4. Markenrecht: Kollisionsfälle und Markenverletzung. a) Schutzbereich: Schutz im Fall einer Zeichenkollision

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1 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN GEISTIGES EIGENTUM (OHLY) SEITE Markenrecht: Kollisionsfälle und Markenverletzung a) Schutzbereich: Schutz im Fall einer Zeichenkollision Überblick Das Markenrecht gewährt kein absolutes Ausschließlichkeitsrecht an einem Zeichen. Ein für Produktkategorie A geschütztes Zeichen kann von einem Dritten grundsätzlich frei für Produktkategorie B benutzt werden (Beispiel: Astra als Opel-Modell und Biermarke) Die Marke schützt nur gegen kollidierende Zeichen. Ob eine Kollision vorliegt, richtet sich grundsätzlich in erster Linie nach der Ähnlichkeit der Zeichen und nach der Ähnlichkeit der Waren / Dienstleistungen, für die die Marke geschützt ist. 3 Kollisionsfälle: Doppelidentität = Verwendung identischer Kennzeichen für identische Produkte ( 9 I Nr. 1, 14 II Nr. 1 MarkenG) Verwechslungsgefahr = identische oder ähnliche Kennzeichen werden für identische oder ähnliche Produkte verwendet werden und dadurch entsteht Verwechslungsgefahr ( 9 I Nr. 2, 14 II Nr. 2, 15 II MarkenG) Schädigung oder Ausnutzung bekannter Marken = ein Zeichen wird verwendet, das einem bekannten Kennzeichen zumindest ähnelt, dadurch werden Ruf oder Unterscheidungskraft in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt ( 9 I Nr. 3, 14 II Nr. 3, 15 III MarkenG). Im Markenrecht wird der Schutzbereich im Rahmen des Verletzungsanspruchs geprüft, daher nähere Erläuterung der drei Fälle unten bei den Voraussetzungen des 14 MarkenG Diese Kollision kann bei der Verletzung oder bei der Eintragung entstehen. Merke: ältere Rechte werden grundsätzlich nicht von Amts wegen berücksichtigt, daher kann es dazu kommen, dass für identische Produkte eine jüngere Marke eingetragen wird. Der Konflikt wird in beiden Fällen nach identischen Grundsätzen gelöst, daher sind 9 I und 14 II MarkenG parallel formuliert. Geltendmachung älterer Rechte: im Widerspruchsverfahren ( 42 MarkenG): innerhalb von 3 Monaten vor dem Patentamt aus den in 42 II genannten Kennzeichen gegen eingetragene Marken. im Löschungsverfahren ( 51 MarkenG): ohne zeitliche Begrenzung vor den Zivilgerichten aus jedem älteren Recht gegen eingetragene Marken. im Verletzungsverfahren: ohne zeitliche Begrenzung (Grenze: 20, 21 MarkenG) vor den Zivilgerichten gegen Zeichen jeder Art. Priorität als Ordnungsprinzip: Das ältere Recht setzt sich gegenüber dem jüngeren durch (Priorität). 6 I MarkenG: Für den Vorrang ist der Zeitrang maßgeblich. Bestimmung des Zeitrangs ( 6 II MarkenG): einfachster Fall: Anmeldetag bei eingetragener Marke ( 33 MarkenG) Prioritätsdatum im Fall einer ausländischen Priorität ( 34 MarkenG) bei Erstanmeldung in einem Mitgliedstaat der PVÜ kann innerhalb von 6 Monaten (Achtung: im Patentrecht 12 Monate) die ausländische Priorität in Anspruch genommen werden (Art. 4 C PVÜ) Nicht eingetragene Marken und andere Kennzeichenrechte: Zeitpunkt des Rechtserwerbs (z.b. Erwerb der Verkehrsgeltung im Fall des 4 Nr. 2 MarkenG)

2 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN GEISTIGES EIGENTUM (OHLY) SEITE 74 b) Verletzungshandlung Allgemeine Voraussetzungen gem. 14 II MarkenG (gelten für alle Kollisionsvarianten) Bestehen der Marke Registermarke: Eintragung erfolgt, keine Löschung. Das Verletzungsgericht ist an den Bestand des Rechts insoweit gebunden, als es die (vom DPMA geprüften) absoluten Schutzhindernisse ( 3; 7; 8) nicht überprüfen. Benutzungsmarke: Vorliegen der materiellen Schutzvoraussetzungen Keine Zustimmung des Markeninhabers durch ausschließliche Lizenz, einfache