Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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1 Die Vergabe öffentlicher Aufträge VOB/A VOL/A VOF VgV GWB Nachprüfung von Vergabeverfahren Vergabestrafrecht, Ordnungswidrigkeiten Von Dr. Ralf Leinemann Rechtsanwalt in Berlin Lehrbeauftragter für Bauvertragsrecht an der Berufsakademie Berlin unter Mitarbeit von Eva-Dorothee Ebert, LL.M. Rechtsanwältin in Berlin 3., neu bearbeitete und erweiterte Auflage Carl Heymanns Verlag KG Köln Berlin München

2 Vorwort V 1 Grundsätze des Vergabeverfahrens GWB und die Vergabeverordnung Das Wettbewerbsprinzip Der Grundsatz der transparenten Verfahrensführung Grundsatz der Gleichbehandlung Anforderungen an die Bieter Zuschlag Vergabeverordnung Anspruch des Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen Dem Nachprüfungsverfahren unterliegende Auftraggeber Gebietskörperschaften Juristische Personen Beherrschender Einfluss staatlicher Stellen Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben Sektorenauftraggeber Baukonzessionäre Einschränkende Anwendung auf die Vergabe von SPNV-Leistungen nach 4 Abs. 3 VgV Freistellungen und Ausnahmen nach VgV Bescheinigungsverfahren nach 19 VgV Begriff der öffentlichen Aufträge, 99 GWB Public Private Partnership im Vergaberecht Begrifflichkeiten Privatisierung und PPP Vergaberechtliche Ausgangspunkte bei PPP Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens Ausschreibungspflicht Vergabeverfahren bei PPP Rechtssichere Verfahrensdurchführung In-House-Vergaben Schwellenwerte für die Anwendung des GWB VII

3 Schwellenwerte für die verschiedenen Auftragsarten Die Schätzung der Auftragswerte gem. 3 VgV Keine Ausdehnung des Rechtsschutzes auf Vergaben unterhalb der Schwellenwerte Vergabearten Weitere Regelungen der Vergabeverordnung Die Vorab-Informationspflicht Elektronische Angebotsabgabe Europäisches Schlichtungsverfahren Korrekturmechanismus der Kommission Statistik 43 2 Die Überprüfung von Vergabeverfahren nach 102 ff. GWB Das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Vergabekammern und Vergabeprüfstellen Ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer Die Organisation der Vergabekammern Abgrenzung der Zuständigkeit Antrag und Antragsbefugnis Antragsbefugte Beteiligte Drohender Schaden Keine Nachprüfung nach wirksamer Zuschlagserteilung Unzulässige Anträge und Präklusion Der Antrag auf Nachprüfung Die Verfahrensbeteiligten Zustellung und Verfahrensbeginn Die Erforschung des Sachverhalts durch die Vergabekammer Einsichtsrecht in die Vergabeakten Folge des Antrags: Aussetzung der Vergabe Der automatische Suspensiveffekt Folgen für die Vergabeentscheidung Ausnahmsweise: Vorabgestattung des Zuschlags Rechtsmittel gegen die Zuschlagsgestattung oder -ablehnung Andere Eingriffsmöglichkeiten der Vergabekammer Die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer Kompetenz der Vergabekammer Die zwischenzeitliche Erledigung Die Entscheidung der Vergabekammer 82 VIII

4 2.2 Die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammern Systematische Einordnung der Zuständigkeit Die sofortige Beschwerde zum OLG Sofortige Beschwerde bei Untätigkeit oder Verzug der Vergabekammer Die Beschwerdebegründung Vertretung durch einen Rechtsanwalt Ausnahme vom Anwaltszwang Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde Der Entfall der aufschiebenden Wirkung Die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung Verfahrensbeteiligte Verfahren vor dem Vergabesenat Amtsermittlungsgrundsatz Das Recht auf Akteneinsicht Die Vorabentscheidung über den Zuschlag Zwischenentscheidung über den Zuschlag Kriterien für die Zuschlagsgestattung Antragstellung Verfahren über die Vorabentscheidung Verfahrensbeendigung, wenn der Zuschlag vorab nicht gestattet wird Praktische Auswirkungen dieser Regelungen Die Entscheidung in der Hauptsache Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer Feststellung der Rechtswidrigkeit Verwerfen der Beschwerde Kostenentscheidung Die Vorlage zum BGH Bindungswirkung der Entscheidungen Missbrauch des Vergaberechtsschutzes Die Schadensersatzpflicht des Bieters gegenüber dem Auftraggeber Tatbestände des Rechtsschutzmissbrauchs Praktische Bedeutung Schadensumfang Schadensersatzansprüche des Bieters wegen Verletzung seiner Rechte Schadensersatzpflicht des Auftraggebers Fortbestehende Ansprüche außerhalb des GWB Schadensersatzansprüche des Bieters Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss Ansprüche aus unerlaubter Handlung Kosten des Nachprüfungsverfahrens Vergabekammern und Vergabesenat Anspruch auf Kostenerstattung 121 IX

