MietRB-Beratungspraxis

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1 MietRB 6/ MietRB-Beratungspraxis & Schriftform bei Änderungen und Ergänzungen langfristiger Gewerbemietverträge von RAinnen FAinnenMuWR Bettina Baumgarten und Simone Engel, Hannover* Gewerbliche Mietverträge werden in der Regel für einen bestimmten, längeren Zeitraum geschlossen, insbesondere um für beide Seiten eine gewisse Planungssicherheit zu erreichen. Ein langfristiger, der länger als ein Jahr laufen soll, bedarf der Schriftform gem. 578 Abs. 2, 550, 126 f. BGB. Wird die Schriftform verletzt, ist der Vertrag zwar wirksam, läuft aber auf unbestimmte Zeit und kann vorzeitig unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen ordentlich gekündigt werden. Der Inhalt des Vertrages, den die Parteien noch bei Vertragsschluss als zwingend oder sinnvoll erachtet haben, unterliegt den sich stetig ändernden Marktverhältnissen und Parteiinteressen. In der Regel bleibt das Vertragskonstrukt daher nicht während der gesamten Laufzeit unverändert bestehen, sondern wird den jeweils aktuellen Bedürfnissen angepasst. Bei solchen nachträglichen Änderungen des es stellt sich die Frage, ob und inwieweit diese ebenfalls der gesetzlichen Schriftform bedürfen. Aufgrund der Rechtsfolge eines möglichen Schriftformverstoßes gem. 550 BGB die Ausheblung der vereinbarten Festlaufzeit hat diese Frage erhebliche, insbesondere wirtschaftliche Bedeutung. * Die Autorinnen sind RAinnen FAinnenMuWR in der ausschließlich auf das Immobilienrecht spezialisierten Kanzlei bethgeundpartner immobilienanwälte in Hannover. 1 BGH v VIII ZR 296/88, MDR 1990, 711 = NJW- RR 1990, Emmerich in Staudinger/Emmerich, Kommentar zum BGB, 550 BGB Rz Lammel in Schmidt-Futterer, Mietrecht Kommentar, 10. Aufl. 2011, 550 BGB Rz. 41 m.w.n. 4 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pachtund Leasingrechts, 10. Aufl. 2009, Rz. 128; Weidenkaff in Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, 550 BGB Rz. 16; KG v U 74/03, MDR 2005, 982 = MietRB 2005, 256 = NZM 2005, 457, 458; BGH v XII ZR 198/05, MDR 2008, 198 = MietRB 2008, 70 = NJW 2008, 365 f. 5 Lindner-Figura in Lindner-Figura/Oprée-Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 6 Rz Lindner-Figura, s. Fn. 5, Kap. 6 Rz. 64 m.w.n. 7 Emmerich, s. Fn. 2, 550 BGB Rz. 29 ff. m.w.n. 8 OLG Jena v U 130/07, MietRB 2009, 96 = NZM 2008, 572 (576). 1. Formbedürftigkeit der Vertragsänderung Die Anforderungen an die Schriftform einer nachträglichen Vertragsänderung sind grundsätzlich dieselben wie bei Abschluss des Ursprungsvertrages. Handelt es sich also um eine Änderung, die wesentliche Vertragsbestandteile betrifft, unterliegt diese dem Formzwang und muss schriftlich gem. 126 BGB gefasst und von sämtlichen sparteien unterzeichnet werden 1 zumindest dann, wenn der Vertrag noch länger als ein Jahr laufen soll. Unerheblich ist dabei, ob es sich um eine Verschärfung oder Erleichterung der einzelnen Rechte und Pflichten handelt. 2 Zum Teil wird zwar die Ansicht vertreten, dass sämtliche Änderungen der Schriftform unterliegen. 3 Die Mehrheit in der Rechtsprechung und Literatur lehnt dies aber bei unwesentlichen Nebenabreden ab. 4 Wann eine Vertragsänderung aber wesentlich ist und damit der Schriftform bedarf, ist nicht klar definiert. Die Abgrenzung hängt in erster Linie auch vom Willen der Parteien ab. 5 Als wesentliche Änderung wurden z.b. bereits folgende Fälle definiert:. Änderung der Vertragsparteien,. Änderung der Mietfläche,. Änderung der Ausstattung des Mietobjekts,. Regelung zur Fälligkeit der Miete,. Änderung der Miete,. Verlängerung des es,. generelle Erlaubnis der Untermiete,. Änderung des Nutzungszwecks. 6 Unwesentlich sollen dagegen Vereinbarungen über folgende Punkte sein:. Vergleich über Mietrückstände,. Vereinbarung über eine einmalige Zahlung des Mieters,. Änderung des Kaufpreises für das vom Mieter übernommene Inventar,. Vereinbarung einer Ersatzmieterklausel,. Nachträgliche Aufhebung des es, 7. geringe Änderung der Miete. 8 Im Folgenden wird auf einige in der Praxis häufig vorkommende Änderungen näher eingegangen: a) Vertragsparteien Die rechtsgeschäftliche Änderung der Vertragsparteien unterliegt stets als wesentlicher Bestandteil des es der Schriftform.

