OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

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1 OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN Aktenzeichen: 25 U 3561/ /07 LG München I verkündet am: Die Urkundsbeamtin: IM NAMEN DES VOLKES URTEIL ln dem Rechtsstreit 8., - Kläger und Berufungskläger Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte... gegen G., - Beklagter und Berufungsbeklagter Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte... wegen Forderung Um die Aktualität der Datenbank im Interesse aller Nutzer zu erhalten, benötige ich alle - auch die nur Ihnen vorliegenden - Gerichtsurteile. Für die Zusendung - auch in anonymisierter Form - danke ich Ihnen verbindlich. Ihre Urteile senden Sie bitte an: Notar Dr. Stefan Zimmermann, Rostock, Kröpeliner Str. 49, Tel.:(0381) , Fax:(0381) , stefan.zimmermann@notarnet.de,

2 - 2 - erlässt der 25. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht..., Richter am Oberlandesgericht... und Richterin am Oberlandesgericht... im schriftlichen Verfahren gemäß 128 Abs. 2 ZPO aufgrund des schrittsätzliehen Verbringens bis zum folgendes Endurteil: I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom dahin abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger ,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit sowie Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 504,50 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen. II. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 2/5, der Beklagte 3/ Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

3 - 3 - Gründe: I. Der Kläger verlangt vom Beklagten eine Provision wegen Maklerleistungen bei dem Erwerb des Fahrzeugs Ferrari 250 GT Boano Coupe. Das Landgericht München I hat durch Urteil vom die Klage abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts München I wird Bezug genommen ( 540 I 1 Nr. 1 ZPO). Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Er sei sowohl als Nachweis- als auch Vermittlungsmakler tätig geworden. Zwar habe das erstinstanzliehe Urteil festgestellt, dass keine bestimmte Maklerprovision vereinbart worden sei. Dabei habe es übersehen, dass nach 653 BGB ein Mäklerlohn als stillschweigend vereinbart gelte, wenn die dem Mäkler übertragende Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten sei. Zudem habe das Landgericht München I aufgrund einer fehlerhaften Beweiswürdigung den Nachweis der vereinbarten Provision nicht als erbracht angesehen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit sowie die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 504,50 zu bezahlen.

4 - 4 - Der Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Er verweist darauf, dass eine den Makleranspruch begründende Nachweis- oder Vermittlungsleistung nicht erbracht sei. Der Kläger habe den Verkäufer nicht benannt. Den Auftrag des Beklagten, den Erwerb des Fahrzeugs inkl. aller Nebenkosten für ,- zu vermitteln, habe der Kläger nicht erfüllt. Er habe dann aufgrund eigener Internetrecherche den Verkäufer ausfindig gemacht, ohne dass dies mit der Tätigkeit des Klägers im Zusammenhang stehe. Seine Zustimmung zu den vom Kläger in den Raum gestellten Provisionen habe er nie gegeben. Für einen Rückgriff auf 653 BGB sei kein Raum, da im Zuge der Verhandlungen die Zahlung der vom Kläger geforderten "üblichen" Provision erkennbar abgelehnt worden war. Zur Frage einer nachträglichen Einigung der Parteien über eine Provision von 5.000,-- hat der Senat die Zeugen F. und Z. vernommen. Durch Beweisbeschluss vom hat der Senat ein Gutachten des Sachverständigen Dr. lng. Sch. zur Üblichkeit der geltend gemachten Provision von 5 % (inkl. Mehrwertsteuer) und, falls sich eine übliche Vergütung nicht ermitteln lässt, zu ihrer Angemessenhit eingeholt. Seide Parteivertreter haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Zur Ergänzung des Tatbestands wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Klägervertreter vom , und und sowie auf die Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom , , , und