5 Anwaltsgebühren im Nachprüfungsverfahren Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A)»Ausgabe 2002« Einführung Änderungen der VOB/A durch die»vob 2002« Aufbau der VOB/A Anwendungsbereich der Abschnitte 1 bis Abschnitt 1 - Basisparagrafen Abschnitt 2 Basisparagrafen mit zusätzlichen Bestimmungen nach der EG- Baukoordinierungsnchtlinie (»a-paragrafen«) Abschnitt 3 - Basisparagrafen mit zusätzlichen Bestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie (»b-paragrafen«) Abschnitt 4 Vergabebestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie Ausnahmevorschriften Rechtsnatur der VOB/A Nationale Vergaben Vergaben oberhalb der Schwellenwerte Die Wahl der»richtigen«vergabeordnung Die Wahl des»richtigen«vergabeverfahrens Die Vergabearten Eigenleistung oder Ausschreibung Vergaben unterhalb des Schwellenwertes - Abschnitt 1 der VOB/A Öffentliche Ausschreibung Beschränkte Ausschreibung Freihändige Vergabe Vergaben oberhalb des Schwellenwertes nach Abschnitt 2 und 3 VOB/A Offenes Verfahren f Nichtoffenes Verfahren Verhandlungsverfahren Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung / Aufruf zum Wettbewerb Nach öffentlicher Vergabebekanntmachung / Aufruf zum Wettbewerb Exkurs: Neue Verfahrensart»wettbewerblicher Dialog« Zulässigkeit der Parallelausschreibung Das Verfahren bis zur Submission Vorinformation und Bekanntmachung 150 X

6 3.9.2 Anträge auf Teilnahme am Vergabeverfahren Die Vergabeunterlagen Das Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) Die Verdingungsunterlagen Vertragsbedingungen Die Leistungsbeschreibung Auslegung von Leistungsverzeichnissen Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm Vergabeunterlagen Bekanntmachung sowie Angebots- und Bewerbungsfrist Die Angebotsabgabe Form und der Angebote Änderungsvorschläge und Nebenangebote Zurückziehen von Angeboten Das Verfahren von der Angebotseröffnung bis zum Zuschlag Der Eröffnungstermin Beginn und Dauer der Zuschlags- und Bindefrist Folgen der Fristverlängerung - Vergabeverfahrensrisko Die vier Stufen der Prüfung und Wertung der Angebote Stufe: Die formelle und sachliche Angebotsprüfung Formelle Prüfung Sachliche Angebotsprüfung Rechnerische Überprüfung Technische Überprüfung Wirtschaftliche Überprüfung Ergänzung der Niederschrift nach Angebotsprüfung Aufklärung des Angebotsinhalts / Nachverhandlungsverbot Stufe: Überprüfung der Eignung der Bieter Die Behandlung von Kalkulationsfehlern Stufe: Ermittlung der in die engere Wahl fallenden Angebote Stufe: Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots Wertungskriterien und Ermessen Die Wertung von Preisnachlässen ohne Bedingung Die Wertung von Nebenangeboten Schadensersatz bei Vergabeverstößen Der Zuschlag XI

7 Die Vertragsurkunde Information der nicht berücksichtigten Bieter Weiterverwendung nicht berücksichtigter Angebote und Ausarbeitungen Der Vergabevermerk Bekanntmachung der Auftragserteilung sowie Melde- und Berichtspflichten des Auftraggebers Aufhebung der Ausschreibung Zulässige Gründe einer Aufhebung Rechtsfolgen der unzulässigen Aufhebung einer Ausschreibung Verfahren nach Aufhebung einer Ausschreibung Besonderheiten des Verfahrens bei Vergaben nach dem 4. Abschnitt der VOB/A, Die Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A (VOL/A) Einführung Die vier Abschnitte der VOL/A Parallele zur VOB/A Die Einteilung der VOL/A nach Auftragswert Abschnitt 1 - Die Basisparagrafen der VOL/A Zur Anwendung verpflichtete Auftraggeber Sachlicher Anwendungsbereich Abschnitt 2 - Anwendung oberhalb von EUR Auftragswert Zur Anwendung verpflichtete Auftraggeber Sachlicher Anwendungsbereich Geringere Anforderungen für Dienstleistungen j-. nach Anhang I B Ausnahmen vom Anwendungsbereich Abschnitt 3 - Aufträge öffentlicher Sektorenauftraggeber ab EUR Zur Anwendung verpflichtete Auftraggeber Sachlicher Anwendungsbereich Geringere Anforderungen für Dienstleistungen nach Anhang I B Ausnahmen vom Anwendungsbereich Abschnitt 4: Aufträge privater Sektorenauftraggeber Zur Anwendung verpflichtete Auftraggeber Sachlicher Anwendungsbereich Geringere Anforderungen für Dienstleistungen nach Anhang I B Ausnahmen vom Anwendungsbereich Die Grundsätze der Vergabe nach VOL/A 252 XII

