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1 K athrin Kruse E n ts e n d u n g von A rb eitn eh m ern u n d g ren zü b ersch reiten d e T ä tig k e it S elb stän d ig er n ach der V O (E G ) N r. 883/2004 V erlag D r. Kovac H am burg 2015

2 Inhaltsverzeichnis A. E inleitung 1 B. Entwicklung von W anderarbeiterbewegungen und deren sozialer A bsicherung 5 I. Historische Wanderungsbewegungen von Arbeitskräften 5 Wanderungsbedingte Herausforderungen an die soziale Sicherung 1. Entwicklungen in der sozialen Sicherung 2. Entwicklungen auf Unionsebene I Zeitweilige Arbeitswanderung als nur ein Aspekt der Vielfältigkeit der Wanderungsbewegungen 32 C. D ie Frage nach dem internationalen G eltungsbereich deutschen Sozialversicherungsrechts 33 I. Tauglichkeit und Aussagekraft des Territorialitäts- prinzips 33 Vorgaben des deutschen Rechts zum Einschluss in das System sozialer Sicherheit bei vorübergehender Auslandstätigkeit 39 I Regelungen des Europäischen koordinierenden Sozialrechts 40 VII

3 D. D ie VO (EG) Nr. 883/2004 als Ausprägung des unionsrechtlich verankerten Koordinierungsauftrags 41 I. Unionsrechtliche Grundlage 41 Ziele der VO (EG) Nr. 883/ I Ausführung des Koordinierungsauftrages Kollisionsnormen durch 43 E. Das Beschäftigungs- oder Tätigkeitslandprinzip als Ausgangspunkt zur B estim m ung der anzuw endenden Rechtsvorschriften 49 I. Beschäftigung und selbständige Erwerbstätigkeit 49 Grundsatz: lex loci laboris 55 F. Die Entsenderegelung des Art. 12 VO (EG) Nr. 883/ tatbestandliche Voraussetzungen, rechtliche Einordnung sowie die M öglichkeit von Ausnahmevereinbarungen nach Art. 16 VO (EG) Nr. 883/ I. Entsendung von Arbeitnehmern 1. Bestehendes Beschäftigungsverhältnis zu einem Unternehmen im Gebiet eines Mitgliedsstaates a) Einstellung zum Zweck der Entsendung b) Besondere Voraussetzungen für die Entsendung durch Zeitarbeitsunternehmen VIII

4 aa) Unternehmen, dem der Entsandte für gewöhnlich angehört 68 bb) Ausübung der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit im Entsendestaat Tatbestandsmäßige Entsendung 71 a) Begriff der Entsendung 71 b) Problematik der Ortskräfte 72 c) Mehrfachentsendungen 73 d) Sonderfall: Dreiecksentsendung 73 aa) Dreiecksendung in einen Mitgliedstaat 73 bb) Dreiecksendung in einen Drittstaat Beispiel der Rechtsache Aldemreld Fortbestehendes Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber während der Entsendung 79 a) Entsendung in Tochterunternehmen oder Repräsentanzen 80 b) Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung Befristung der Entsendung 82 a) Erweiterung des Entsendezeitraumes - N o t wendige Reaktion auf gesteigerte wirtschaftliche Bedürfnisse oder offene Tür zu neuem Missbrauch? 83 b) Vorher geplante Rückkehr des Arbeitnehmers in das inländische Sozialversicherungssystem als Teil der zeitlichen Begrenzung 85 c) Kurzzeitige Unterbrechung der Entsendung 87 d) Ausschluss von Kettenentsendungen 88 Die grenzüberschreitende Tätigkeit Selbständiger Gewöhnliche Ausübung einer selbständigen Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat 92 IX

5 2. Ausübung einer ähnlichen Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat nach dem Ortswechsel Zeitliche Begrenzung 94 I Entsenderegelung als Ausnahmetatbestand? 94 IV. Die Möglichkeit von Ausnahmevereinbarungen nach Art. 16 VO (EG) Nr. 883/ Ausnahmevereinbarungen: Verfahren, rechtliche Einordnung und Bedeutung Anspruch des Einzelnen auf Abschluss einer Ausnahmevereinbarung Interessen der Beteiligten als Grenzen des Ermessensspielraums 102 G. D ie Abgrenzung der E ntsendung zur M ehrfachbeschäftigung nach Art. 13 VO (EG) Nr. 883/ I. Mehrfachbeschäftigung von Arbeitnehmern Gewöhnliche Ausübung der Tätigkeit Bestimmung des wesentlichen Teils Kriterien zur Bestimmung des Sitzes oder Wohnsitzes zum Ausschluss von Brie fkas ten firmen 114 Mehrfache Erwerbstätigkeit Selbständiger Gewöhnliche Ausübung der selbständigen E r werbstätigkeit Bestimmung des wesentlichen Teils Mittelpunkt der Tätigkeiten 116 X

