreditportfolien im Lichte der (EuGH-)Rechtsprechung International Column Weltweiter M&A-Markt 2013 YTD: Ein weiteres Jahr abwarten!? Deal des Monats Milliarden für Ölfelder in der Nordsee Strategien und Visionen Distressed M&A auf der Verkäuferseite Unternehmensverkauf unter anderen Vorzeichen Media AKTIENGESELLSCHAFT

2 RECHT UND STEUERN Umsatzsteuerrisiken bei der Übertragung von Kreditportfolien im Lichte der (EuGH-)Rechtsprechung Dr. Gerhard Specker, P+P Pöllath + Partners, Berlin 1. Einleitung Neben den ertragsteuerlichen Folgen müssen sich Ver käufer und Käufer eines Portfolios von (notleidenden) Kreditforderungen vor allem mit der Vermeidung von Umsatzsteuerrisiken beschäftigen. Denn das Finanzamt könnte für die von den Parteien regelmäßig als steuerfrei angesehene Transaktion Umsatzsteuer nachfordern. Hintergrund dafür ist eine seit rund zehn Jahren andauernde Diskussion über die umsatzsteuerliche Behandlung der Übertragung sogenannter Non-Performing Loans (NPL), die die rechtssichere Bewältigung der Transaktion erschwert. Auslöser dafür war ein Urteil des EuGH zu Factoringleistungen 1. Klärung sollte derweil eine Vorlage des BFH an den EuGH bringen. Die Rechtsunsicherheit konnte dadurch jedoch nicht völlig beseitigt werden. Dieser Beitrag zeigt den gegenwärtigen Stand der umsatzsteuerlichen Behandlung der Übertragung von NPL- Portfolien nach den Entscheidungen des BFH 2 und des EuGH 3 auf, erläutert anhand der Forderungsabtretung (siehe dazu Abschnitt 2), der Vertragsübernahme (siehe dazu Abschnitt 3) und der stillen Zession (siehe dazu Abschnitt 4). 2. Die Übertragung von NPL im Wege der Forderungsabtretung 2.1 Das Problem: Wer leistet was an wen (steuerfrei)? Der zentrale Begriff des Umsatzsteuerrechts ist die steuerbare Leistung. Nach dem Grundtatbestand unterliegen der Umsatzsteuer Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt ( 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG). Problematisch ist hier bereits das Vorliegen einer Leistung als solcher: Erbringt der Verkäufer einer Kreditforderung eine Leistung an den Käufer wie man zunächst vermuten würde oder etwa umgekehrt? Die Folgen sind wenig überraschend völlig unterschiedlich. Im Normalfall bereitet die Identifikation des leistenden Unternehmers und des Leistungsempfängers keine besonderen Schwierigkeiten. Bei der Übertragung von Forderungen soll das aber anders sein. So hat der EuGH 4 erklärt, dass der Factoring-Unternehmer eine Dienst leistung an seinen Kunden erbringt, weil er die an ihn abgetretene Forderung einzieht, der Kunde mit der Abtretung der Forderung dagegen keine eigenständige Leistung erbringt. Das Entgelt für den Factoring-Unterneh mer liegt dabei regelmäßig in einem Abschlag vom Nennwert der Forderung. Dies überträgt die Finanzverwaltung auf die Abtretung einer zahlungsgestörten Forderung unter Nennwert 5. Denn der Forderungskäufer ziehe die Forde rung anschließend für den Verkäufer ein und übernehme das Ausfallrisiko. Die zutreffende Bestimmung der Leistungsbeziehungen beim Forderungsverkauf ist also für die umsatzsteuerliche Behandlung maßgebend. Sie entscheidet zudem über die Anwendbarkeit der Steuerbefreiung. Denn Umsätze im Geschäft mit Forderungen, ausgenommen die Einziehung von Forderungen sind steuerfrei ( 4 Nr. 8 lit. c UStG). Danach ist die Abtretung einer Forderung steuerfrei, nicht aber die Leistung eines Factoring- Unternehmers. Bei einer Umkehrung der Leistungsbeziehungen entfällt daher auch die Steuerbefreiung. Dann wird aus einer steuerfreien Forderungsabtretung des Verkäufers eine steuerpflichtige sonstige Leistung des Käufers. Mangels Vorsteuerabzugs im Bankenbereich kann dies zu einer Belastung mit Umsatzsteuern führen, wenn zum Beispiel eine Bank ein NPL-Portfolio verkauft. 