8 Vergabe nach den Basisparagrafen Grundsatz der Öffentlichen Ausschreibung Beschränkte Ausschreibung Freihändige Vergabe Vergabe von Aufträgen oberhalb des EU- Schwellenwerts Das Offene Verfahren Das Nichtoffene Verfahren Das Verhandlungsverfahren Bewerberkreis und Teilnehmer am Wettbewerb Basisparagrafen - Abschnitt 1 der VOL/A Oberhalb des EU-Schwellenwerts: Abschnitte 2-4 ' der VOL/A Das Präqualifikationssystem Vergabe nach Losen Leistungsbeschreibung, Vergabeunterlagen Ausführungsfristen, Vertragsstrafen, Sicherheitsleistungen Ausführungsfristen Vertragsstrafen Mängelansprüche Sicherheitsleistungen Verfahrensablauf nach den Basisparagrafen (Abschnitt 1 der VOL/A) Bekanntmachung Form und Frist der Angebote Elektronische Angebotsabgabe Zuschlags-und Bindefrist Angebotsunterlagen, Kosten und Formvorschriften Die Öffnung der Angebote Wertung der Angebote in vier Stufen und Zuschlag Stufe: Die formelle und sachliche Angebotsprüfung Wertungsstufe: Eignungsprüfung Stufe: Ermittlung der in die engere Wahl fallenden Angebote Stufe: Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots Der Zuschlag Die Aufhebung der Ausschreibung, 26 VOL/A Besonderheiten im Verfahren oberhalb der EU- Schwellenwerte (Abschnitte 2 und 3 VOL/A) Bekanntmachung Form und Frist der Angebote , Öffnung und Prüfung der Angebote Wertung der Angebote Mitteilung über den Verzicht auf die Vergabe 283 XIII

9 Mitteilung an nicht berücksichtigte Bieter Bekanntmachung über die Auftragserteilung Verfahrensablauf nach der VOL/A - SKR (Abschnitt 4 der VOL/A) Bekanntmachung Angebotsfrist, Bewerbungsfrist Wertung der Angebote Mitteilungspflichten gegenüber Bewerbern und Bietern Bekanntmachung der Auftragserteilung Sonstige Regelungen Die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) Einführung Institutioneller Anwendungsbereich der VOF Sachlicher Anwendungsbereich der VOF Freiberufliche Leistungen Eingrenzung nach Anhang I A und I B der VOF Nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistung Definition nach klassischer Auslegungsmethode Kritik Die Pflicht zur Anwendung der VOF Die Bestimmung des Schwellenwerts Das Umgehungsverbot Rechtsfolgen der Nichtbeachtung Berechnung bei Zeithonorar Differenzierte Vergabe Grundsätze der Vergabe Das Vergabeverfahren nach der VOF Die Anwendung des Verhandlungsverfahrens Fristen Auskunftspflichten der Bewerber Bekanntmachungen Die Beschreibung der Aufgabenstellung Die Eignung der Bewerber Fachliche Eignung Der Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit der Bieter Der Ausschluss von Bewerbern Die Auswahl der Bewerber Die Bewertung der Angebote 307 XIV

10 5.11 Der Vergabevermerk und Benachrichtigung der Bieter Wettbewerbe Besondere Vorschriften zur Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen Die Nachprüfung eines Vergabeverfahrens nach der VOF Vergabestrafrecht und Ordnungswidrigkeiten Verstöße gegen den Wettbewerb Eintragung ins Gewerbezentralregister Die Strafbarkeit der Preisabsprache als Betrug Strafbarkeit von Absprachen nach 298 StGB Straflösigkeit bei tätiger Reue und Konkurrenzen Strafwürdiges Verhalten auf Auftraggeberseite Bestechlichkeit und Bestechung Erfasste Personen Besonders schwere Fälle Strafantrag und öffentliches Interesse Anordnung des Verfalls erlangter Vorteile Die Verhängung von Geldbußen neben der Strafverfolgung Die Geldbuße nach dem OWiG Bußgelder gegen Personen und Unternehmen Die Verfolgung von Kartellordnungswidrigkeiten Die Verlängerung der Verjährungsfristen Anhang Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV 2003) Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes VOB Teil A Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen Abschnitte 1 bis Abschnitt 4: Vergabebestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie (VOB/A-SKR), Ausgabe Anhang I A Anhang IB Neufassung der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) - Teil A XV

11 7.5.1 Abschnitte 1 bis Abschnitt 4: Vergabebestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie (VOL/A-SKR) Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen - VOF Anhang TS 419 Abkürzungen 421 Literatur 423 Sachregister 429 XVI