EDITORIAL. Sehr geehrte Geschäftsfreunde,

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1 Juli 2012 N e w s l e t t e r EDITORIAL INHALT Editorial 1 Schutzschirmverfahren versus vorläufige Eigenverwaltung oder Wie erkläre ich es meinen Gläubigern? 2 Sanierungshilfe durch Sitzverlegung? Forum Shopping in Deutschland 5 Praktische Erfahrungen mit der vorläufigen Eigenverwaltung nach 270a InsO (Teil 1) 7 Beteiligte bewerten ESUG positiv 9 Integrierte Finanzplanung 10 Nachhaltig erfolgreich: Controller als Business Partner Ein Bericht vom 37. Controller Congress in München 11 IDW ES 9 Ausreichender Standard für die Bescheinigung nach 270b InsO? 12 Zum Steuererlass aus Billigkeitsgründen bei Sanierungsgewinnen Anmerkung zum Beschluss des BFH vom VIII R 2/08 14 Aktuelles 16 Sehr geehrte Geschäftsfreunde, Die neue Insolvenzordnung (ESUG) hat einen Blitzstart hinter sich. Vier Monate nach Inkrafttreten der Reform hat die Anzahl der Unternehmen, die den Weg durch die Insolvenz über ein Insolvenzplanverfahren in Eigenverwaltung nutzen, deutlich zugenommen. Diese Akzeptanz hat selbst Experten überrascht. Gleichwohl versuchen immer noch wenn auch wenige Gerichte, die Insolvenzordnung nicht im Sinne einer eigenverantwortlichen Unternehmensfortführung auszulegen. Die unterschiedliche Rechtsauslegung der Insolvenzgerichte schafft manchmal wieder die alte Unsicherheit, die sich aber im Regelfall durch vorausschauendes Handeln bei der Vorbereitung, insbesondere einer Vorbesprechung mit dem Insolvenzgericht, vermeiden lässt. Unsere ersten praktischen Erfahrungen unterstreichen das. So führen wir derzeit zwei Planinsolvenzen nach 270a InsO (vorläufige Eigenverwaltung) bei der Karlshütte in Bünde und bei einem Internetportal sowie zwei Schutzschirmverfahren nach 270b InsO (ein Großhändler und ein Filialist mit 400 Mitarbeitern) durch. Außerdem begleiten wir einen größeren Aluminiumproduzenten im vorläufigen Gläubigerausschuss. Die eindeutige Erkenntnis aus allen Verfahren ist: Die professionelle Vorbereitung ist der Garant für eine erfolgreiche Einleitung des Verfahrens. Und die Insolvenzantragstellung nach neuem Recht ist sehr komplex geworden. Schon einfache Fehler können zur Ablehnung des Antrags oder zur Verfahrensverzögerung und damit zur Gefährdung des angestrebten Zieles führen. Obwohl der Fokus der Aufmerksamkeit derzeit auf dem neuen Rechtsrahmen liegt, darf nicht vergessen werden, dass das vorrangige Ziel der Insolvenz die betriebs- und leistungswirtschaftliche Sanierung eines marktfähigen Unternehmens ist. Umso kritischer sehen wir den Vorstoß der Musterbescheinigung nach IDW ES 9. Wesentlichen Grundsätzen zur Beurteilung der Wettbewerbsfähigkeit wird in diesem Entwurf nicht hinreichend Rechnung getragen, denn der Sanierungserfolg wird lediglich anhand einer Pulsmessung prognostiziert. Es muss jedoch beurteilt werden, ob ein Unternehmen mit seinem Leistungsangebot nachhaltig Erfolg haben kann. Dies erfordert ein Röntgenbild. Eine integrierte Sanierungsplanung muss darüber hinaus realistische Sanierungsmaßnahmen enthalten, die in sich schlüssig und konkret bewertet sind. Eine fundierte juristische Betrachtung des Sanierungsszenarios rundet das Bild ab. Die interdisziplinäre Zusammenarbeit der Unternehmensberatung mbb [consult] und der bb [sozietät] trägt diesem Ansinnen Rechnung. Ihr Bozidar Radner Geschäftsführender Gesellschafter

2 Schutzschirmverfahren versus vorläufige Eigenverwaltung oder Wie erkläre ich es meinen Gläubigern? Das ESUG, das neue Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, findet die erwartet hohe Akzeptanz. Zwar ist mangels Veröffentlichungen die Zahl der in Gang gesetzten Verfahren unter der Geltung des neuen Rechts nicht statistisch erfasst, gleichwohl ist allein aus den Presseveröffentlichungen ablesbar, dass die Zahl der Planinsolvenzverfahren in vorläufiger Eigenverwaltung deutlich angestiegen ist. Ablehnungen durch die Gerichte sind meist auf unprofessionelle Vorbereitung des Verfahrens zurückzuführen. Schuldnerseitig wird regelmäßig der Wunsch geäußert, ein Schutzschirmverfahren einzuleiten. Das ESUG wird vom Insolvenzlaien sogar unmittelbar mit diesem Begriff identifiziert, die vorläufige Eigenverwaltung nach 270a InsO ist dagegen kaum bekannt. Hintergrund des Wunsches nach einem Schutzschirmverfahren ist die Begrifflichkeit, denn damit wird nach außen suggeriert, dass man sich eben nicht in einem Insolvenzverfahren befindet. Wenig beachtet wird dabei, dass die Vorteile gegenüber einem Verfahren nach 270a InsO begrenzt, die Nachteile aber nicht zu vernachlässigen sind. Das Schutzschirmverfahren ist ein Sanierungsverfahren Das Schutzschirmverfahren ist in erster Linie ein eigenständiges Sanierungsverfahren unter Insolvenzschutz. Es ist aber kein Insolvenzeröffnungsverfahren im klassischen Sinne, sondern ein Verfahren sui generis, auch wenn wie beim Verfahren nach 270a InsO ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt wird. Dies ist aber schon deshalb zwingend, weil ansonsten der angestrebte Schutz des gerichtlichen Verfahrens nicht erreicht werden kann. Mit dem Schutzschirm nach 270b InsO wird Personen und Unternehmen erstmals ein Verfahren zur Verfügung gestellt, bei dem der Schuldner unter dem Schutz der Insolvenzordnung eine Sanierung vorbereiten kann, in dem er aber sonst frei von typischen insolvenzrechtlichen Beschränkungen ist, denn er soll ja gerade seiner laufenden Geschäftstätigkeit weiter nachgehen können. Unterschiede zwischen Schutzschirmverfahren und vorläufiger Eigenverwaltung Mit der vorgezogenen Eigenverwaltung, bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren, führt das ESUG eine Neuerung ein. Auch das Schutzschirmverfahren ist zunächst eine vorläufige Eigenverwaltung, wie auch das Verfahren nach 270a InsO. Letzteres wird aber häufig mit dem Schutzschirmverfahren gleichgesetzt. Zwischen beiden Verfahren bestehen jedoch gravierende Unterschiede. Schon vor dem 1. März 2012 war es möglich, einen Antrag auf Eigenverwaltung zu stellen. Auch danach war der Schuldner berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen. Die Eigenverwaltung wurde jedoch erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Gericht angeordnet. Allerdings war die Anordnung durch das Insolvenzgericht keineswegs sicher, vielmehr war dies bis zur Eröffnung äußerst ungewiss und nicht selten eine Zitterpartie. Weil das Schutzschirmverfahren in erster Linie ein Sanierungsverfahren und kein Insolvenzeröffnungsverfahren ist, ist das Ziel des Schutzschirmverfahrens deshalb auch nicht zwingend die gleichwohl beantragte Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Bis zur Eröffnung kann der Antrag zurückgenommen werden, wenn innerhalb der maximal drei Monate bis zur Vorlage eines Insolvenzplanes keine Antragspflicht eingetreten ist. Das macht insbesondere dann Sinn, wenn es schon unter dem Schutzschirm gelingt, sich mit den Gläubigern auf ein Sanierungskonzept zu einigen und z. B. das Insolvenzgeld keine Rolle spielt. Hintergrund für ein Schutzschirmverfahren kann auch die Disziplinierung von Gläubigern sein (insbesondere Nachranggläubigern). Die Eintrittshürden in das Schutzschirmverfahren sind gegenüber einer vorläufigen Eigenverwaltung nach 270a InsO deutlich höher, dafür ist das Schutzschirmverfahren aber auch mit wesentlich weitergehenden Rechten für den Insolvenzschuldner verbunden. In beiden Verfahren kommt es zur Bestellung eines vorläufigen Sachwalters und in beiden Verfahren verbleibt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis beim Insolvenzschuldner. Beim Schutzschirmverfahren muss das Gericht dem Schuldner auf Antrag die Befugnis zur Eingehung von Masseverbind 2