2.2 Der streitige Sachverhalt: Verkauf eines NPL-Portfolios in 2004 Eine Bank verkaufte mit Vertrag vom 26. Oktober 2004 ein Portfolio von 70 gekündigten und fällig gestellten Darlehensforderungen an eine GmbH. Der Nennwert der Forderungen betrug rund 15,5 Mio. Euro. Der Verkauf erfolgte zum Stichtag 29. April 2004, ab dem die 1 EuGH, Urteil vom C-305/01 (MKG), BStBl. II 2004, BFH, Urteil vom V R 18/08, DStR 2012, EuGH, Urteil vom C-93/10 (GFKL), DStR 2011, Fn Abschnitt 2.4 Abs. 3, 7 und 8 Umsatzsteuer-Anwendungserlass (UStAE). 400

3 RECHT UND STEUERN Forderungen von der Bank auf Rechnung und Risiko der Käufer-GmbH gehalten wurden. Die Bank haftete nicht für die Einbringlichkeit der Forderungen; auch nachträgliche Kaufpreisanpassungen waren nicht vorgesehen. Der Kaufpreis betrug 51,8% des Forderungsnennwerts (also rund 8 Mio. Euro). Als realisierbaren Wert (innerhalb von drei Jahren) legten die Parteien 57,8% des Nennwerts zugrunde, abgezinst 54,2% des Nennwerts. Die Angabe des realisierbaren Werts war eine Reaktion auf die Factoring-Entscheidung des EuGH 6. Denn einerseits hielten die Parteien im Kaufvertrag zwar fest, dass sie nicht von einer Leistung der Käufer-GmbH an die Bank ausgingen. Für den Fall einer abweichenden Behand lung durch die Finanzverwaltung legten sie aber die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem (abgezinsten) realisierbaren Wert als Entgelt der Bank für die Leistung der Käufer-GmbH fest. Bei einer nicht zahlungsgestörten Forderung hätte die Finanzverwaltung dagegen die Differenz des Kaufpreises zum Nennwert der For derung als Gegenleistung angenommen 7. Nur im Hinblick auf die Factoring-Rechtsprechung des EuGH behandelte die Käufer-GmbH die Transaktion als eigene umsatzsteuerpflichtige Leistung, nahm als Entgelt die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem festgelegten realisierbaren Wert an und legte gegen ihre Umsatzsteuer-Voranmeldung Einspruch ein. 2.3 Die Beurteilung durch Finanzverwaltung und Finanzgerichte Nach Auffassung der Finanzverwaltung soll auch die Über tragung einer zahlungsgestörten Forderung eine umsatzsteuerpflichtige Leistung des Käufers an den Verkäufer sein 8. Die Leistung soll in der Einziehung der Forderung und der Übernahme des Ausfallrisikos liegen (wie beim echten Factoring). Steuerpflichtiges Entgelt soll die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem wirtschaftlichen Wert der Forderung sein (sogenannter wirtschaftlicher Nennwert). Die Abtretung der Forderung ist für die Finanzverwaltung demgegenüber eine (irrelevante) nicht steuerbare Leistungsbeistellung. Diese Auffassung teilte auch das Hessische Finanzgericht 9 im Falle des Verkaufs eines Kreditportfolios im Nennwert von 295 Mio. Euro für einen Kaufpreis von 42 Mio. Euro an eine Zweckgesellschaft. Das dazu anhängige Revisions verfahren ruhte zwischenzeitlich 10. Genau entgegengesetzt beurteilte das Finanzgericht Düsseldorf 11 dagegen den geschilderten Streitfall aus dem Jahr 2004 und verneinte eine Leistung der Käufer- GmbH. Nur die Bank erbringe eine Leistung, nämlich in Form eines steuerfreien Forderungsverkaufs. Die Urteilsbegründung des Finanzgerichts Düsseldorf