Hans Michael Strepp. Irreführung und Verwechslungsgefahr. Einige dogmatische Aspekte des Verhältnisses von Wettbewerbs- und Markenrecht I/I/F

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1 Hans Michael Strepp Irreführung und Verwechslungsgefahr Einige dogmatische Aspekte des Verhältnisses von Wettbewerbs- und Markenrecht I/I/F

2 INHALTSVERZEICHNIS EINLEITUNG 1 1. Das Thema der Untersuchung 1 2. Eingrenzung 3 3. Gang der Darstellung 5 ERSTES KAPITEL - IRREFÜHRUNG 1. GEMEINSCHAFTSRECHTLICHE VORGABEN 1. Primärrecht a) Warenverkehrsfreiheit aa) Die Zulässigkeit nach der Cassis"-Rechtsprechung bb) Der Einfluß der Keck'-Rechtsprechung b) Dienstleistungsfreiheit 2. Sekundärrecht a) Die Irreführungsrichtlinie b) Die Auslegungskompetenz des Europäischen Gerichtshofs c) Der Rückgriff auf das Primärrecht 3. Zusammenfassung II. DER TATBESTAND DES IRREFÜHRUNGSVERBOTS NACH 3 UWG 1. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale a) Angaben über geschäftliche Verhältnisse b) Irreführung c) Anlockende Wirkung d) Interessenabwägung aa) Fallgruppen bb) Dogmatische Einordnung 2. Rechtsfolgen der Irreführung 3. Zusammenfassung

3 III. 3 UWG ALS GENERALKLAUSEL Generalklausel und unbestimmter Rechtsbegriff Das Verständnis des Irreführungsverbots als Generalklausel 30 a) Offenheit und Wertungsbezogenheit des 3 UWG 31 b) Einwände gegen 3 UWG als Generalklausel Zusammenfassung 34 IV. DER SCHUTZZWECK VON 3 UWG Das Wettbewerbsrecht als reiner Konkurrentenschutz Die sozialrechtliche Auffassung des Wettbewerbsrechts 36 a) Begründung aus der Klagebefugnis 37 b) Begründung aus dem Institutionenschutz Zusammenfassung 40 V. DIE PROZESSUALE BEHANDLUNG DER IRREFÜHRUNG Die Auffassung von der Irreführung als Tatfrage 41 a) Die tatsächlichen Elemente der Irreführung 42 aa) Die Maßgeblichkeit der Verkehrsauffassung 43 bb) Der Schutzzweck des Irreführungsverbots 44 b) Der Nachweis der Verkehrsauffassung im Prozeß Kritik an der Auffassung als Tatfrage 47 a) Kritik an der Dominanz der Verkehrsauffassung 47 aa) Normative Tatbestandsmerkmale in 3 UWG 48 bb) Normative Bedingtheit des Schutzzwecks 50 b) Kritik am Nachweis der Verkehrsauffassung 51.aa) Demoskopische Gutachten 51 bb) Entscheidung aufgrund eigener Sachkunde Perspektiven einer Auffassung der Irreführung als Rechtsfrage 55 a) Tatbestandliche Auswirkungen 55 b) Rechtspolitische Erwägungen Zusammenfassung 58 VI. DER EINFLUSS DES EUROPÄISCHEN VERBRAUCHERLEITBILDS Das Verbraucherleitbild des Europäischen Gerichtshofs 59 a) Die Aussagen des Europäischen Gerichtshofs zum Verbraucherleitbild 60 b) Das Profil eines europäischen Verbraucherleitbilds 62 II

4 aa) Der verständige und informierte Verbraucher 62 bb) Der normative Verbraucherbegriff 64 cc) Der Ort des Verbraucherleitbilds im Gemeinschaftsrecht Aufgabe und Funktion des europäischen Verbraucherleitbilds 68 a) Das Verbraucherleitbild als gemeinschaftsrechtliches Regulativ 69 b) Das Verbraucherleitbild im Binnenmarkt 70 c) Das Informationsmodell Das europäische Verbraucherleitbild und die deutsche Rechtsordnung 74 a) Das Verbraucherleitbild des deutschen Wettbewerbsrechts 75 b) Die Ausrichtung von 3 UWG am europäischen Verbraucherleitbild 76 aa) Interessenabwägung 77 bb) Irreführungsquote 79 cc) Verbrauchelvorstellungen 80 c) Bedenken gegen eine Übernahme des europäischen Verbraucherleitbilds 80 aa) Verbraucherschutz 81 bb) Inländerdiskriminierung 83 d) Auswirkungen des europäischen Verbraucherleitbilds auf 3 UWG 85 aa) Auswirkungen auf die Tatbestandsebene 85 bb) Auswirkungen auf die dogmatische Struktur Zusammenfassung 88 ZWEITES KAPITEL - VERWECHSLUNGSGEFAHR 89 I. GEMEINSCHAFTSRECHTLICHE VORGABEN Primärrecht Sekundärrecht Zusammenfassung 91 II. DER TATBESTAND DER VERWECHSLUNGSGEFAHR NACH 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Die Funktionenlehre 92 a) Die Funktion der Funktionenlehre 93 b) Die klassische Funktionenlehre 94 c) Die Funktionenlehre im neuen Markenrecht 97