3 Newsletter 07/2012 lichkeiten in unbegrenztem Umfang einräumen, beim Verfahren nach 270a InsO ist dies nur bei ausdrücklicher Einzelermächtigung durch das Gericht zulässig. Die Praxis behilft sich mit vom Gericht zu erteilenden Rahmenermächtigungen, innerhalb derer das Eingehen von Masseverbindlichkeiten erlaubt ist. Das Gericht wird diese Rahmenermächtigung regelmäßig erteilen, eine Verpflichtung dazu besteht jedoch nicht. Die meisten Gerichte sind einem entsprechenden Antrag des Insolvenzschuldners, soweit erkennbar, bislang gefolgt. Lediglich das Amtsgericht Hamburg scheint sich dem zu verweigern (siehe hierzu den Beitrag von Herrn Prof. Haarmeyer auf Seite 6). Während beim Schutzschirmverfahren dem Schuldner auf Antrag Vollstreckungsschutz zu gewähren ist, wird das Gericht einem solchen Ansinnen im 270a InsO Verfahren im Regelfall (jedenfalls bei schlüssiger Begründung) folgen, denn Sinn und Zweck ist es im vorläufigen Insolvenzverfahren, dass Gläubiger nicht während des Verfahrens in die Insolvenzmasse vollstrecken. Eine Verpflichtung zur Anordnung von Vollstreckungsmaßnahmen seitens des Gerichtes besteht allerdings ebenfalls nicht. Beim Schutzschirmverfahren hat der Insolvenzschuldner ein eigenes Vorschlagsrecht im Hinblick auf die Person des Sachwalters, nicht so beim Verfahren nach 270a InsO. Allerdings kann er bei Vorlage eines einstimmigen Beschlusses des vorläufigen Gläubigerausschusses das Gericht in gleicher Weise dazu verpflichten, den vom vorläufigen Gläubigerausschuss und damit im Regelfall von ihm selbst gewünschten vorläufigen Sachwalter zu bestellen. Regelmäßig sollte der Schuldner nämlich das Verfahren so vorbereiten, dass er den vorläufigen Sachwalter mit aussucht, mit diesem Vorgespräche führt und ihn dem vorläufigen Gläubigerausschuss vorschlägt. Bei guter Argumentation ist die Zustimmung des vorläufigen Gläubigerausschusses und des Insolvenzgerichtes sehr wahrscheinlich. Hohe Anforderungen an die Anordnung eines Schutzschirmverfahrens & Die weitergehenden Rechte des Insolvenzschuldners im Schutzschirmverfahren führen zu deutlich höheren Anforderungen an die Anordnung durch das Insolvenzgericht. So hängt die Anordnung insbesondere von der Vorlage einer mit Gründen versehenen Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Rechtsanwaltes, Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters ab, aus der sich ergibt, dass zwar drohende Zahlungsunfähigkeit, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Diese Bescheinigung kann im Einzelfall eine (zu) hohe Hürde sein, die bei einigen Verfahren schon zur Ablehnung der Anordnung durch das Insolvenzgericht führte. Die Anforderungen an den Inhalt der Bescheinigung sind unklar und vom Gesetzgeber nicht ausreichend definiert. Darüber hinaus kann die Verpflichtung zur Vorlage der Bescheinigung zu erheblichen Verfahrensverzögerungen führen. So hat das Amtsgericht München (1507 IN 1125/12) die Anordnung des Schutzschirmverfahrens abgelehnt, weil Sanierungsberater und Bescheiniger personenidentisch waren. Es hat den 270b Abs. 2 Satz 1 InsO analog angewandt, ohne kritisch zu würdigen, dass sich diese Vorschrift auf die Personenidentität von vorläufigem Sachwalter und Aussteller bezieht und dabei lediglich auf eine Literaturstelle verwiesen, ohne sich mit der Gegenansicht zu befassen. Es ist deshalb hochriskant, wenn, wie vorstehend beschrieben, verfahren wird. Vielmehr sollte auf jeden Fall ein neutraler Bescheiniger eingeschaltet werden, was zu erhöhten Kosten und einer nicht unerheblichen Verfahrensverzögerung führen kann. In gleicher Weise steht zu erwarten, dass in Einzelfällen die Gerichte die Bescheinigung bei Insolvenzantragstellung von dritter Seite prüfen lassen. Diese Prüfung kann sich lange hinziehen, wenn der Bescheiniger seine Tätigkeit ernst nimmt, zumal die Anforderungen nicht ausreichend definiert sind. Bis zur Vorlage der Bescheinigung kommt es nicht zur Anordnung des Schutzschirmverfahrens und damit zu erheblichen Störungen im geplanten Ablauf. Einfacher ist es, von Beginn an den Weg über die vorläufige Eigenverwaltung nach 270a InsO zu wählen, denn dieser Weg führt letztendlich rechtssicherer und im Regelfall schneller zum gleichen Ziel. Schwierige Vorfinanzierung von Insolvenzgeld Mit dem Schutzschirmverfahren können weitere Schwierigkeiten verbunden sein, wie z. B. eine erschwerte Insolvenz 3

4 geldvorfinanzierung. So steht bei vorzeitiger Beendigung durch den vorläufigen Gläubigerausschuss nicht fest, wann das Insolvenzverfahren eröffnet wird oder ob es zu einer Nichteröffnung mangels Masse kommt. Beides sind jedoch sogenannte Insolvenzereignisse, die Voraussetzung für die Insolvenzgeldvorfinanzierung sind. Treten sie verspätet ein, weil das Gericht zum Beispiel zunächst die Eintrittsvoraussetzungen prüfen lässt und dazu möglicherweise einen nicht mit dem vorläufigen Sachwalter identischen Insolvenzverwalter bestellt, läuft der Vorfinanzierer Gefahr, mit einer oder mehreren vorfinanzierten Raten auszufallen. Möglicherweise wird er deshalb im Schutzschirmverfahren nur einen Teil des Insolvenzgeldes vorfinanzieren. Damit kann dem Unternehmen aber dringend benötigte Liquidität fehlen. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass der Weg über 270a InsO das einfachere, schnellere und rechtssicherere Verfahren ist. Deswegen sollten die Argumente, die für und gegen das eine oder andere Verfahren sprechen, abgewogen werden. Das angestrebte Ziel einer Sanierung durch Insolvenz in Eigenverwaltung wird auch im Verfahren nach 270a InsO erreicht. Ein Schutzschirmverfahren sollte vor allem dann angestrebt werden, wenn das vorrangige Ziel die Sanierung und nicht die Eröffnung und Gewährung von Insolvenzgeld ist. Bei von vornherein angestrebter Eröffnung des Insolvenzverfahrens macht das Schutzschirmverfahren nur eingeschränkt Sinn, denn spätestens mit der Eröffnung ist das nicht gewollte Wort Insolvenz zu verwenden. Es erscheint nach den derzeit bestehenden Vorlagen der Justizverwaltung auch jetzt schon oben auf dem Beschluss, der beim Schutzschirmverfahren mit In dem Insolvenzeröffnungsverfahren eingeleitet wird. Damit wird das eigentliche Ziel des Schutzschirmverfahrens, dem Kunden oder Lieferanten zu suggerieren, dass es sich nicht um ein Insolvenzverfahren handelt, nicht erreicht. Spätestens mit der Eröffnung handelt es sich beim Schutzschirmverfahren in gleicher Weise wie beim Verfahren nach 270a InsO um ein Insolvenzverfahren. Anders als bei der vorläufigen Eigenverwaltung wird die Eröffnung publiziert. Auch lassen sich beispielsweise Lieferantengläubiger vom Begriff Schutzschirmverfahren nicht beeindrucken. In einem begleiteten Fall aus dem Einzelhandel (Unternehmen mit 90 Filialen) verlangen sie nach den negativen Erfahrungen mit der Quelle-Insolvenz auch im Schutzschirmverfahren zunächst einmal Vorkasse. Wesentlicher Erfolgsfaktor beider Verfahren ist vielmehr die professionelle Vorbereitung. Dazu zählt die Bildung eines vorläufigen Gläubigerausschusses in gleicher Weise wie eine vertrauensvolle Vorabstimmung mit dem Insolvenzgericht und dem gewünschten vorläufigen Sachwalter, aber auch die äußerst komplexe und von vielen Dokumenten begleitete Antragstellung. All dies hat vor Insolvenzantragstellung zu erfolgen, um ausreichend Spielräume zur Reaktion auf unerwartete Widerstände zu schaffen. Ergebnis und Empfehlung Robert Buchalik Rechtsanwalt Partner der bb [sozietät] Geschäftsführender Gesellschafter der mbb [consult] GmbH Schwerpunkte: Insolvenzplan/Eigenverwaltung, Restrukturierung, Kostenreduzierung, Ertragssteigerung, Working Capital, Finanzierung, M&A, Stakeholder Management, Mediation, Interimmanagment, Pooladministration, Treuhandlösungen Tel