5 - 5 - II. Die Berufung ist zulässig ( 511, 517, 519, 520 ZPO) und zum Teil begründet. Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Provisionsanspruch in Höhe von ,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit zu. 1. Zwischen den Parteien ist ein Maklervertrag zustande gekommen. Der Beklagte ist an den Kläger herangetreten und hat ihn beauftragt, für ihn ein geeignetes Fahrzeug für die Teilnahme an dem Rennen Mille Miglia zu recherchieren. Wenn der Interessent den Makler auffordert, für ihn nach außen suchend tätig zu werden, liegt in der an den Makler gerichteten Nachfrage ein Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags, ohne dass es eines ausdrücklichen Provisionshinweises bedarf (BGH NJW 2005, 3779; Schwerdtner, Handbuch des Maklerrechts, 5. Aufl., 2. Vertragsschluss, Rn. 132). 2. Eine Maklerleistung des Klägers ist auch erbracht worden. Eine solche liegt im Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags. Die Maklerleistung besteht in der Regel in einer Mitteilung des Maklers an seinen Auftraggeber, durch den dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (BGH NJW 2005, 753, 754). Zwar hat der Kläger den Beklagten den Verkäufer nicht genannt. Der Beklagte hat aber nicht um nähere Angaben gebeten, sondern den Eigentümer des Fahrzeugs durch eigene Recherchen im Internet ermittelt. Eine Maklerprovision entsteht auch dann, wenn der Kunde den Eigentümer auf eigene Faust am Makler vorbei ermittelt, um die Maklerprovision zu sparen (BGH NJW 2006, 3062, 3063; BGH NJW 1987, 1628, 1629). Unstreitig hat der Beklagte das in Amerika angebotene Fahrzeug mit einem Gesamtaufwand von ,-- erworben. Dies stand im Zusammenhang mit der Maklerleistung des Klägers, der dem Beklagten das streitgegenständliche Fahr-

6 - 6 - zeug offerierte und insbesondere auf die vorzügliche Renngeschichte und die hochwertige Aluminiumkarosserie verwies. Wie sich aus der vom Beklagten an den Kläger gesandten vom (Anlage K 5) ergibt, war der Nachweis auch ursächlich für den Kaufentschluss des Beklagten. Dort ist wörtlich ausgeführt: "Sie haben mich überzeugt: Ich will die 0533!" 3. Nach 653 I BGB gilt ein Mäklerlohn als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragende Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Nach dem Absatz 2 dieser Bestimmung ist bei Bestehen einer Taxe, der taxmäßige Lohn, in Ermangelung einer solchen der übliche Lohn als vereinbart anzusehen. Sofern sich eine übliche Vergütung nicht feststellen lässt, ist auf Grund Vertragsauslegung die angemessene Vergütung zu bestimmen (Palandt/Sprau, 68. Aufl., 653 BGB, Rn. 3). a) Im Urteil des Landgerichts München I ist dargelegt, dass sich eine mündliche Provisionsabsprache über eine Vergütung von ,-- nicht feststellen lässt. Die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung nach 529 I Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Die erstinstanzliehe Beweiswürdigung bietet keinen Anhalt, an der Richtigkeit der erstinstanzliehen Feststellungen zu zweifeln. Unter Berücksichtigung der widersprechenden Angaben der beiden Parteien, die vom Landgericht angehört worden sind, und der sich teilweise widersprechenden Angaben der Zeugen F. und Z. hat sich das Landgericht von der vom Kläger behaupteten Provisionsabsprache auf Grund der Aussage der Zeugin Z. nicht überzeugen können. Dabei hat es auch die des Beklagten vom berücksichtigt und darauf hingewiesen, dass dort von einer Provision eindeutig im Zusammenhang mit einem Gesamtbudget, das nicht überschritten werden solle, die Rede sei. Die Aussage der Zeugin Z., die das Telefongespräch am , das auf