Lizenz oder schlichte Einwilligung (Inländische) Benutzungshandlung 14 III MarkenG erwähnt beispielhaft Benutzungshandlungen, die dem Markeninhaber vorbehalten sind, insb.: Anbringen der Marke auf der Ware oder Verpackung (Nr. 1), Angebot von Waren unter der Marke (Nr. 2), Verwendung in der Werbung (Nr. 5). Geringe Bedeutung des 14 III MarkenG, da Aufzählung nicht abschließend ( insbesondere ) Erforderlich ist die Benutzung in der eigenen kommerziellen Kommunikation. Daher benutzt Google eine als Keyword registrierte Marke beim Keyword Advertising nicht (EuGH, Rs. C-236/08 238/08, GRUR 2010, 445 Google France, Rn. 56), und ein Abfüllunternehmen, das in fremdem Auftrag Flaschen befüllt, deren Etikett die Marke verletzt, benutzt die Marke nicht, wenn es die Flaschen nicht selbst verkauft (EuGH, Rs. C-119/10 Red Bull). 14 IV MarkenG bezieht bestimmte Vorbereitungshandlungen in die Markenverletzung ein, Vereinbarkeit mit Unionsrecht nach dem Red Bull-Urteil aber zweifelhaft. Begehung im Inland (Territorialität des Markenrechts), die Verletzungshandlung muss (zumindest teilweise) im Inland erfolgen. Zu Internet-Sachverhalten BGH GRUR 2005, 431 Hotel Maritime und oben, I, 6. Handeln im geschäftlichen Verkehr = Benutzung erfolgt im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich. Abgrenzung 1: Teilnahme an einer politischen oder gesellschaftlichen Diskussion, Beispiel, BGH NJW 2008, 2110: Bezeichnung von Produkten der Molkerei Müller als Genmilch Abgrenzung 2: private Nutzung, Problem: Abgrenzung zwischen privaten und geschäftlichen Verkäufen im Internet, z.b. in ebay-fällen. Benutzung für Waren und Dienstleistungen = Verletzer benutzt die Marke für seine eigenen Waren oder Dienstleistungen, nach EuGH aber weiter Begriff der Benutzung für eigene Produkte: Bereits (+), wenn die Marke in der eigenen Werbung benutzt wird, Benutzung zur Bezeichnung der eigenen Produkte nicht erforderlich. Beispiel: Im Werbevergleich Pepsi schmeckt besser als Coca Cola benutzt Pepsi die Marke Coca Cola, obwohl die richtigen Produkte mit der richtigen Marke bezeichnet werden. Die markenmäßige Benutzung Die Marke ist ein Kennzeichenrecht, schützt also nur gegen eine Verwendung des Wortes, Bildes, etc. gerade als Kennzeichen.

3 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN GEISTIGES EIGENTUM (OHLY) SEITE 75 Beispiel, OLG Dresden NJW 2001, 615 Johann Sebastian Bach: Inhaber einer Marke, die aus dem Portrait von Bach besteht, kann sich nicht gegen die Verwendung des Bildes auf einem Konzertplakat oder einer Tasse wehren. Problem: Der Begriff taucht im Gesetz nicht auf, er ist unklar und wird von der Rechtsprechung schwankend gebracht. Früher in Deutschland herrschender Begriff: markenmäßige Benutzung = Benutzung der Marke durch den Verletzer zur Bezeichnung seiner eigenen Produkte, (-) also bei ornamentaler Nutzung, beschreibender Benutzung oder referierender Benutzung (= Verwendung der Marke zur richtigen Bezeichnung der Produkte des Markeninhabers) Mittlerweile aber Notwendigkeit der richtlinienkonformen Auslegung. Leider ist die Rechtsprechung des EuGH schwankend und nicht einfach zu verstehen. Plausibelste Formel: Eine rechtsverletzende Benutzung kann nur vorliegen, wenn (1) das Zeichen überhaupt zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen verwendet wird (Arg. aus Art. 5 V MarkenRL, der die Regelung der Benutzung von Marken zu anderen Zwecken den Mitgliedstaaten überlässt), (-) bei rein ornamentaler oder rein beschreibender Benutzung, (2) zumindest die Gefahr besteht, dass durch die Nutzung die geschützten Markenfunktionen beeinträchtigt werden. Was sind die geschützten Markenfunktionen? bei 14 II Nr. 2 nur die