5 Newsletter 07/2012 Sanierungshilfe durch Sitzverlegung? Forum Shopping in Deutschland Diese Überschrift mag Sie verwirren. Das ist verständlich, denn normalerweise kennen wir es nur so, dass in unserem Rechtsstaat alles klar geregelt ist. Ist zum Beispiel ein Unternehmen insolvent, richtet sich die örtliche Zuständigkeit, wie bei allen juristischen Personen gemäß 17 ZPO nach ihrem Sitz, also dem im Handelsregister eingetragenen Ort. Es kommt allerdings auch vor, dass eine Gesellschaft kurz vor einer Insolvenzantragstellung ihren Sitz verlegt und infolgedessen nun ein anderes Gericht für die Insolvenz zuständig ist. Dies geschieht zuweilen aus unlauteren Motiven (Stichwort Firmenbestattung ). Manchmal haben die Gründe jedoch einen ganz seriösen und nachvollziehbaren Hintergrund. Dieser Wechsel der Zuständigkeiten ist das Forum Shopping. Der Begriff des Forum Shoppings ist in Deutschland im Rahmen der Verbraucherinsolvenz und der Insolvenz von Selbständigen bekannt geworden: Einige Insolvenzschuldner versuchen, durch die Verlegung ihres Wohnsitzes oder Umsiedlung ihrer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedsstaat der EU eine für sich günstigere Insolvenzordnung und einen schnelleren Weg zu einer Restschuldbefreiung zur Anwendung zu bringen. Dass sich das lohnen könnte, beweist unser Nachbarland Frankreich. Dort besteht die Möglichkeit, bereits nach acht bis achtzehn Monaten eine Restschuldbefreiung zu bekommen, während hierzulande die Restschuldbefreiungszeit sechs Jahre beträgt. Der Begriff des Forum Shoppings ist vor diesem Hintergrund allerdings weitgehend negativ geprägt, behandelt er doch Konstellationen, in denen scheinbar manipulativ die Zuständigkeit eines Gerichtes erschlichen wird. Krisenunternehmen gingen nach Delaware & Es gibt empirische Belege dafür, dass signifikant viele Unternehmen den kleinen Staat Delaware an der US-Ostküste als Insolvenzstandort zur Durchführung größerer Sanierungsverfahren ausgewählt haben. Vor allem in den 90er-Jahren dominierte Delaware das Feld der großen amerikanischen Sanierungsverfahren mit einem Anteil von 86 Prozent. Die Erklärung ist einfach: Obwohl in allen US-Bundesstaaten dasselbe Insolvenzrecht gilt, ist Delaware für seine außerordentlich sanierungsfreundliche Handhabung dieses Rechts bekannt geworden. Delaware bestach durch die Schnelligkeit der Eröffnung, die Expertise des Gerichts und durch die kurze Dauer des Verfahrens. So hat das US-Insolvenzgericht darüber zu befinden, ob das amtierende Management auch während der Sanierung im Amt bleibt oder durch einen Insolvenzverwalter ersetzt wird ( 1104 Bankruptcy Code), ob und inwieweit dem Schuldner während der Sanierung erlaubt wird, neue Kredite aufzunehmen ( 365 Bankruptcy Code), inwieweit Ansprüche vorrangig als Verwaltungskosten befriedigt werden dürfen ( 503 Bankruptcy Code) oder unter welchen Voraussetzungen ein Insolvenzplan bestätigt wird ( 1129 Bankruptcy Code). Diese Parameter können für Management, Schuldner bzw. Gesellschafter und Gläubiger von entscheidender Bedeutung sein. Auch in Deutschland gibt es trotz einheitlicher Insolvenzordnung diese kleinen Unterschiede. Sie sind mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) gerade für Unternehmen in der Krise von großer, ja fast von existenzieller Bedeutung geworden. Es gibt viele Gerichte, die diesem neuen Recht aufgeschlossen und positiv gegenüberstehen. Andere jedoch nehmen den Machtverlust nicht hin und versuchen, einem Einfluss des Schuldners und der Gläubiger entgegenzuwirken. Sie verhindern die sofortige Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses, setzen sich über das Mitbestimmungsrecht der Gläubiger bei der Auswahl des Insolvenzverwalters hinweg oder lassen schlicht wichtige Zeit durch Nichtstun verstreichen, was für jede Sanierung unter Insolvenzschutz ein bedrohliches Szenario darstellt. Ein rechtsvergleichender Blick in die USA kann vor diesem Hintergrund lohnenswert sein. Allerdings ist noch nicht geklärt, ob in Deutschland überhaupt die Möglichkeit und der Anreiz für ein rein innerstaatliches Forum Shopping besteht und wo das deutsche Delaware liegt. Kann also z. B. der Insolvenzstandort Düsseldorf für ein Unternehmen in der Krise Vorzüge bringen? Oder allgemeiner: Was für ein Interesse haben die Beteiligten (Schuldner, Gläubiger, Insolvenzverwalter, Richter etc.) an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an einem bestimmten Insolvenzgericht? 5

6 Die Antwort liegt im gelebten Recht und da sind die Unterschiede groß und machen vielfach auch die positive oder die negative Einstellung eines Gerichtes deutlich. So hat das AG München einem über Jahrzehnte erfahrenen Insolvenzverwalter die Qualifikation als sogenanntem Bescheiniger für die Sanierungsfähigkeit eines Unternehmens mit der Begründung versagt, er habe sich seit einigen Jahren aus der Verwaltertätigkeit zurückgezogen und seither sei das Gesetz mehrfach geändert worden. Während das AG Köln z. B. die für die Fortführung eines Unternehmens wichtige Frage der Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den eigenverwaltenden Schuldner im Sinne des Gesetzgebers unterstützt, verhält sich das AG Hamburg äußerst restriktiv und lehnt dies fast rundweg ab. Das stellt die Fortführung eines Unternehmens durch den gesetzlich bestimmten Eigenverwalter vor fast unlösbare Aufgaben. Das AG Ludwigshafen verweigert die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses aufgrund eines Gutachtens, das der durch den Ausschuss zu überwachende vorläufige Verwalter erstellt hat. Dieses kommt zu dem Ergebnis, dass der Ausschuss zu teuer sei. Die naheliegende Frage, ob die Mitglieder des Ausschusses vielleicht auf eine Vergütung verzichten würden oder sich mit einem Fahrtkostenersatz zufrieden geben könnten, wurde nicht in die Überlegungen mit einbezogen. zurückstellt und die Gläubigerinteressen stützt. Scheitert eine professionell geplante Sanierung an dieser Frage, einfach weil sie nicht bedacht worden ist, dann scheitert damit oftmals auch die Sanierung selbst. In einer solchen Konstellation ist auch ein prozesstaktisches Verhalten der antragstellenden Partei nicht missbilligenswert, das daran ausgerichtet ist, einen Gerichtsstand auszuwählen, an dem für das konkrete Begehren einer vom Gesetzgeber gewollten und von ihm ausdrücklich unterstützten Sanierung unter Insolvenzschutz überwiegende Erfolgsaussichten bestehen. Der sich dadurch ergebende Wettbewerb der Rechtsanwender und der Insolvenzgerichte kann für den Sanierungsstandort Deutschland nur von Vorteil sein. Die Grenzen hierfür und gegen einen möglichen Missbrauch bildet die InsO als Wettbewerbsordnung. Innerhalb dieser Ordnung ist jedoch weitaus mehr möglich, als dies auf den ersten Blick erscheinen mag. Je besser man die Einstellungen der jeweiligen Gerichte kennt, desto schneller wird es auch in Deutschland Insolvenzgerichte geben, bei denen sich die sanierungsorientierten Unternehmen in guten Händen wissen. Sanierung braucht Planbarkeit und Verfahrenssicherheit Für eine professionell vorbereitete Sanierung unter dem Schutz des Insolvenzrechts ist die zuverlässige Planbarkeit der Umsetzung, des Zeitpunktes der Information der wichtigsten Gläubiger, der Öffentlichkeit, der Einreichung des Antrags bei Gericht, der Vorlage eines Plans, der Bestätigung des Managements etc. von eminenter Bedeutung. Diese Planbarkeit ist abhängig von der Handhabung des Rechts durch das jeweilige Gericht, manchmal sogar durch die des jeweiligen Richters. Dessen Einstellung zum neuen Recht gilt es zu erkunden und zwar so rechtzeitig, dass ggf. im Rahmen einer kurzfristigen Sitzverlegung die Zuständigkeit eines Gerichtes erreicht werden kann, das die Eigeninteressen Prof. Dr. jur. Hans Haarmeyer Dipl.-Bw., Rechtsanwalt, Autor Leitender Direktor des Deutschen Instituts für angewandtes Insolvenzrecht (DIAI), Direktor des Rheinland-Pfälzischen Zentrums für Insolvenzrecht und Sanierungspraxis (ZEFIS), Vorstand der Gläubigerschutzvereinigung Deutschland e. V. (GSV) Schwerpunkte: Insolvenzrecht und Sanierungsmanagement 6