7 - 7 - Zimmerlautstärke gestellt war, mithörte, ist zudem überhaupt nicht verwertbar, da der Beklagte hierüber nicht informiert worden war (BGH NJW 2003, 1727). b) Der Beklagte konnte nicht nachweisen, dass er sich mit dem Kläger vergleichsweise nachträglich auf einen Betrag von 5.000,-- geeinigt hat. Der Senat hat die Zeugen Z. und F. hierzu nochmals vernommen. Der Zeuge F. bekundete, der Kläger habe ihm bei einem Treffen in einem Hotel in Gstaad, das im Dezember 2006 stattgefunden habe, erzählt, dass der Beklagte ihm 5.000,-- angeboten habe und er diesen Betrag angenommen habe. Er sei aufgrund des Gesprächs davon ausgegangen, dass der Streit erledigt sei. Die Zeugin Z. hat ausgesagt, der Beklagte habe ihnen telefonisch -das Telefongespräch habe sie per Autotelefon auf der Fahrt nach Gstaad erreicht - angeboten, ein Trostpflaster zahlen zu wollen. Der Kläger sei überrascht gewesen, habe dazu nichts gesagt und das Gespräch schnell beendet. Im Hotel in Gstaad habe der Kläger den Zeugen F. zunächst Vorwürfe gemacht, weil er den Beklagten bei der Ermittlung des Verkäufers behilflich gewesen sei, nur am Rande sei von dem Angebot des Beklagten die Rede gewesen. Die Aussagen der Zeugen widersprechen sich. Die Zeugin Z. hat nicht bestätigt, dass bei dem Gespräch im Hotel in Gstaad von einer Einigung die Rede war. Letztlich lässt sich bezüglich der Frage, ob der Kläger das Angebot annahm, auch ein Missverständnis nicht ausschließen. Insbesondere ergibt sich nicht schon aus der damaligen Verbundenheit der Zeugin Z. mit dem Kläger ihre Unglaubwürdigkeit. c) Mangels Taxe, d. h. ein durch Gebührenordnung festgelegter Preis, kam es darauf an, ob für Maklerleistungen wie die streitgegenständliche die in Anspruch genommene Vergütung üblich ist, d. h. ob für entsprechende Maklerleistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise bestimmte Vergütungen gewährt werden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen wird der Arbeitsaufwand zur Beschaffung von derartigen Fahrzeugen häufig individuell mit dem Interessenten vereinbart. Die Ernsthaftigkeit des Interessenten und die finanzielle Gesamtsituation seien von Bedeutung. Die geltend

8 - 8 - gemachte Provision von 5 % sei nicht als außergewöhnlich einzustufen. Nach diesen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen hängt die Höhe der Provision von den konkreten Gegebenheiten ab. Eine übliche Vergütung konnte bei Geschäften dieser Art nicht festgestellt werden. Der Sachverständige bezeichnet Sätze von 5-6 % nicht als ungewöhnlich hoch und erklärt, dass häufig der Ankauf des Fahrzeugs durch den Vermittler selbst durchgeführt werde und dass Vermittler und Makler nach eigener Beobachtung des Marktes sowie eingeholten Informationen von entsprechenden Händlern Provisionen bis zu 10 % (und mehr) verlangten. Wenn sich, wie hier, die üblicherweise gezahlte Vergütung nur innerhalb einer bestimmten Bandbreite ermitteln lässt, ist die Lücke durch ergänzende Auslegung des Maklervertrags zu schließen. Vorrangig ist auf die den Gegenstand der Leistung und das Verhältnis der Parteien prägenden konkreten Umstände abzustellen. Innerhalb der für die erbrachte Leistung üblichen Spanne ist vom Mittelwert auszugehen. Prägende Umstände des Einzelfalles können nach oben oder unten berücksichtigt werden (BGH NJW 2006, 2472, 2473: BGH NJW 1985, 1895, 1897). Der Senat hält eine Provision von 3 % für angemessen, die unter dem Mittelwert (5 %) liegt. Dabei ist berücksichtigt, dass der Kläger den Beklagten gut beraten und ihn auf ein hervorragendes Objekt hingewiesen hat, dass die Leistung aber keine größere Recherchetätigkeit erforderte und der Kläger nur in geringem Umfang mit Verhandlungen befasst war. Insbesondere war er in den Transport des Fahrzeugs aus den USA nach Deutschland nicht eingeschaltet. 4. Der Kläger kann wegen Verzugs des Beklagten Verzugszinsen nach 288 I BGB und Ersatz der geltend gemachten Anwaltskosten als Verzugschaden ( 286, 280 I, II BGB) verlangen. Der Kläger hat dem Beklagten mit Rechnung vom (Anlage K 11) eine Zahlungsfrist bis gesetzt. Hierin liegt die Aufforderung, die geschuldete Leistung bis spätestens zu diesem Zeitpunkt zu erbringen. Vorprozessuale Anwaltskosten (1,3 Geschäftsgebühr bei einem Streitwert von ,-- gemäß 2300 RVG-W) sind mindestens in geltend gemachter Höhe

9 - 9 - von 504,50 angefallen Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus 708 Nr. 10, 713 ZPO. 3. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des 543 II Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Vorsitzender Richter Richter Richterin am Oberlandesgericht