5 d) Neuere Ansätze zur Funktionenlehre Kategorien der Verwechslungsgefahr 101 a) Die herkömmliche Systematik der Verwechslungsgefahr 101 b) Die Fortgeltung der herkömmlichen Systematik im MarkenG Die einzelnen Tatbestandsmerkmale 104 a) Kennzeichnungskraft 105 b) Zeichenähnlichkeit 107 aa) Der Begriff der Zeichenähnlichkeit 107 bb) Das gedankliche Inverbindungbringen 109 c) Produktähnlichkeit 112 aa) Die Einbeziehung in die Verwechslungsgefahr 112 bb) Der Begriff der Produktähnlichkeit Rechtsfolgen einer Markenverletzung Zusammenfassung 117 III. DIE VERWECHSLUNGSGEFAHR ALS BEWEGLICHES SYSTEM Der Begriff des beweglichen Systems Das Verständnis der Verwechslungsgefahr als bewegliches System 119 a) Die Rechtslage nach dem WZG 120 b) Die Rechtslage nach dem MarkenG Zusammenfassung 122 IV. DER SCHUTZZWECK VON 14 MarkenG Das Recht des Markeninhabers 123 a) Die Marke als subjektives Ausschließlichkeitsrecht 123 b) Die Marke als selbständiges Vermögensrecht Der Standort des Verbraucherschutzes im Markenrecht 126 a) Der Wortlaut von 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG 126 b) Die Klagebefugnis 127 c) Die Interessen von Markeninhaber und Verbraucher 129 d) Die Aussagen der Funktionenlehre 131 e) Die Aussagen der Markenrichtlinie Zusammenfassung 132 IV

6 V. DIE PROZESSUALE BEHANDLUNG DER VERWECHSLUNGSGEFAHR Der Status der Verkehrsauffassung in der Verwechslungsgefahr 134 a) Die Verkehrsauffassung im Tatbestand der Verwechslungsgefahr 135 b) Der Nachweis der Verkehrsauffassung im Markenrecht 136 aa) Nachweis der Verwechslungsgefahr insgesamt 137 bb) Nachweis einzelner Tatbestandsmerkmale Die Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage 140 a) Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben 140 b) Normative Erwägungen 141 aa) Innertatbestandliche Normativität 142 bb) Außertatbestandliche Normativität Zusammenfassung 145 VI. DAS EUROPÄISCHE VERBRAUCHERLEITBILD UND DIE VERWECHSLUNGSGEFAHR Stimmen der Literatur Die Aussagen des Europäischen Gerichtshofs 148 a) Die Entscheidungen.Bristol-Myers Squibb", Eurim-Pharm" und MPAPharma" 148 b) Die Entscheidung.Springende Raubkatze" 149 c) Die Entscheidung.Lloyd/Loint's" Perspektiven einer Anwendung des Verbraucherleitbilds auf die Verwechslungsgefahr 152 a) Auswirkungen des Verbraucherleitbilds auf die Verwechslungsgefahr 153 aa) Kennzeichnungskraft 154 bb) Zeichenähnlichkeit 155 cc) Produktähnlichkeit 157 b) Argumentationsmuster zugunsten einer Übernahme des Verbraucherleitbilds Das Restriktionsargument 159 a) Das Verbraucherleitbild als Restriktionsinstrument im Markenrecht 160 aa) Geeignetheit 160 bb) Erforderlichkeit 161 b) Der Schutzstandard im Markenrecht 162 aa) Der Markenschutz nach der Markenrichtlinie 163