7 Newsletter 07/2012 Praktische Erfahrungen mit der vorläufigen Eigenverwaltung nach 270a InsO (Teil 1) Seit dem 1. März 2012 sind die Gestaltungsmöglichkeiten von Unternehmen zu einer Sanierung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens deutlich erweitert worden. So lassen die Regelungen der 270a und 270b InsO das neu eingeführte Instrumentarium der vorläufigen Eigenverwaltung zu. Dabei verantwortet das schuldnerische Unternehmen selbst sowohl die operative als auch die insolvenzrechtliche Sanierung. Somit bleibt in der Außendarstellung die Handlungsfähigkeit der Organe regelmäßig erhalten. Erste Erfahrungen aus der Praxis zeigen bereits, dass bei der praktischen Durchführung bei zahlreichen Einzelfragen noch erheblicher Klärungsbedarf für alle Phasen des Verfahrens besteht. Praktische Erfahrungen aus einem Verfahren nach 270a InsO Einerseits kommt dem vorläufigen Gläubigerausschuss in Verfahren mit einer vorläufigen Eigenverwaltung bekanntermaßen eine Schlüsselrolle zu. Die unverzügliche (mit Antragstellung) und gesetzeskonforme Einrichtung eines vorläufigen Gläubigerausschusses ist ein wesentlicher Erfolgsfaktor. Andererseits kollidieren bei den Beteiligten eines vorläufigen Gläubigerausschusses divergierende Interessenlagen. So hat zwar das Organ des schuldnerischen Unternehmens erhebliches Interesse an der Einrichtung. Auf der anderen Seite ist jedoch das Organ bei Wissen und/oder Kenntnis von der Einrichtung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gehindert, weitere Bestellungen für den laufenden Geschäftsbetrieb auszulösen. Ohne deren Auslösung droht aber häufig der Stillstand des Geschäftsbetriebs. Ebenso wird ein Lieferant als geeignetes Mitglied für die Gruppe der absonderungsberechtigten Gläubiger ( 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO verweist auf 67 Abs. 2 InsO und 69 bis 73 InsO) bei Informationen über den Status des schuldnerischen Unternehmens üblicherweise zunächst einmal sein eigenes Lieferverhalten entsprechend anpassen. Die zuvor genannten Herausforderungen werden in der Praxis im Interesse aller Beteiligten aufgelöst, indem das Kommunikationskonzept als integrierter Bestandteil einer Pre & Package-Lösung gleichwertig neben betriebswirtschaftliche, insolvenzrechtliche und operative Aspekte tritt. Im Rahmen der verschiedenen vorzubereitenden Anträge dient insbesondere die sogenannte Einzelermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten der Schaffung eines unternehmerischen Gestaltungsspielraums. So kann die Geschäftsführung im üblichen Geschäftsverkehr weiterhin Bestellungen bei Lieferanten durchführen und so den Produktionsbetrieb reibungslos aufrechterhalten. Unterschiedliche Auffassungen zur Einzelermächtigung In der bisherigen Praxis wurde eine Einzelermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren bereits regelmäßig für Schuldner erteilt (so AG Köln, Beschl. vom IN 125/12, ZIP 2012, 788; AG Bielefeld, Beschl. vom IN 370/12). Allerdings vertritt das AG Hamburg hier derzeit eine andere Auffassung (AG Hamburg, Beschluss vom Beschluss vom g IN 74/12, ZIP 2012, 787). Danach soll eine Einzelermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren allein für den vorläufigen Sachwalter möglich sein. Das AG Hamburg bejaht eine derartige Einzelermächtigung für den Schuldner allein bei sogenannten Schutzschirmverfahren. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Fragestellung ist noch nicht abzusehen. Daher ist es in der Praxis entscheidend, frühzeitig mit dem zuständigen Gericht Kontakt aufzunehmen, um die grundsätzliche Frage und deren Bedeutung für den reibungslosen Geschäftsfortgang sowie die Frage der angemessenen Höhe der Einzelermächtigung zu besprechen. Zu letzterem Punkt (angemessene Höhe der Einzelermächtigung) sollten dem Gericht Dokumente beigebracht werden, aus denen sich neben dem Bestellobligo der letzten Monate vor Antragstellung auch der nach Antragstellung zu erwartende Umsatz und die damit verbundenen Kosten ergeben. 7

8 Auch in Fällen, in denen (im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren) dem Schuldner eine Einzelermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten eingeräumt wird, ist eine proaktive Kommunikation mit den Lieferanten unverzichtbar. Tatsächlich hat sich im Risikomanagement einiger Lieferanten die (irrige) Vorstellung festgesetzt, dass die Unterschrift eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder Sachwalters unter der Bestellung des schuldnerischen Unternehmens unverzichtbar zur Absicherung der Forderung sei. Faktisch tritt durch die oben genannte Unterschrift neben der Haftung der Masse nur eine weitere persönliche Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters oder Sachwalters ein. Die Unterschrift des Geschäftsführers oder Vorstands einer eigenverwaltenden Schuldnerin gibt praktisch dieselbe Sicherheit. Sofern mit Antragstellung Einzelvertretungsbefugnisse der Organe durch eine gemeinschaftliche Vertretungsberechtigung (insbesondere des neuen Restrukturierungsorgans) ersetzt werden, kann dies bei entsprechender Kommunikation gegenüber den Lieferanten eine zusätzliche vertrauensbildende Maßnahme sein. D&O-Versicherung Schließlich sollte, rein vorsorglich, ein interner Abstimmungsprozess etabliert werden, bei dem zusätzlich noch die Unterschrift des vorläufigen Sachwalters für Bestellungen eingeholt wird. Ferner wird regelmäßig vor Antragstellung ein Restrukturierungsorgan bestellt. Mit diesem wird üblicherweise eine Haftungsbeschränkung durch Abschluss einer entsprechenden D&O (Directors-and-Officers-Versicherung) vereinbart. Es ist weiterhin üblich, dass die Prämie der D&O-Versicherung durch das schuldnerische Unternehmen gezahlt wird. Es stellt sich aber die Frage, wann und wie die Prämie bezahlt werden sollte. Der BGH hat in einer ähnlich gelagerten vergleichbaren Fragestellung festgestellt, dass eine vor Antragstellung (bei drohender Zahlungsunfähigkeit) für den Geschäftsführer auf Basis der Regelungen seines Anstellungsvertrages gezahlte Versicherungsprämie trotz der als Gegenleistung erhaltenen Dienste eine Gläubigerbenachteiligung darstellen kann (BGH Urt. v IX ZR 95/11). Insofern erscheint es angebracht, sich für eine derartige Prämienzahlung die Zustimmung des (vorläufigen) Gläubigerausschusses einzuholen. Dies lässt sich in der Praxis angemessen damit verbinden, dass auch die D&O-Versicherung für die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses selbst mit Beschluss desselben über eine Masseverbindlichkeit begründet werden sollte. Die zuvor genannten Ausführungen verdeutlichen, wie wichtig die professionelle Vorbereitung und Begleitung eines schuldnerischen Unternehmens vor einer Antragstellung bzw. im Verfahren sind. Da zahlreiche Fragestellungen noch nicht abschließend rechtlich geklärt sind, muss allein der Haftungsrisiken wegen die aktuelle Rechtsprechung kontinuierlich in laufenden sowie neuen Verfahren durch den Berater beachtet und bei der Gestaltung der Praxis mitberücksichtigt werden. Daneben gilt es, die praktische Durchführung im Rahmen der gesetzlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Insolvenzordnung bestmöglich und fallbezogen auszuüben. Dr. jur. Jochen Vogel Rechtsanwalt, Associate Partner Schwerpunkte: Interimsmanagement, Implementierungsmanagement, Restrukturierungsberatung, Insolvenzberatung, Aufsichts- und Beiratstätigkeit Prozessanalyse und optimierung Change Management Tel