Herkunftsfunktion = Eignung der Marke, auf die Herkunft der Ware / Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb hinzuweisen Beeinträchtigung nur bei Verwechslungsgefahr, daher keine selbständige Bedeutung der Funktionsbeeinträchtigung bei 14 II Nr. 3 auch Ruf und Unterscheidungskraft, also auch die Werbe-, Kommunikations- und Investitionsfunktion, Funktionsbeeinträchtigung ist aber schon Teil des Tatbestandes, daher zusätzliche Prüfung entbehrlich Problemfall 14 II Nr. 1: nur Schutz der Herkunftsfunktion (also Schutz gegen klare Plagiate) oder auch Schutz anderer Funktionen? Nach problematischer Ansicht des EuGH Schutz auch der Qualitäts-, Werbe-, Investitions- und Kommunikationsfunktion (EuGH, GRUR 2009, 759 L Oréal/Bellure), daher kann 14 II Nr. 1 z.b. auch bei herabsetzender vergleichender Werbung eingreifen. Tipp: markenmäßige bzw. funktionsbeeinträchtigende Benutzung in der Prüfung als zusätzliches, ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal auf jeden Fall erwähnen, Zweistufentest des EuGH nennen, aber nur beim Identitätsschutz in die detaillierte Prüfung einsteigen. Identitätsschutz ( 14 II Nr. 1, 9 I Nr. 1 MarkenG) Doppelidentität = identische Marke und identische Waren / Dienstleistungen Identität der Marken: Marken müssen genau identisch sein = Unterschiede dürfen nur so geringfügig sein, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können. Fehlt bei Abweichungen die so gering sind, (Beispiel, BGH GRUR 2010, 835 POWER BALL: keine Identität zwischen POWER BALL und powerball, der EuGH wäre in diesem Fall wohl großzügiger) bei Kollision zweier verschiedener Zeichenformen (z.b. Wortmarke und Wort- Bildmarke) bei Verwendung der farbigen BMW-Marke, wenn sie im Register in schwarz-weiß eingetragen ist (BGH GRUR 2015, 1009 BMW-Emblem)

4 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN GEISTIGES EIGENTUM (OHLY) SEITE 76 bei Kollision zwischen einer einfachen und einer zusammengesetzen Marke (Beispiel, EuGH, Rs. C-120/04 Thomson Life: Kollision zwischen Marke Life und Bezeichnung Thomson Life ) Identität der Waren / Dienstleistungen: Es muss sich um gleichartige Waren / Dienstleistungen handeln, dabei kommt den Gattungsbegriffen des Waren- /Dienstleitungsverzeichnisses besondere Bedeutung zu. Kriterien sind außerdem Beispiel: Wenn Marke für Bekleidung geschützt wird, greift 14 II Nr. 1 bei Verwendung der Marke für ein T-Shirt, nicht aber bei Verwendung für eine Handtasche ein. Unterschied zu Nr. 2: Verwechslungsgefahr wird nicht vorausgesetzt ( absoluter Schutz ), daher vereinfachte Prüfung Die Doppelidentität allein begründet noch nicht die Verletzung. Besondere Bedeutung der übrigen Verletzungsvoraussetzungen, vor allem der Gefahr der Beeinträchtigung einer geschützten Markenfunktion. Beispiel: Die Verwendung einer fremden Marke als Keyword bei Suchmaschinen verstößt nur dann gegen 14 II Nr. 1 MarkenG, wenn es die Herkunfts-, Werbe- oder Investitionsfunktion beeinträchtigt. Das ist bei klarer Kennzeichnung regelmäßig nicht der Fall (EuGH GRUR 2010, 445 Google France; BGH GRUR 2011, 828 Bananabay II) Anwendungsbereich: Pirateriefälle: der Zollbeamte braucht die Verwechslungsgefahr nicht zu prüfen! Parallelimport, z.b. Verkauf echten, im Ausland angekauften Markenparfums durch Tchibo (dazu näher in Teil VI bei der Erschöpfung) Referierende Benutzung in der Werbung für identische Produkte, z.b. bei vergleichender Werbung oder Keyword Advertising Verwechslungsschutz ( 14 II Nr. 2; 9 I Nr. 2 MarkenG) I: allgemeine Grundsätze Die Verwechslungsgefahr ist ein Grundbegriff des Markenrechts: Werden Kennzeichen nicht vor Verwechslung geschützt, so verlieren sie ihre Funktion. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist eine Wissenschaft für sich, die Kasuistik ist unüberschaubar (Darstellung bei Ingerl/Rohnke über 250 Seiten!) abstrakte Gefahr: Es kommt nicht darauf an, ob Verwechslungen wirklich vorgekommen sind. Allerdings hat der Nachweis von Verwechslungen indizielle Wirkung. Vergleich der eingetragenen Marke mit dem Verletzungszeichen in der konkreten Form, in der es benutzt wird, aber (anders als unter 5 UWG) keine Berücksichtigung der sonstigen Umstände des Verkaufs (z.b. andere Verpackung, geringerer Preis des Plagiats), str., näher hierzu in der Vorlesung Markenrecht Die Verwechslungsgefahr ist eine Rechtsfrage, zur Feststellung der Tatsachen muss also eine Wertung hinzukommen. Maßgeblich ist die Verkehrsauffassung, also die als Abnehmer angesprochenen Verkehrskreise. Das Gericht kann die Verwechslungsgefahr durch eigene Sachkunde oder - wenn das nicht möglich ist - durch demoskopisches Gutachten feststellen (s. auch die Nachw. oben zur Verkehrsgeltung) Maßgeblich ist der aufmerksame Durchschnittsverbraucher. Die Verwechslungsgefahr bestimmt sich nach drei Kriterien

5 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN GEISTIGES EIGENTUM (OHLY) SEITE 77 Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen wegen ähnlicher Klangwirkung (Beispiele: Lloyd s/loints, Tricon/Triton, Crunchips/ran chips), ähnlichen Schriftbildes (Beispiele: Proctavenon/Pentavenon, Respicur/Respicort, Marc/Mars), ähnlicher Bildwirkung bei Bildmarken, ähnlichen Sinngehalts (Beispiel: Jägerfürst/Jägermeister). Bei zusammengesetzten Zeichen ist ein Vergleich des Gesamteindrucks entscheidend, wobei einzelne Bestandteile prägend sein oder eine selbständig kennzeichnende Stellung innehaben können. Näher hierzu in der Vorlesung Markenrecht Identität oder Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen: Kriterien sind Art der Waren, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung, ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren, üblicherweise Herkunft aus einheitlichem Unternehmen, üblicherweise Angebot in gleichen Verkaufsstätten. Beispiele: keine Warenähnlichkeit zwischen Lederwaren und Parfum oder zwischen Autos und Fahrrädern. Kennzeichnungskraft: Ausdruck des Grundsatzes der Relativität des Schutzbereichs breiter Schutz für starke (sehr unterscheidungskräftige oder intensiv beworbene) Marken, schmaler Schutz für schwache (an der Grenze der fehlenden Unterscheidungskraft liegende oder kaum benutzte) Marken Fall zur Diskussion: Verletzung der Wortmarke Goldbären oder einer Bildmarke mit dem Haribo-Goldbären durch den von Lindt angebotenen Schokoladenteddy? BGH GRUR 2015, 1214 Goldbären) Wechselwirkung: Die Kriterien bilden ein bewegliches System, Stärke bei einem Kriterium kann Schwäche bei einem anderen Kriterium ausgleichen. Je ähnlicher die Produkte, desto eher Verwechslungsgefahr. Je ähnlicher die Zeichen, desto eher Verwechslungsgefahr. Je größer die Kennzeichnungskraft einer Marke, desto eher besteht Verwechslungsgefahr. Bekanntheitsschutz ( 14 II Nr. 3, 9 I Nr. 3 MarkenG) Grund: besondere Werbekraft der bekannten Marke, Konsequenz: Schutz auch außerhalb des Gleichartigkeitsbereichs. Kritik: dieser erweiterte Schutz lässt sich nicht mehr mit der Kennzeichenfunktion der Marke begründen, die übrigen Rechtfertigungen des geistigen Eigentums (naturrechtlicher Anspruch, Anreizfunktion) überzeugen hier aber auch nicht Analoge Anwendung bei gleichartigen Produkten? Dafür spricht ein argumentum a maiore ad minus: Wenn der Schutz schon bei nicht gleichartigen Produkten eingreift, dann erst recht bei gleichartigen (EuGH, Rs. 292/00 = GRUR 2003, 240 Davidoff/Gofkid). Daher kann man die Worte die nicht mit denen ähnlich sind gedanklich streichen Bekanntheit: ein bedeutender Teil der angesprochenen Verkehrskreise (das kann die Allgemeinheit, aber auch eine bestimmte Personengruppe sein) muss die Marke kennen, dabei keine feste Prozentzahl (Daumenregel: > 30 %) vier Eingriffstatbestände