berücksichtigt den wirtschaftlichen Gehalt der NPL-Transaktion und grenzt ihn überzeugend vom Factoring ab. Die Käufer-GmbH erbringe keine Dienstleistung an die Bank. Der Fall sei mit dem Factoring nicht vergleichbar; es bestehe keine Dauerrechtsbeziehung, die Käuferin erfülle keine Service-Funktionen für die Bank. Es gebe daher auch keine Factoringgebühr und kein Entgelt für eine (mögliche) Leistung der Käufer-GmbH. Der Kaufpreis enthalte zwar einen Abschlag auf den Nennwert der Forderungen, der aber ihrer Zahlungsstörung geschuldet sei. Darin sei kein Entgelt für eine Dienstleistung enthalten. Nach Auffassung des Finanzgerichts Düsseldorf bleibt es also dabei, dass die Abtretung einer (zahlungsgestörten) Forderung wie es das Gesetz selbst in 4 Nr. 8 lit. c UStG vorsieht eine steuerfreie Leistung des Abtreten den an den Käufer ist. Die an das Factoring-Urteil des EuGH 12 angelehnte gegenteilige Auffassung der Finanzverwaltung scheint aber offenbar nur schwer zu widerlegen sein, wie der Fall des Hessischen Finanzgerichts und das andauernde Verfahren im Streitfall zeigen. 6 Fn Abschnitt 2.4 Abs. 6 UStAE. 8 Abschnitt 2.4 Abs. 7 und 8 UStAE. 9 Urteil vom K 2933/07, EFG 2010, BFH - V R 8/ Urteil vom K 3682/05, EFG 2008, Fn

4 RECHT UND STEUERN 2.4 Die Einschaltung des EuGH durch den BFH Der BFH teilte zwar die Zweifel des Finanzgerichts Düsseldorf an einer Leistung der Käufer-GmbH an die Bank. Die Differenz des Kaufpreises zum Nennwert der (zahlungsgestörten) Forderungen spiegele deren Ausfallrisiko wider und enthalte daher kein Entgelt für eine Leistung an die Bank. Dem Forderungseinzug durch die Käufer-GmbH komme demgegenüber nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Eine Delkredere- oder Fac toringgebühr sei im Streitfall nicht vereinbart worden. In der Übernahme des Ausfallrisikos liege auch keine (steuerfreie) Kreditgewährung der Käufer-GmbH an die Bank. Im Unterschied zur Urteilsbegründung des Finanzgerichts Düsseldorf näherte sich der BFH dem Thema sozusagen vom Entgelt her. Dies wirkte sich auf die Vorlagefrage an den EuGH 13 und damit auf die Antwort des EuGH aus. Wenn der Kaufpreis für eine (zahlungsgestörte) Forderung das Ausfallrisiko zutreffend widerspiegele, könne ausgeschlossen werden, dass in dem Kaufpreis noch zusätzlich ein Entgelt für eine Leistung des Forderungskäufers an den Abtretenden enthalten sei. Auf dieser Linie hat der EuGH 14 geantwortet, dass bei der Abtretung einer Forderung keine Leistung des Forderungs käufers vorliegt, wenn zwar eine Differenz zwischen dem Nennwert und dem Kaufpreis der Forderungen besteht, der Kaufpreis aber dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert der Forderungen zum Zeitpunkt der Übertragung entspricht. Anders als im Factoringfall erhält der Forderungskäufer dann kein Entgelt vom Abtretenden (in Form eines weiteren Kaufpreisabschlags), so dass keine Leistung des Forderungskäufers vorliegt. Der EuGH hat darüber hinaus auch noch erklärt, dass der Käufer eines (zahlungsgestörten) Kreditportfolios noch nicht einmal eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, also kein Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts ist, falls er keine anderen unternehmerischen Tätigkeiten ent faltet. Dann scheidet ein Vorsteuerabzug des Forderungskäufers für bezogene Leistungen aus. Nicht beantwortet hat der EuGH die Frage, ob in der Übernahme des Ausfallrisikos durch den Forderungskäufer eine (steuerfreie) Gewährung einer Sicherheit oder