9 Newsletter 07/2012 Beteiligte bewerten ESUG positiv Die neue Insolvenzordnung habe gute Aussichten, die Sanierungschancen für Unternehmen zu verbessern, sagen betroffene Unternehmer, Gläubiger und Insolvenzverwalter. Die Gerichte allerdings erwarten steigende Anforderungen. Das ist das Ergebnis einer aktuellen Studie. Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) ist da. Doch was heißt das für die Beteiligten? Die bb [sozietät] Buchalik Brömmekamp und Markt und Mittelstand-Research haben die Betroffenen im Rahmen einer Studie befragt: Während Gerichte steigende Anforderungen befürchten, erwarten die Gläubiger eine deutliche Veränderung der Sanierungskultur. Die befragten Insolvenzverwalter sehen bessere Chancen, das Unternehmen zu erhalten. Reaktionen auf die neue Gesetzesordnung Das Echo ist überwiegend positiv: Die Sanierung im Schutz des Insolvenzverfahrens wird durch die gesetzlichen Änderungen für alle Beteiligten plan- und berechenbarer, loben die Insolvenzverwalter. Die Gläubiger sehen ihre Position gestärkt und wollen die ihnen nun zugewiesene aktive Rolle auch annehmen. Aber auch die Schuldner profitieren von den Neuregelungen: Zum ersten Mal bezieht der Gesetzgeber die betrieblichen Probleme eines Unternehmens in seine Überlegungen mit ein und hat mit dem Schutzschirmverfahren einen starken Anreiz zu einer frühen Insolvenzantragstellung geschaffen. Leise Kritik äußern einzig die Insolvenzgerichte. Sie befürchten durch die erweiterten Gestaltungs möglichkeiten Probleme bei der praktischen Umsetzung der Regelung. Der stärkere Einfluss der Gläubiger auf die Auswahl des Insolvenzverwalters und ein erleichterter und bereits in das Eröffnungsverfahren vorverlagerter Zugang zur Eigenverwaltung sind die wichtigsten Bestandteile der Insolvenzrechtsreform. Mehr Flexibilität im Insolvenzverfahren bieten darüber hinaus die stark eingeschränkten Möglichkeiten zur Verhinderung des Insolvenzplans und die Umwandlungen von Forderungen in Unternehmensanteile (Debt-Equity- & Swap). Für das Management einer Gesellschaft wird es planbarer, eine Sanierung im Insolvenzverfahren weitgehend selbst zu steuern. Richtige Umsetzung Die Sorgen der Gerichte sind berechtigt, aber bewältigbar: Die praktische Umsetzung der gesetzlichen Neuregelungen erfordert viel Know-how, Fingerspitzengefühl und eine Entscheidungsfindung zum richtigen Zeitpunkt. Die frühzeitige Vorbereitung der Ansprache der wichtigsten Stakeholder ist für eine erfolgreiche Bewältigung des Verfahrens deshalb entscheidend. Wenn dies aber berücksichtigt wird, eröffnet das neue Insolvenzrecht eine echte zweite Chance, stärkt den Wirtschaftsstandort Deutschland und entzieht dem vereinzelt aufgetretenen Ausweichen in andere Rechtssysteme die Grundlage. Die komplette Studie können Sie unter: zum Preis von 38 Euro bestellen. Markus Haase Dipl.-Ing., Leiter PR/Marketing Schwerpunkte: Unternehmenskommunikation, Print und Online Medien, Personalentwicklung, Führungskräfte Coaching Tel

10 Integrierte Finanzplanung Trotz aktuell guter Konjunkturlage herrscht bei vielen mittelständischen Unternehmen eine große Unsicherheit hinsichtlich ihrer zukünftigen Geschäftserwartungen. Diese Unsicherheit zwingt die Unternehmen, ihre Planungen in verstärktem Maße in Szenarien abzubilden. Die zunehmende Komplexität des eigenen Geschäftes und die Unsicherheiten der Konjunkturentwicklung machen es notwendig, auch die Planung diesen Komplexitätsanforderungen anzupassen und eine Integrierte Finanzplanung, d.h. eine miteinander eng verzahnte Planung von GuV, Bilanz und Liquidität durchzuführen. Vorgehensweise in der Planung Die Integrierte Finanzplanung erfordert einerseits klassische Controlling-Kenntnisse über Planungsprozesse und inhalte, andererseits auch ein grundlegendes Verständnis der Bilanzierung, um die Auswirkungen der GuV-Planung auf die Bilanz einschätzen zu können. Traditionell wird zunächst die GuV- Planung durchgeführt. Aus den IST-Zahlen der Bilanz und den Plandaten der GuV-Rechnung ergibt sich eine neue Plan-Bilanz. Dabei sind folgende Interdependenzen zwischen GuV und Bilanz zu beachten: Einfluss der Abschreibungen auf den Buchwert des Anlagevermögens, Auswirkungen einer Umsatzveränderung auf den Forderungsbestand, Veränderung des Lagerbestandes bei wechselndem Material-/Wareneinsatz, Veränderung von Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung durch Schwankungen im Einkauf, Finanzierungsbedarf bei einer Veränderung des Geschäftsumfangs. Gleichzeitig gibt es Rückwirkungen der Bilanzplanung auf die GuV-Rechnung. Beispiele hierfür sind die Auswirkungen eines durch Investitionstätigkeit erhöhten Anlagevermögens auf die Abschreibungen oder der Einfluss der Fremdfinanzierung auf den geplanten Zinsaufwand. Die Ergebnisse der GuV-Planung und der Plan-Bilanz müssen dazu in eine Finanzplanung umgesetzt werden. Hierbei ist besonders beachtenswert, dass die Erlös- und Aufwandsgrößen aus der GuV-Rechnung häufig erst zeitversetzt zahlungswirksam werden. Für eine verlässliche Finanzplanung müssen daher die durchschnittlichen Zahlungsziele für Debitoren und Kreditoren bekannt sein. Dies gilt in gleicher Weise für die Fälligkeit von Sozialversicherungsbeiträgen, Lohnsteuer und Umsatzsteuer. Neben den aus der GuV-Rechnung generierten Zahlungsströmen sind auch bilanzverändernde Zahlungsströme einzuplanen, also z. B. die Inanspruchnahme von Rückstellungen durch Auszahlungen, Aufnahme bzw. Tilgung von Darlehen oder Veränderungen des Working Capitals. Wurden all diese Hürden erfolgreich überwunden, so stellt sich als nächstes die Frage, wie die Planungen bei verschiedenen Szenarien der Geschäftsentwicklung aussehen würden. Spätestens an dieser Stelle stoßen die klassischen Planungsmodelle oft an ihre Grenzen. Rollenbild der Planer In der Praxis der Unternehmen scheitert die Integrierte Finanzplanung nicht selten am unterschiedlichen Ausbildungsstand der Planungsbeteiligten. Der klassische Controller denkt vorwiegend in der GuV-Perspektive und beschäftigt sich nur selten mit der Bilanzierung. Im Gegensatz dazu fällt es dem Bilanzbuchhalter häufig schwer, den zukünftigen Geschäftsverlauf planerisch abzubilden. Diese Unzulänglichkeiten führen oft dazu, dass auf eine Bilanzplanung gänzlich verzichtet wird und die Finanzplanung nur auf Basis der GuV-Daten erfolgt und dies mit entsprechend reduzierter Aussagekraft. Vor diesem Hintergrund ist es sinnvoll, das unternehmenseigene Know-how durch Fortbildung entsprechend auszubauen oder externes Know-how hinzuzuziehen. Die mbb [consult] kann Sie hierbei unterstützen. Mithilfe unserer qualifizierten Berater und einer individuell abgestimmten Software können wir solche integrierten Planungen und darüber hinaus auch verschiedene Szenarien abbilden. Für weitere Fragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Rüdiger Oymanns Dipl.-Kfm. Manager Finance in den Competence Centern Restrukturierung und Controlling Schwerpunkte: Integrierte Finanzplanung, auch im Rahmen von Sanierungskonzepten nach IDW S 6 Tel ruediger.oymanns@mbbgmbh.de 10