6 I Ausübung einer Beschäftigung und selbständigen 117 Erwerbstätigkeit in verschiedenen Mitgliedstaaten IV. Regelungen für Flug- und Kabinenbesatzungsmitglieder 119 H. D ie Entsendebescheinigung A l 123 I. Grundsätzliches 123 Rechtsnatur der Entsendebescheinigung Meinungsstand vor den Urteilen des E ug H in den Rechtssachen Fit^mUiam und Banks Rechtsprechung des E ug H zur Bindungswirkung der Entsendebescheinigung 128 a) Rechtssache Fit%wi/!iam 128 b) Rechtssache Banks 129 c) Wertung Grundsätzliche Wirkung der Entsendebescheinigung Entsendebescheinigung als Beweislastregel Entsendebescheinigung als Verwaltungsakt 136 a) Verwaltungsaktqualität der Entsendebescheinigung 137 aa) Standpunkt des EuG H 137 bb) Meinungsspektrum in nationaler Rechtsprechung 137 cc.) Voraussetzungen gem. 31 SGB X 138 b) Geltung und Anerkennung ausländischer Verwaltungsakte 139 XI

7 aa) Entsendebescheinigung als transnationaler Verwaltungsakt bb) G eltung/ Anerkennung (1) Unmittelbar unionsweite Geltung eines Verwaltungsakts in Vollzug einer Verordnung (2)Ausnahmsweise Geltungserstreckung kraft ausdrücklicher Anordnung c) Rechtsschutzmöglichkeiten bei Zweifeln über die Rechtmäßigkeit der Entsendebescheinigung aa) Grundsätzliche Möglichkeiten des Rechtsschutzes bb) Durchsetzbarer Anspruch auf Tätigwerden der Behörde I Auswirkungen der Bindungswirkung der E ntsendebescheinigung auf das nationale Recht 1. Bindungswirkung für nationale Gerichte: Die Rechtssache Herboscb Kiere N E 2. Bindungswirkung im Rahmen der Strafgerichtsbarkeit a) Urteil des BGH vom Sachverhalt und Entscheidungsgründe b) Reaktionen in der weiteren Rechtsprechung und Literatur aa) Abweichende Rechtsprechung am Beispiel des Beschlusses des LG Berlin vom bb) Meinungsstand in der Literatur (l)z u r Frage der grundsätzlichen Bindungswirkung für nationale Strafgerichte XII

8 (2) Im Besonderen: Aufrechterhaltung der Bindungswirkung im Falle des Täuschens oder Erschleichens? 164 c) Stellungnahme 168 d) Sonstige Gesichtspunkte für eine Strafbarkeit 176 aa) Strafbarkeit durch Einwirken auf portugiesische Behörde gem. 266a StGB i.v.m. den Grundsätzen der omissio libera in causa? 176 bb) Strafbarkeit nach 263 Abs. 1 StGB? 177 cc) Zur Strafbarkeit wegen versuchten Betruges durch Tätigen der Falschangaben in Portugal, 263 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 StGB? 178 dd) Strafrechtliche Konsequenzen bei Rücknahme der Entsendebescheinigung 179 ee) Schließen von Strafbarkeitslücken durch Erweiterung des Schutzbereiches des 266a StGB 180 Vergleich m it Bescheinigungen auf G rund Sozialversicherungsabkommen am Beispiel der einstigen D /F I 101 Bescheinigung 182 a) Entwicklung der Rechtsprechung 183 aa) Urteil des BSG vom bb) Urteil des BGFI vom b) Reaktionen in der Literatur 187 c) Stellungnahme 189 X III

9 I. Bedeutung des Petroni-Prinzips für die Frage nach den anzuw endenden Rechtsvorschriften 195 I. Urteil des EuG H in der Rechtsache Petroni 195 Entwicklung der EuGEI-Rechtsprechung auf der Basis des Petroni-Prinzips 1. Von der Rechtssache Ten Holder zu den Rechtssachen Hud^inski und W awryniak 2. Reaktionen in der Literatur, insbesondere zur Frage der Übertragbarkeit des Petroni- Prinzips auf die anzuwendenden Rechtsvorschriften 3. Stellungnahme I Stellung zwischenstaatlicher Abkommen über soziale Sicherheit 208 J. Zur Frage einer m öglichen Harmonisierung der R egelungen zum anwendbaren Recht im Europäischen koordinierenden Sozial- und Arbeitsrecht 211 I. Anknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort 212 Mehrfachbeschäftigungen 216 I Entsendung 217 K. Bilanz 223 X I V