7 bb) Der Markenschutz im Binnenmarkt Zusammenfassung 169 DRITTES KAPITEL - DAS VERHÄLTNIS VON IRREFÜHRUNG UND VERWECHSLUNGSGEFAHR 171 I. SYNOPTISCHE GEGENÜBERSTELLUNG DER TATBESTÄNDE Der Standort im Gemeinschaftsrecht 171 a) Der Stand der Rechtsangleichung 172 b) Die Stellung in der gemeinsamen Marktordnung 173 aa) Art. 30 EG-Vertrag und der gewerbliche Rechtsschutz 174 bb) Art. 30 EG-Vertrag und die.cassis"-rechtsprechung Morphologie der Tatbestände Generalklausel und bewegliches System 179 a) Irreführungsverbot und bewegliches System 179 b) Verwechslungsgefahr und Generalklauset 181 c) Das Verhältnis von Generalklausel und beweglichem System 182 aa) Kategoriale Differenzen 183 bb) Inhaltliche Konsequenzen Der Schutzzweck von Irreführung und Verwechslungsgefahr 185 a) Objektiver Institutionenschutz und subjektiver Rechtsschutz 186 b) Die Interessen der Verbraucher 187 c) Der Verwirkungseinwand Irreführung und Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage 189 a) Rechtsfrage und normative Wertungen 189 b) Die Verkehrsauffassung als gemeinsames Fundament 191 c) Der unterschiedliche Stellenwert der Verkehrsauffassung 192 aa) Die Verkehrsauffassung in Generalklausel und beweglichem System 192 bb) Die Verkehrsauffassung in den unterschiedlichen Schutzzwecken Das europäische Verbraucherleitbild 195 a) Das Verbraucherleitbild als Restriktionsinstrument 195 b) Das Gleichbehandlungsargument 197 aa) Das Gebot der Einheitlichkeit der Rechtsordnung 197 VI

8 bb) Das Gebot sachlicher Differenzierung 198 c) Folgerungen für das Verbraucherleitbild im Markenrecht Zusammenfassung 201 II. DIE HERKÖMMLICHE AUFFASSUNG ZUM VERHÄLTNIS VON IRREFÜHRUNG UND VERWECHSLUNGSGEFAHR Die Lehre von der qualifizierten betrieblichen Herkunftsangabe 203 a) Die besonderen Gütevorstellungen 204 b) Der dogmatische Ansatz 205 aa) Die Tatbestandsebene 205 bb) Die teleologische Ebene 206 cc) Die systematische Ebene Kritik an der Lehre von der qualifizierten betrieblichen Herkunftsangabe 209 a) Die Kritik an den besonderen Gütevorstellungen 209 b) Die Kritik am dogmatischen Ansatz 211 aa) Kritik der tatbestandlichen Ebene 211 bb) Kritik der teleologischen Ebene 212 cc) Kritik der systematischen Ebene Zusammenfassung 216 III. VERSUCH EINER NEUBESTIMMUNG DES VERHÄLTNISSES VON IRREFÜHRUNG UND VERWECHSLUNGSGEFAHR Das systematische Verhältnis von Wettbewerbs- und Markenrecht 217 a) Die Fragwürdigkeit der Bestandteils- und Einheitslehre 218 b) Das Markenrecht als Immaterialgüterschutz 219 c) Das Verhältnis zur Wettbewerbsordnung Das systematische Verhältnis von Irreführung und Verwechslungsgefahr 222 a) Der Gedanke eines rechtsgebietsübergreifenden Täuschungsschutzes 222 b) Autonomie der Tatbestandsbestimmung Das Konkurrenzverhältnis 226 a) Das Markenrecht als abschließende Regelung 226 b) Einschränkung der Klagebefugnis 227 c) Der Ansatz von Kur 229 d) Vollständige Konkurrenz 231 VII

9 4. Zusammenfassung 232 IV. AUSBLICK Ausblick auf die Stellung der täuschenden Zeichen 233 a) Der Begriff der täuschenden Zeichen 233 b) Das Verhältnis zur Verwechslungsgefahr 234 c) Das Verhältnis zur Irreführung Ausblick auf den Begriff des gewerblichen Rechtsschutzes 238 a) Der herkömmliche Begriff des gewerblichen Rechtsschutzes 238 b) Versuch einer Neubestimmung Zusammenfassung 242 SCHLUSSBEMERKUNG 245 LITERATURVERZEICHNIS 247 ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS 267 SACHREGISTER 271 VIII