11 Newsletter 07/2012 Nachhaltig erfolgreich: Controller als Business Partner Ein Bericht vom 37. Controller Congress in München Controller müssen ihre Rolle überdenken. Anstatt reiner Zahlenverwerter werden sie als strategische Berater und kritische Sparringspartner die Veränderungsprozesse im Unternehmen begleiten. Auf dem 37. Congress der Controller wurde das neue Controllerbild vorgestellt. Unternehmenssteuerung von morgen Prof. Dr. Losbichler (stv. Vorsitzender des ICV) zeigte auf, dass bereits vor 30 Jahren auf eine zunehmende Dynamik und Komplexität in der Wirtschaft hingewiesen wurde. Allerdings ist im letzten Jahrzehnt die Volatilität an den Aktien- und Rohstoffmärkten, aber auch an den etablierten Produktmärkten, deutlich angestiegen. Produktzyklen verkürzen sich. Marktanteile und -positionen verändern sich deutlich. Strategische Versäumnisse sind kaum zu korrigieren. Wie können Unternehmen angesichts der gestiegenen Volatilität erfolgreich sein? Wie kann das Controlling bei komplexen Entscheidungen unterstützen? Das Controlling muss frühzeitig Entwicklungen erkennen und das Unternehmen auf diese vorbereiten (siehe auch Newsletter 04/April 2012). Beschaffungsprozesse steuern Durch ein integriertes Risikomanagement kann frühzeitig ein Ausfall von Lieferanten vermieden und die Verfügbarkeit von Rohstoffen sichergestellt werden. Mit Bewertung der Eintrittswahrscheinlichkeit, Schadenshöhe und Reparaturdauer werden die Risiken identifiziert, die angegangen werden müssen. Die aufgrund des Wachstums der Weltbevölkerung auch weiterhin steigenden Rohstoffpreise fordern die Unternehmen heraus. Mit Weitergabe der Preissteigerungen an die Kunden, Steigerung der Produktivität und Innovationen können negative Effekte abgefangen werden. Indes erhöhen anziehende Rohstoffpreise die Nachfrage nach innovativen, rohstoffsparenden Produkten. Wettbewerbsfähigkeit steuern Um die Wettbewerbsfähigkeit zumindest zu erhalten, müssen Unternehmen immer wieder Wettbewerbsvorteile aufbauen, & halten und weiterentwickeln. Voraussetzungen sind eine entsprechende Unternehmens-/Innovationskultur und die regelmäßige Weiterentwicklung der Strategie. Zunächst wird festgelegt, welche Märkte und Kunden für das Unternehmen attraktiv sind. Es wird analysiert, welcher Wettbewerb zu erwarten ist und wie sich die Wettbewerber entwickeln. Danach erfolgt die Analyse des eigenen Unternehmens. Hierauf aufbauend werden Handlungsoptionen für das Unternehmen entwickelt und bewertet. Controller als Business Partner In mehreren Vorträgen wurde zudem die sich ändernde Rolle der Controller als Business Partner des Managements thematisiert. Die Beschäftigung mit Finanzen reicht nicht aus. Controller müssen bereichsübergreifend optimiertes Handeln fördern. Der Fokus der Controller verlagert sich von Daten-Reporting und Analyse auf Entscheidungsunterstützung. Controller erfolgreicher Unternehmen arbeiten verstärkt in den Rollen strategischer Berater, proaktiver Steuerer und Maßnahmen-/Veränderungsmanager. Controller sind Teil des Managementteams, aber auch kritischer Sparringspartner. Sie betrachten nicht nur das eigene Unternehmen, sondern die gesamte Wertschöpfungskette (vor- und nachgelagerte Produktionsstufen). Manager Finance der mbb [consult] sind aktive Mitglieder des Controllervereins und unterstützen Sie gerne in der Weiterentwicklung der Unternehmenssteuerung. Um zielgerichtet das Controlling in einem Unternehmen weiterzuentwickeln, bietet die mbb [consult] einen Controlling-Workshop an, mit dem zunächst der aktuelle Status des Controllings ermittelt und anschließend unternehmensindividuell Handlungsmöglichkeiten aufgezeigt werden. Hartmut Ibershoff Dipl.-Kfm., Dipl.-Volksw. Manager Finance in den Competence Centern Wertemanagement und Controlling Schwerpunkte: Planung, Projekt-Controlling, Reportings, Konzepte Tel

12 IDW ES 9 Ausreichender Standard für die Bescheinigung nach 270b InsO? Die Eintrittskarte in das neue Schutzschirmverfahren ist die Bescheinigung nach 270b InsO. Der Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS) des IDW hat am den Entwurf Bescheinigung nach 270b InsO (IDW ES 9) verabschiedet. Dieser Standard wird den hohen Anforderungen an den mit der Bescheinigung beauftragten Berater, an den Umfang der durchzuführenden Tätigkeiten sowie an den Inhalt der Bescheinigung nicht gerecht. 1. Anforderungen an die Person des Bescheinigers In fachlicher Hinsicht verlangt 270b Abs. 1 Satz 3 InsO, dass die Person des Bescheinigers in Insolvenzsachen erfahren sein muss. Bei diesem Tatbestandsmerkmal handelt es sich entgegen den Ausführungen des IDW nicht um einen lapidaren Zusatz, vielmehr ist die Insolvenzerfahrenheit das zentrale Kriterium. Seine insolvenzrechtliche Erfahrung sollte der Aussteller der Bescheinigung durch folgende Kriterien dem Gericht gegenüber nachweisen: Auflistung entsprechender Mandate, Listung bei Insolvenzgerichten, Mitgliedschaften in Fachgremien, Fortbildungen im insolvenzrechtlichen Bereich, einschlägige Veröffentlichungen etc.. Da nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO in der Bescheinigung auch die Sanierungschancen beurteilt werden müssen, hat die Person des Bescheinigers darüber hinaus über fundierte betriebswirtschaftliche Sanierungskompetenz zu verfügen. Den Nachweis seiner Sanierungskompetenz kann der Berufsträger am besten durch eine Auflistung einer angemessenen Zahl einschlägiger Mandate (insbesondere verfasste Insolvenzpläne, erstellte Sanierungsgutachten nach IDW S 6) erbringen. Nur natürliche Personen können Aussteller der Bescheinigung sein, was vom IDW verkannt wird. 2. Anforderungen an den Inhalt der Bescheinigung Inhaltlich muss sich aus der mit Gründen versehenen Bescheinigung ergeben, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. a) Insolvenzgrund Neben der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) kann die Bescheinigung auch auf den Insolvenzgrund der Überschuldung ( 19 InsO) gestützt werden. Die im Rahmen der vorgelegten Musterbescheinigung des IDW gemachten Ausführungen zur Überschuldungsprüfung erscheinen wie eine ergebnisorientierte Feststellung, die vom Gericht bzw. einem beauftragten Sachverständigen nicht auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden kann. Die Möglichkeit einer Nachprüfung muss aber gewährleistet sein, damit sich das Gericht selbst ein Bild von der Situation verschaffen kann. b) Nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung Die Bescheinigung der nicht offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Sanierung ist von elementarer Bedeutung für den Erfolg oder Nichterfolg des Schutzschirmverfahrens. Nach der Gesetzesbegründung wird kein umfassendes Sanierungsgutachten entsprechend formalisierten Standards verlangt. Das bedeutet im Umkehrschluss jedoch nicht, dass überhaupt keine Standards einzuhalten sind. Um dem gerecht zu werden, muss der Bescheinigung eine betriebswirtschaftlich fundierte Untersuchung vorausgehen, die die Sanierungsfähigkeit des Schuldners zumindest in Ansätzen bestätigt. IDW ES 9 fordert nur die Schlüssigkeit eines Grobkonzeptes dies reicht definitiv nicht aus. Die Betriebswirtschaft kennt den Begriff der Wettbewerbsfähigkeit. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass ein Unternehmen in der Lage ist, sein Leistungsangebot im relevanten Markt nachhaltig mit Gewinn abzusetzen. Richtigerweise ist die Wettbewerbsfähigkeit neben der Fortführungs- und Renditefähigkeit auch eines der drei wesentlichen Prüfkriterien im Rahmen des Sanierungsstandards IDW S 6. Für die Bescheinigung der nicht offensichtlich aussichtslosen Sanierung bedeutet das konkret, dass Puls messen nicht ausreicht. Der Bescheiniger muss sich vielmehr ein objektives Bild über die zukünftige Wettbewerbsfähigkeit des durch einen Schirm zu schützenden Unternehmens machen. 12