6 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN GEISTIGES EIGENTUM (OHLY) SEITE 78 Ausnutzung der Wertschätzung (Rufausnutzung) Beeinträchtigung der Wertschätzung (Rufschädigung) Ausnutzung der Unterscheidungskraft (Aufmerksamkeitsausnutzung) Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft (Verwässerung) Ausnutzung der Wertschätzung (Rufausnutzung), das mit der bekannten Marke verbundene Image wird auf andere Produkte übertragen, Beispiel: Benutzung der Whiskymarke Dimple für Herrenkosmetik Ausnutzung der Unterscheidungskraft (Aufmerksamkeitsausnutzung/Blickfang), die durch Erwähnung der bekannten Marke geweckte Aufmerksamkeit wird zur Werbung für andere Produkte eingesetzt, Beispiel: Benutzung der Farbe Lila und der Marke Milka auf einem Scherzartikel Abweichend unterscheidet der EuGH nicht zwischen Ruf- und Aufmerksamkeitsausbeutung, sondern nimmt beides an, wenn sich der Verletzer in den Bereich der Sogwirkung [der bekannten] Marke begibt, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren, und ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen (EuGH, GRUR 2009, 759 L Oréal/Bellure). Kritik: Formel ist unbestimmt und unterscheidet nicht hinreichend zwischen dem Unwertgehalt der verschiedenen Verletzungstatbestände. Rufschädigung (Beeinträchtigung der Wertschätzung), der Ruf der bekanten Marke wird geschädigt, vor allem durch die Assoziation mit minderwertiger Ware oder durch geschmacklose Assoziationen. Beispiele: Benutzung der Marke MAC Dog für Hundefutter oder der Marke Yves Roche für alkoholhaltige, für den russischen Markt bestimmte Billiggetränke Verwässerung (Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft), die hohe Kennzeichnungskraft der bekannten Marke wird dadurch beeinträchtigt, dass die Marke zu einem Allerweltsbegriff verkommt, Beispiel: Der Mercedes unter den Waschmaschinen Der Eingriff muss ohne rechtfertigende Gründe und in unlauterer Weise geschehen. Rechtfertigende Gründe: Schranken der 23, 24 MarkenG (die bei 14 II Nr. 3 MarkenG in den Kollisionstatbestand einbezogen werden), grundrechtlich geschützte Positionen (z.b. Art. 5 I oder III GG), Informationsinteresse der Verbraucher Unlauterkeit: selbständiger Prüfungsschritt Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung (str.), in die einzustellen sind Grad der Beeinträchtigung der Interessen des Markeninhabers (Schädigung oder nur Ausbeutung, Rufausbeutung oder nur Ausnutzung der Unterscheidungskraft) Gegenläufige Interessen des Nutzers, ggf. deren verfassungsrechtlicher Schutz Allgemeininteressen

7 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN GEISTIGES EIGENTUM (OHLY) SEITE 79 Prüfungsschema zur Markenverletzung Anspruchsgrundlage für Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch: 14 V/VI i.v.m. dem betroffenen Kollisionstatbestand, z.b. 14 V, II Nr. 1 für Unterlassungsanspruch bei Benutzung eines identischen Zeichens für identische Waren I. Voraussetzungen 1. Bestehen des Markenrechts a) Entstehung b) Erlöschen (nur wegen erfolgter Löschung, zum Einwand der Löschungsreife s.u. 3) 2. Eingriff in den Schutzbereich a) inländische Benutzungshandlung ( 14 III, IV) b) Handeln im geschäftlichen Verkehr c) Benutzung für eigene Waren oder Dienstleistungen d) ohne Zustimmung des Markeninhabers e) Funktionsbeeinträchtigende Benutzung: - Benutzung zur Unterscheidung von Waren / DL - Gefahr der