eine (steuerfreie) Übernahme einer Garantie liegen und ob der Forderungseinzug (der als Dienstleistung das Fac toring prägt) daneben nur eine steuerfreie Nebenleistung ist. Auch zum Vorliegen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen hat sich der EuGH nicht geäußert. Im Ergebnis bestätigen BFH und EuGH jedenfalls das Finanz gericht Düsseldorf 15, lassen dabei aber die Höhe des vereinbarten Entgelts maßgeblich sein (und stützen sich damit eher auf eine quantitative Betrachtung): Wenn der Kaufpreis des NPL-Portfolios dem wirtschaftlichen Wert entspricht, bleibt es bei der steuerfreien Übertragung der Forderungen und es liegt keine Leistung des Forderungskäufers vor. Für die sichere umsatzsteuerliche Behandlung dürfte daher der Nachweis entscheidend sein, dass der Kaufpreis dem wirtschaftlichen Wert der Forderungen entspricht. Die Urteils begründung des Finanzgerichts Düsseldorf zielte dagegen eher auf eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Verkäufer und Käufer der For derungen ab und grenzte diesen Sachverhalt vom Factoring ab (qualitative Betrachtung). Im Streitfall hatten die Parteien allerdings ausdrücklich einen realisierbaren Wert angenommen, der über dem Kaufpreis lag. Damit hätte die Bank der Käufer-GmbH etwas zugewendet, was beim Denken vom Entgelt her bzw. bei einer quantitativen Betrachtung eigentlich nur als Entgelt für eine Leistung der Käufer-GmbH an die Bank aufgefasst werden könnte. In seiner Entscheidung vom 26. Januar 2012 im Anschluss an das EuGH-Verfah ren erklärte der BFH jedoch, die Parteien hätten den realisierbaren Wert nur vor dem Hintergrund der Vorgaben der Finanzverwaltung vereinbart 16. Für die umsatzsteuerliche Behandlung sei dieser Wert dagegen nicht maßgeblich. Allerdings musste der BFH den Fall an das Finanzgericht zurückverweisen. Dieses muss noch aufklären, ob die Käufer-GmbH Umsatzsteuer schuldet, weil sie diese in der Rechnung über ihre (nicht bestehenden) Leistungen ausgewiesen hat, und ob sie Vorsteuern für bezogene Leistungen (z.b. Beratungskosten) geltend machen konnte (was nach den Hinweisen des EuGH mangels Unternehmereigenschaft des For de rungs käufers grundsätzlich nicht möglich ist). 2.5 Aktueller Stand und Konsequenzen Nach Behandlung des Themas durch den EuGH und den BFH ergibt sich derzeit der folgende Zwischenstand zur umsatzsteuerlichen Behandlung der Abtretung eines NPL-Portfolios. (1) Der Kaufpreis entspricht dem Wert des NPL-Portfolios Wie im Streitfall verkauft eine Bank ein NPL-Portfolio und tritt die Forderungen an eine Käufer-GmbH ab. Der Kaufpreis entspricht dem wirtschaftlichen Wert des Portfolios. Dann liegt ein steuerfreier Forderungsverkauf der Bank vor. Die Käufer-GmbH erbringt dagegen keine Leistung an die Bank. Umsatzsteuer fällt nicht an. Um die ses Ergebnis nicht zu gefährden, darf der Kaufpreis le diglich die Zahlungsstörung bzw. das Ausfallrisiko berück sichtigen. Weitere Kaufpreisabschläge oder spätere Kaufpreis anpassungen sind zu vermeiden. Vor steuern für be zo gene Leistungen sind nicht abziehbar, weder für die Bank (aufgrund steuerfreier Aus gangs umsätze) noch für die Käufer-GmbH (mangels Unter neh mer eigenschaft), zum Beispiel für Transaktions kos ten oder für Aufwendungen zur späteren Einziehung der For derungen. Mangels Unternehmereigenschaft der Käufer- GmbH scheidet auch ein Verzicht der Bank auf die Umsatzsteuerbefreiung der Forderungsabtretung aus. 13 BFH, Beschluss vom , V R 18/08, BStBl. II 2010, Urteil vom C-93/10 (GFKL), DStR 2011, Fn Fn