13 Newsletter 07/2012 Für die Betrachtung der Marktposition und damit für die Frage, ob ein Unternehmen schützenswert ist ist es zwingend erforderlich zu verstehen, auf welchem Markt, mit welchen Produkten und mit welchem Erfolg das Unternehmen nachhaltig tätig ist. In einem nächsten Schritt gilt es zu erarbeiten, welche Erfolgsfaktoren beherrscht werden müssen. Dies muss sich nicht immer nur auf Qualität und Preis beschränken, sondern kann auch Servicegrad, Innovationfähigkeit oder ähnliche Attribute betreffen. Gute Hinweise liefern hier regelmäßig die Lieferantenbewertungen von Kunden, da diese naturgemäß die aus ihrer Sicht relevanten Kriterien zur Bewertungsgrundlage machen. Auf der Basis der so ermittelten Anforderungen an die Leistungs- und Betriebswirtschaft des Unternehmens, müssen diese mit dem Ist-Zustand abgeglichen werden, um die Frage nach der zukünftigen Wettbewerbsfähigkeit zu beantworten. Unter Berücksichtigung der Stärken und Schwächen einerseits sowie der Chancen und Risiken andererseits gilt es letztlich ein realistisches Maßnahmenbündel zu schnüren und zu bewerten, ob es in der Sanierungsplanung aufgeht. Das Aufzeigen der wesentlichen Krisenursachen sowie realistischer Maßnahmen zu deren Beseitigung ist selbstverständlich. Ergänzend sei hinzugefügt, dass fehlendes Controlling nach wie vor als Hauptursache für Insolvenzen gilt. Neben der Darstellung, mit welchen Produkten auf welchen Märkten zukünftig Geld verdient werden soll, rundet die Umsetzungsorganisation ein aussichtsreiches Sanierungskonzept ab. Zumal die aktuellen Organe des Unternehmens in der Regel dasselbe in die Krise geführt haben, gilt es ferner aufzuzeigen, dass man mit einer klaren Maßnahmenorganisation, Sanierungstransparenz und Managementkompetenz die Umsetzung des Konzeptes betreibt. In vielen Fällen wird daher der Einsatz eines CRO, ein toolgestütztes Maßnahmencontrolling sowie eine für alle Stakeholder transparente Sanierungsorganisation (beispielsweise durch Lenkungsausschüsse) das credere deutlich erhöhen. Nicht gefolgt werden kann auch der pauschalen Aussage des IDW, dass eine Befragung der Gläubiger per se nicht erforderlich sei. Ein Gespräch mit den wesentlichen Gläubigern wird insbesondere dann notwendig sein, wenn bereits vor & Ausstellung der Bescheinigung zu erkennen ist, dass die wichtigsten Stakeholder ein wie auch immer geartetes Sanierungskonzept prinzipiell nicht mittragen wollen. Lässt sich dieser Widerstand etwaiger Hauptgläubiger im Vorfeld der Antragstellung nicht ausräumen, ist in diesem Fall eine angestrebte Sanierung von vornherein offensichtlich aussichtslos, auch wenn dem Bescheiniger vom Schuldner ein ansonsten in sich schlüssiges Sanierungskonzept vorgelegt wird. 3. Fazit Der vorgelegte Entwurf des IDW Standards Bescheinigung nach 270b InsO (IDW ES 9) enthält, wie gezeigt, eine Vielzahl von Defiziten und Ungereimtheiten. Die Darlegung der Krisenursachen, deren Beseitigung, die maßnahmenunterlegte Wiedererlangung der Wettbewerbsfähigkeit sowie die daraus resultierende Sanierungsplanung nebst Umsetzungsorganisation sollten zwingende Muss- Bestandteile der Bescheinigungsprüfung sein. Die vom IDW vorgelegte Musterbescheinigung ähnelt einem ergebnisorientierten Testat und enthält nicht einmal Gründe, wie sie der Wortlaut des 270b Abs. 1 Satz 3 InsO zwingend vorschreibt. In der Bescheinigung wird auch nicht deutlich, dass sich der Aussteller der Bescheinigung fundiert und tiefgehend mit dem schuldnerischen Unternehmen befasst hat. Alfred Kraus Rechtsanwalt Schwerpunkte: Insolvenzrecht (insbesondere Insolvenzplanverfahren und Eigenverwaltung), Handels- und Gesellschaftsrecht Tel alfred.kraus@bb-soz.de 13

14 Zum Steuererlass aus Billigkeitsgründen bei Sanierungsgewinnen Anmerkung zum Beschluss des BFH vom VIII R 2/08 Der BFH hat entschieden, dass zumindest im Rahmen einer summarischen Prüfung zweifelhaft ist, ob auf der Grundlage des BMF-Schreibens vom 27. März 2003 (IV A6 S /03) der Gewinn aus der Sanierung von Unternehmen im Ergebnis weiterhin unter den materiellen Voraussetzungen des 3 Nr. 66 EStG a.f. nach Maßgabe der dazu ergangenen Rechtsprechung steuerfrei zu stellen ist. Die Streitfrage ist aber weiterhin offen. 1. Sachverhalt Die Beteiligten stritten darüber, ob die Kläger aus Billigkeitsgründen Anspruch auf abweichende Festsetzung der Einkommensteuer mit der Folge haben, dass ein erzielter Ertrag aus der Sanierung einer Arztpraxis des Klägers durch Erlass von Schulden steuerfrei zu behandeln ist. Nachdem das Finanzamt den Gewinnfeststellungsbescheid 2000 für die Praxis des Klägers unter Ansatz eines höheren Gewinns im Zusammenhang mit dem Forderungsverzicht eines Gläubigers geändert hatte, beantragten die Kläger unter Bezugnahme auf den Sanierungserlass (BMF-Schreiben vom , IV A 6 S /03), die auf die erlassene Forderung entfallende Einkommensteuer aus Billigkeitsgründen zu erlassen. Dem Ansinnen trat das Finanzamt im Wesentlichen mit der Begründung entgegen, dass der begehrte Erlass schon wegen der Abschaffung der Steuerbegünstigung des Sanierungsgewinns in 3 Nr. 66 EStG a. F. durch den Gesetzgeber mangels Rechtsgrundlage nicht in Betracht kommt. Die Beteiligten haben den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Es war daher nur noch über die Kosten zu entscheiden ( 138 Finanzgerichtsordnung [FGO]). 2. Entscheidungsgründe Der Senat hat entschieden, dass die Kosten den Beteiligten je zur Hälfte aufzuerlegen sind. Nach der Abgabenordnung (AO) können die Finanzbehörden Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis ganz oder zum Teil erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falles unbillig wäre. Dabei kann eine sachliche Unbilligkeit durch den Steuerpflichtigen nur geltend gemacht werden, wenn die streitige Steuererhebung zwar dem Gesetz entspricht, aber den Wertungen des Gesetzgebers derart zuwiderläuft, dass nach dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers davon ausgegangen werden kann, er hätte die im Billigkeitswege zu entscheidende Frage im Sinne der beabsichtigten Billigkeitsmaßnahme entschieden. Nach diesen Grundsätzen sei nach Auffassung des Gerichts im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung zweifelhaft, ob die Kläger Anspruch auf die begehrte Billigkeitsmaßnahme auf der Grundlage des BMF-Schreibens vom 27. März 2003 gehabt hätten, weil der Erlass den Gewinn aus der Sanierung von Unternehmen im Ergebnis weiterhin unter den materiellen Voraussetzungen des 3 Nr. 66 EStG a.f. nach Maßgabe der dazu ergangenen Rechtsprechung steuerfrei stellt, obwohl der Gesetzgeber diese Steuerbefreiung aufgehoben hat und diese Befreiung nach 52 Abs. 2i EStG letztmals auf Erhöhung des Betriebsvermögens anzuwenden war, die in dem Wirtschaftsjahr entstehen, das vor dem 1. Januar 1997 endet. Diese Frist ist durch das Gesetz zur Finanzierung eines Bundeszuschusses zur gesetzlichen Rentenversicherung vom 19. Dezember 1997 (BGBl I 1997, 3121) bis zum 31. Dezember 1997 verlängert worden. Ob der Wortlaut des Gesetzes und die Gesetzesbegründung es ausschließen, die Besteuerung eines Sanierungsgewinns im Sinne der aufgehobenen Vorschrift weiterhin als sachlich unbillig anzusehen und von der Besteuerung auszunehmen, ist streitig. Jedenfalls sei die Auffassung der Vorinstanz (FG München), ein entsprechender Wille des Gesetzgebers (zur generellen Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen) könne angesichts der Abschaffung des 3 Nr. 66 EStG a.f. nicht angenommen werden, nicht von vornherein abzulehnen. Denn der Gesetzgeber hat bislang eine generelle Ersatzregelung für 3 Nr. 66 EStG a.f. nicht geschaffen. Nur in Teilbereichen des Steuerrechts (z. B. 8c Abs. 1a KStG) sei eine partielle Sanierungsgewinnbegünstigung eingeführt worden. Da die Erfolgsaussichten der Revision mithin offen waren, hielt der Senat es für sachgerecht, die Verfahrenskosten hälftig zu teilen. 14