Funktionsbeeinträchtigung (nur bei 14 II Nr. 1 im Einzelnen zu prüfen) f) Kollisionstatbestand gem. 14 II Nr Einreden und Einwendungen des Verletzers a) Verjährung ( 20), Verwirkung ( 21), Bestandskraft ( 22), Rechtsmissbrauch b) Schranken gem. 23, 24 c) Einrede der mangelnden Benutzung ( 25, 26) d) Bestehen eines eigenen prioritätsälteren Rechts 5. Aktivlegitimation a) Markeninhaber b) Lizenznehmer mit Zustimmung des Markeninhabers ( 30 III) 6. Passivlegitimation a) Täter oder Teilnehmer ( 830 BGB) b) Zurechnung des Verhaltens von Hilfspersonen ( 14 VII, 831, 31 analog BGB) c) Störerhaftung (nur bei Unterlassung und Beseitigung) 7. bei Unterlassungsanspruch Erstbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr ( 14 V), bei Schadensersatzanspruch Verschulden ( 14 VI MarkenG, 276 I BGB) II. Rechtsfolgen Unterlassung bzw. Schadensersatz (dabei Möglichkeit der dreifachen Schadensberechnung, 14 VI) 5. Das Design (Überblick) Schutzbereich Schutz gegen jede Verwendung eines Musters, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Dabei zu berücksichtigen: - Grad der Gestaltungsfreiheit: Je enger der Gestaltungsspielraum, desto mehr fallen auch geringfügige Abweichungen ins Gewicht.

8 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN GEISTIGES EIGENTUM (OHLY) SEITE 80 - Grad der Eigenart: Je weiter sich das Design vom vorbekannten Formenschatz abhebt, desto weiter ist der Schutzbereich Keine Beschränkung auf eine Warenklasse. Beispiel (BGH GRUR 1996, 57 Spielzeugautos): Design für Autos kann durch Verkauf von Spielzeugnachbildungen verletzt werden. Verletzungshandlungen Das eingetragene Design bzw. GGeschmM hat absolute Sperrwirkung ( 38 DesignG, Art. 10 GGV), Schutz also auch gegen unabhängige Parallelschöpfungen Das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster schützt nur gegen Nachahmung (Art. 19 II GGV). Nicht abschließende Aufzählung der dem Inhaber vorbehaltenen Handlungen (= Verletzungshandlungen, wenn sie ein anderer ohne Genehmigung vornimmt) in 38 I 2 DesignG Erfasst ist aber auch jede Abbildung des Designs. Beispiel: Abbildung eines ICE im Katalog eines Technologieunternehmens (BGH GRUR 2011, 1117 ICE) Schranken in 40 DesignG, die weitgehend dem Patentrecht entsprechen s. aber Nr. 3: Zitatrecht (dazu BGH GRUR 2011, 1117 ICE: Abbildung in einem Werbekatalog ist kein Zitat) Anspruchsgrundlage und Rechtsdurchsetzung Die Anspruchsgrundlage setzt sich beim deutschen eingetragenen Design ebenso wie bei den anderen Rechten im Baukastensystem aus den Vorschriften zusammen, aus denen sich die Ansprüche (vor allem 42 I, II DesignG für Unterlassung und Schadensersatz) und die Verletzungshandlungen ( 38 DesignG) ergeben. Unterlassungsanspruch wegen Verkauf eines verletzenden Designs also aus 42 I, 38 I 2 DesignG. Das Aufbauschema folgt analog den oben dargestellten Schemata für die anderen Rechte. Etwas komplizierter ist es beim Gemeinschaftsgeschmacksmuster, weil die GGVO nur den Unterlassungsanspruch regelt (Art. 89 I a GGVO), für den Schadensersatzanspruch aber auf nationales Recht verweist ( 88 II GGVO), also: Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines eingetragenen GGM: Art. 89 I a, 19 I GGVO) Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines nicht eingetragenen GGM: 42 II DesignG, Art. 88 II, 17 I, II GGVO Dritte können Nichtigkeitsklage mit der Behauptung erheben, die Schutzvoraussetzungen seien nicht gegeben ( 33 DesignG, Art. 84 GGVO), das ist auch als Widerklage im Verletzungsprozess möglich (Unterschied zum Patent- und Markenrecht!) Inhaber älterer Geschmacksmusterrechte können bei Kollision mit einem jüngeren Recht Einwilligung in die Löschung verlangen ( 34 DesignG).