5 RECHT UND STEUERN (2) Der Kaufpreis liegt unterhalb des Werts des NPL-Portfolios Wenn die Finanzverwaltung dagegen zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Bank ein NPL-Portfolio zu einem Kaufpreis abgetreten hat, der unterhalb des wirtschaftlichen Werts liegt, könnte sie weiterhin eine steuerpflichtige Leistung der Käufer-GmbH an die Bank annehmen. In dem zusätzlichen Kaufpreisabschlag läge das Entgelt für die Käufer-GmbH (siehe zur Kritik noch unter 2.6). Diese würde dadurch zur (vorsteuerabzugsberechtigten) Unternehmerin. Die Bank würde allerdings mit Umsatzsteuer belastet, die bei ihr nicht als Vorsteuer abziehbar sein dürfte. (3) Verkauf einer nicht zahlungsgestörten Kreditforderung Auch beim Verkauf einer nicht zahlungsgestörten Forde rung (bzw. eines solchen Kreditportfolios) muss nach der vom EuGH und vom BFH für maßgeblich gehal tenen Zusammensetzung des Entgelts geprüft werden, ob der Kaufpreis einen Abschlag vom Forderungswert enthält. Wenn das nicht der Fall ist, bleibt es bei der steuerfreien Forderungsabtretung und es liegt keine Leistung des Käu fers vor. Wird ein Portfolio aus zahlungsgestörten und werthaltigen Forderungen verkauft, muss wohl eine Gesamt(wert)betrachtung aller Forderungen vorgenommen werden. Für beide Arten von Forderungen gelten die gleichen Maßstäbe. 2.6 Kritik an der Entgeltbetrachtung Die Übertragung der Factoring-Entscheidung des EuGH auf einen Sachverhalt, der zwar eine Forderungsabtretung mit Abschlag vom Nennwert beinhaltet, aber mit dem typischen Factoring wenig gemein hat, bedürfte eigentlich einer eingehenden Begründung. Diese liegt nach der überzeugenden Argumentation des Finanzgerichts Düsseldorf nicht vor. Möglicherweise hätte der BFH das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf daher auch ohne Vorlage an den EuGH bestätigen können. Bei jedem Forderungsverkauf zieht der Käufer die Forde rung anschließend ein, und zwar naturgemäß im eige nen Interesse. Bei der Kaufpreisbemessung wird der Käufer stets nicht nur das drohende Ausfallrisiko, sondern auch den mit der Einziehung der Forderung verbundenen Aufwand berücksichtigen. Die Einziehung der Forderung und der dafür eventuell vorgenommene Abschlag vom Kaufpreis allein können noch keine Leistung des Käufers bzw. das entsprechende Entgelt dafür begründen. Andernfalls würde jeder (steuerfreie) For derungsverkauf durch eine (steuerpflichtige) Leistung des Käufers überlagert. Nur wenn beim Verkauf einer Forderung oder eines Kreditportfolios aufgrund zusätzlicher Sachverhalts umstände ein dem Factoring vergleichbarer Dienstleistungs charakter vorliegt, kann eine Leistung des Käufers angenommen werden 17. Ansonsten bleibt der For derungs verkauf eine (steuerfreie) Leistung des Verkäufers. Davon geht auch das Gesetz aus, das Umsätze im Geschäft mit Forderungen ausdrücklich als steuerfreie Leistung behandelt ( 4 Nr. 8 lit. c UStG). Wird kein besonderer Dienstleistungscharakter festgestellt, kann eine Leistung des Käufers auch nicht daraus abgeleitet werden, dass der Kaufpreis unter dem wirtschaftlichen Wert des Portfolios liegt. Allein der Abgleich des Kaufpreises mit dem wirtschaftlichen Wert des NPL- Portfolios kann also nicht über die Art und Richtung der Leistungsbeziehungen zwischen Verkäufer und Käufer entscheiden. 