15 Newsletter 07/ Anmerkung Nach Auffassung des VIII. Senats des BFH kann bei einer summarischen Prüfung nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers mit der Aufhebung des 3 Nr. 66 EStG 1977 eine generelle Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen nicht in Betracht kommt. In der Pressemitteilung Nr. 32/12 vom heißt es (auszugsweise): Zu der weithin mit Spannung erwarteten Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH), ob die Steuerbarkeit eines Sanierungsgewinns eine sachlich unbillige Härte i. S. der 163, 227 der Abgabenordnung darstellen kann, obwohl der Gesetzgeber die Steuerbefreiung von Sanierungsgewinnen ( 3 Nr. 66 EStG a. F.) mit dem Gesetz zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform vom 29. Oktober 1997 (BGBl. I. S. 2590, BStBl I S. 928) aufgehoben hat, ist es nicht mehr gekommen[ ]. Die Entscheidung selbst ist nach unserer Auffassung aber wenig überzeugend und in Ansehung der Entscheidung des X. Senats des BFH vom (X R 34/08) auch missverständlich. Denn der X. Senat des BFH hat bereits in ausführlicher und überzeugender Weise ausgeführt, dass der Sanierungserlass nicht den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verletzt. Deshalb, so der BFH, könne der Auffassung des FG München, die Finanzverwaltung habe mit dem Sanierungserlass eine Verwaltungspraxis contra legem eingeführt, in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Die Auffassung des VIII. Senats des BFH, bei einer summarischen Prüfung könne nach der Aufhebung des 3 Nr. 66 EStG ein Wille des Gesetzgebers zur generellen Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen nicht angenommen werden, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Denn der X. Senat des BFH hat in seinem Urteil vom im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt, dass der Gesetzgeber bereits in verschiedenen Gesetzesbegründungen auf den Sanierungserlass Bezug genommen hat. Ein Erlass aus sachlichen Gründen komme daher immer in Betracht, wenn die Einziehung der Steuer zwar dem Gesetz & entspricht, aber infolge eines Gesetzesüberhangs den Wertungen des Gesetzgebers derart zuwiderläuft, dass sie unbillig erscheint. Billigkeit ist immer die Gerechtigkeit des Einzelfalls. Dies setzt natürlich voraus, dass der Gesetzgeber die mit der Einziehung der Steuer verbundene Härte nicht bewusst in Kauf genommen hat. Ein Erlass wegen sachlicher Unbilligkeit ist insoweit durch 227 AO gedeckt, wie angenommen werden kann, der Gesetzgeber würde die im Billigkeitswege zu entscheidende Frage hätte er sie geregelt im Sinne des Sanierungserlasses entscheiden. 4. Fazit Der Sanierungserlass ist weiterhin in Kraft. Darüber hinaus ist das Urteil des X. Senats des BFH vom durch die Finanzverwaltung in BStBl II 2010, S. 916 veröffentlicht. Für die Finanzverwaltung ist es daher verbindlich und somit zu beachten. Daraus folgt, dass für die Beratung im insolvenznahen Bereich insbesondere bei der Erstellung von Insolvenzplänen nach wie vor eine Unsicherheit besteht. Man wird nicht umhin kommen, verbindliche Auskünfte zu den Fragestellungen einzuholen, um zumindest für den konkreten Einzelfall eine Rechtssicherheit zu erlangen. Die Entscheidung zeigt aber auch die Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen für ein einheitliches und interessengerechtes Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht. Norman Lenger Rechtsanwalt, Strafverteidiger Fachanwalt für Steuerrecht Schwerpunkte: Insolvenzrecht (insbesondere Anfechtungsrecht, Insolvenzplanverfahren) einschl. der Schnittstellen zum Insolvenz-, Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht Tel norman.lenger@bb-soz.de 15

16 Aktuelles Private Equity Tag Das ESUG bietet neue Wege einer operativen und bilanziellen Sanierung. Dazu beleuchtet die bb [sozietät] beim Private Equity Tag die noch kaum bekannten Möglichkeiten des Investoreneinstiegs in insolvente Unternehmen im Wege eines Debt-Equity-Swaps. Gleichzeitig werden die Mechanismen auf gezeigt, um einen Unfriendly Takeover zu verhindern. Redner wird der erfahrene New Yorker Insolvenzrichter Arthur J. Gonzalez sein, der die Insolvenzen von Chrysler, Enron, WorldCom und Lehman Brothers als Richter begleitete. Veranstaltungstag: Veranstaltungsort: 1. Oktober 2012 Frankfurt Nähere Informationen finden Sie unter: Management Circle: Der zertifizierte Restrukturierungsmanager Bozidar Radner referiert über das Restrukturierungskonzept aus Unternehmer- und Beratersicht. Er definiert unter anderem operative Restrukturierungsmaßnahmen sowie den Aufbau und Inhalt des Restrukturierungskonzeptes. Veranstaltungstag: Veranstaltungsort: August 2012 Berlin Nähere Informationen finden Sie unter: 1. Deutscher Gläubigerkongress 2012 ESUG in der Praxis Eine Erfolgsgeschichte der Sanierung unter dem Schutzschirm des Insolvenzrechts. Robert Buchalik berichtet aus der Praxis und zeigt aus Beratersicht einen Ausblick am lebenden Objekt. Veranstaltungstag: Veranstaltungsort: 20. September 2012 Köln Nähere Informationen finden Sie unter: ZInsO-Jahrestagung 2012 Mit dem neuen Schutzschirmverfahren ( 270b InsO), das eine weitere Form der vorläufigen Eigenverwaltung darstellt, wird dem Schuldner ein eigenständiges Sanierungsverfahren zur Verfügung gestellt. Robert Buchalik referiert auf dieser Tagung unter anderem über Theorie und Praxis der Eigenverwaltung im Schutzschirmverfahren. Veranstaltungstag: Veranstaltungsort: September 2012 Köln Nähere Informationen finden Sie unter: Der Newsletter auf Ihrem Smartphone Impressum mbb [consult] GmbH Prinzenallee 15, Düsseldorf Tel Westendstraße Frankfurt/Main Tel bb [sozietät] Buchalik Brömmekamp Prinzenallee 15, Düsseldorf Tel Westendstraße Frankfurt/Main Tel Haftungsausschluss Die Beiträge wurden mit Sorgfalt recherchiert. Gleichwohl wird keine Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Inhalte übernommen. Der Newsletter stellt keine abschließenden Informationen bereit und ersetzt nicht eine Beratung im Einzelfall. Hierfür steht Ihnen auf Wunsch die [mbb consult] oder die [bb sozietät] gern zur Verfügung. Redaktion Markus Haase Bettina Fey 16