3. Die Übertragung von NPL im Wege der Vertragsübernahme Der EuGH beurteilte in einer Entscheidung aus dem Jahr 2009 die Vertragsübernahme von Versicherungsverträgen 18. Seitdem wird diskutiert, welche Folgen sich daraus für die Übernahme von Kreditverträgen ergeben, insbesondere ob eine solche Vertragsübernahme wie die Begründung eines Kreditverhältnisses selbst steuerfrei ist. Im Streitfall übertrug eine Versi che rungsgesellschaft mit Sitz in Deutschland 195 Rückversicherung sverträge (mit Versicherungsunternehmen) auf ihre Schwestergesellschaft in der Schweiz. Das Gesamtentgelt richtete sich nach dem Ertragswert der Verträge. Dabei wurde für insgesamt 18 Verträge ein negativer Wert angesetzt. Die Schweizer Gesellschaft übernahm alle Rechte und Pflichten aus den Verträgen (mit Zustimmung der Vertragspartner). Das Finanzamt sah darin eine steuerpflichtige Leistung der über tragenden Gesellschaft. Der EuGH bestätigte diese Sichtweise und versagte die Steuerbefreiung für Leistungen aufgrund eines Versicherungsverhältnisses ( 4 Nr. 10 UStG). Die Übernahme der Versicherungsverträge sei kein Versicherungs umsatz, weil nicht durch Vertrag mit einem Versi cherungs kunden (oder hier einem Rückversicherungs kunden) ein bestimmtes Risiko abgesichert werde, wie es für einen Versicherungsumsatz typisch und begriffsbestimmend sei. Die Übertragung von Versicherungsverträgen sei eine einheitliche Leistung. Sie könne nicht in eine Übernahme von Verbindlichkeiten einerseits (Leistung der Übernehmerin) und einen Umsatz im Geschäft mit Forderungen andererseits (Leistung der Überträgerin) aufgeteilt werden. Einzeln betrachtet wären diese beiden Leistungen steuerfrei. Nach anderer Auffassung ist die Vertragsübernahme dagegen wie die Leistung selbst zu beurteilen, die aufgrund des übernommenen Vertrages erbracht wird. Die Übertragung eines Versicherungsvertrages unterfalle daher der Steuerbefreiung für Versicherungsumsätze Vgl. zur Abgrenzung Behrens/von Streit: Umsatzsteuer beim Forderungskauf. In: Recht der Finanzinstrumente, 2013, S EuGH, Urteil vom C-242/08 (Swiss Re Germany Holding GmbH), DStR 2009, Franz: Die umsatzsteuerliche Behandlung der Übertragung von Vertragsportfolios beziehungsweise einzelner Verträge. In: Betriebs-Berater, 2010, S. 536,

6 RECHT UND STEUERN Nach dieser Rechtsprechung müsste auch die Übertragung eines Kreditvertrags bzw. eines Kreditportfolios im Wege der Vertragsübernahme eine steuerpflichtige Leistung sein, unabhängig von der Steuerbefreiung für die Gewährung von Krediten. Die Übernahme eines Kreditvertrages kann danach nicht aufgespalten werden in eine steuerfreie Übernahme einer Verbindlichkeit einerseits und in eine steuerfreie Übertragung einer Forderung andererseits. Beim Verkauf einer Kreditsparte einer Bank könnte aber eine nicht steuerbare Geschäfts veräußerung im Ganzen in Betracht kommen. Im Schrifttum wird dagegen die in der Vertragsübernahme enthaltene Abtretung der Kreditforderung für maßgeblich gehalten. Die Übernahme der Verpflichtungen sei nur eine Folgewirkung, für die auch kein Entgelt bezahlt werde. Außerdem seien die wesentlichen Verpflichtungen mit der Ausreichung des Kredits bereits erfüllt. Bei wirtschaftlicher Betrachtung würden bei der Übernahme einseitig bereits erfüllter Kreditverträge lediglich Forderungen übertragen. Daher wird die Anwendbarkeit der Steuerbefreiung für Forderungsabtretungen auf die Vertragsübernahme befürwortet 20. Angesichts der Ausführungen des EuGH zur Übernahme von Versicherungsverträgen ist diese Schlussfolgerung aber zweifelhaft. Das Ergebnis ist offen Die Übertragung von NPL im Wege der stillen Zession Neben der Forderungsabtretung und der Vertragsübernahme ist in der Praxis auch die stille Zession von Kreditforderungen bzw. Kreditportfolien verbreitet. Dabei wird die Forderung wirtschaftlich verkauft und übertragen, die Kreditnehmer werden aber nicht informiert, und der bisherige Inhaber zieht die Forderungen für Rechnung des Käufers ein (sog. Servicing). Für diesen Fall besteht Einigkeit, dass es beim steuerfreien Forderungsverkauf bleibt. Eine Leistung des Forderungskäufers liegt auch nach Auffassung der Finanz verwaltung 22 nicht vor, weil die Verwaltung und Ein ziehung (weiterhin) durch den Forderungsverkäufer erfolgt. Die Factoring-Grundsätze sind nicht anwendbar. Die Einziehung der Forderung ist bei der stillen Zession eine (steuerfreie) Nebenleistung zum steuerfreien Forderungs verkauf. den Käu fer übergeleitet werden. Dadurch ändert sich an der umsatzsteuerlichen Beurteilung nichts. Denn der Ver kauf im wirtschaftlichen Sinne und die umsatzsteuerlich relevante Leistung liegen in der stillen Zession. Dafür wird der Kaufpreis bezahlt. Die Überleitung der Kreditverträge nach dem wirtschaftlichen Verkauf hat keinen eigenständigen Gehalt mehr. Auch bei einer Gesamtbetrachtung mit der stillen Zession bleibt es bei einer einheitlichen steuerfreien Leistung (steuerfreier Umsatz im Geschäft mit Forderungen). Möglicherweise liegt auch eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vor, wenn eine bestimmte Kreditsparte auf diese Weise übertragen wird. 5. Zusammenfassung Bei der Übertragung einer Forderung ist für Zwecke der Umsatzsteuer zu unterscheiden, ob es bei der steuerfreien Übertragung vom Verkäufer auf den Käufer verbleibt oder ob der Käufer wie beim Factoring mit der Übernahme und Einziehung der Forderung in erster Linie eine steuerbare und steuerpflichtige Dienstleistung an den Käufer erbringt. Diese Abgrenzung soll auch bei der Übertragung von ganzen Kreditportfolien erforderlich sein. Die jüngsten Entscheidungen des BFH und des EuGH zur Übertragung eines NPL-Portfolios haben leider nicht die gewünschte Klarheit gebracht. Sie stellen maßgeblich darauf ab, ob der vereinbarte Kaufpreis dem wirtschaftlichen Wert entspricht (dann steuerfreier Forderungsverkauf) oder ob ein weiterer Kauf preisabschlag vorliegt, der ein steuerpflichtiges Ent gelt für eine Leistung des Forderungskäufers sein könnte. Unabhängig davon sollte aber von einer steuerpflichtigen Leistung des Käufers anstelle einer steuerfreien Forderungsübertragung nur auszugehen sein, wenn der Dienstleistungscharakter den Forderungs verkauf überlagert. Die Übernahme eines Kreditvertrages im Wege der Vertragsübernahme dürfte dagegen nach der Rechtsprechung steuerpflichtig sein; dies bleibt aber einstweilen umstritten. Im Anschluss an eine stille Zession können die fortbestehenden (um die Forderungen entleerten ) Kredit verträge durch Zustimmung der Kreditnehmer im Wege der Vertragsübernahme oder durch Umwandlungs vorgänge der beteiligten Gesellschaften auf 20 Philipowski: Ist die Veräußerung von Kreditverträgen steuerpflichtig? In: Umsatzsteuer- Rundschau, 2010, S ; Franz (Fn. 19), S. 542 f. 21 So Wäger: Umsatzsteuer bei der Verwertung von Kreditsicherheiten und Krediten. In: Wertpapier-Mitteilungen, 2012, S. 769, Abschnitt 2.4 Abs. 2 UStAE. Dr. Gerhard Specker ist seit 2006 Rechtsanwalt im Steuerbereich bei P+P Pöllath + Partners in Berlin. 404

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