2 190 MietRB-Beratungspraxis MietRB 6/2011 Soll eine Person in den Vertrag zusätzlich eintreten (Parteibeitritt) oder eine der Parteien ausgetauscht werden (Parteiwechsel) muss dies also in der Regel schriftformwahrend erfolgen. Beraterhinweis: Handelt es sich dagegen um eine gesetzliche, also automatische Änderung der Partei, ist ein Nachtrag nicht erforderlich. Dies ist z.b. bei einem Vermieterwechsel durch Veräußerung gem. 566 BGB oder einer Umwandlung einer der Parteien gemäß dem Umwandlungsgesetz der Fall.3 Die Schriftform ist gewahrt, wenn die Parteiänderung entweder durch einen dreiseitigen oder durch einen zweiseitigen formgerechten Vertrag mit Zustimmung des dritten Beteiligten erfolgt. Die Zustimmung des Dritten kann dabei formlos erklärt werden und sogar stillschweigend erfolgen. 9 So wurde bereits entschieden, dass es für den Beitritt eines Mieters in einen langfristigen gewerblichen ausreicht, wenn der Vermieter mit dem neu eintretenden Mieter den Beitritt im Wege eines formgerechten Nachtrages vereinbart und der bisherige Mieter formlos zustimmt. 10 Diese Zustimmung des bisherigen Mieters zum Beitritt ist nicht formbedürftig. Es reicht also aus, wenn ein vom Vermieter und dem beitretenden Mieter unterzeichneter formgerechter Nachtrag vorliegt. Beraterhinweis: Erfolgt ein Mieterbeitritt nicht formgerecht, soll nach Ansicht des BGH zwar der zugunsten des eintretenden Mieters einen Schriftformfehler aufweisen, so dass dieser den Vertrag ordentlich kündigen kann. Der ursprüngliche Mieter bleibt aber nach wie vor an den Vertrag und die Laufzeit gebunden. 11 Diese Aufspaltung des Vertrages ist allerdings nicht überzeugend.3 Auch bei einem Vermieterwechsel, so der BGH, ist die Zustimmung des Mieters zwar erforderlich, kann aber formlos erfolgen, wenn die beiden Vermieter, alt und neu, den Wechsel in einem formgerechten Nachtrag vereinbart haben. 12 Solange der neue Vermieter den Eintritt in die Vermieterstellung durch einen zweiseitigen formgerechten Nachtrag nachweisen kann, ist dies ausreichend. Für den Fall des Mieterwechsels hat der BGH ebenfalls entschieden, dass es ausreicht, wenn der Eintretende seine Mieterstellung anhand eines formgerechten, von ihm selbst und dem Vermieter unterzeichneten Nachtrages nachweisen kann. Die Zustimmung des ausscheidenden Mieters ist nicht formbedürftig. 13 Soll der Parteiwechsel oder -beitritt durch einen dreiseitigen Vertrag erfolgen, ist auch die Zustimmung der verbleibenden Partei schriftformbedürftig. 14 Beraterhinweis: Bei einer Parteiänderung sollte immer auch die Haftung der bisherigen Partei bzw. der ausscheidenden und eintretenden Partei bedacht und entsprechende Vereinbarungen getroffen werden b) Mietobjekt Die Beschreibung des Mietobjekts gehört zu den wesentlichen Vertragsbestandteilen. Die Mietfläche muss ausreichend bestimmbar und individualisierbar sein. Aus dem muss sich ergeben, wo sich das Mietobjekt befindet. Auch die genaue Lage und Anordnung des Mietobjekts im Gebäude muss konkretisiert werden, wenn nicht das gesamte Gebäude vermietet wird. Dies gilt grundsätzlich auch für Neben- und Außenflächen, zumindest dann, wenn diese für den Mieter bzw. seinen Betriebszweck nicht nur untergeordnete Bedeutung haben. 16 Ausreichend ist es, wenn sich die Lage und Anordnung des Mietobjekts aufgrund der Angaben im vor Ort feststellen lassen. 17 Jede nachträgliche wesentliche Änderung (Erweiterung oder Reduzierung) der Mietfläche bedarf der Schriftform. 18 Gleiches gilt für Änderungen der Ausstattung der Mieträume, z.b., bei nachträglichen mündlichen Abreden über Sonderausstattung. 19 Bei einer nachträglichen Flächenreduzierung ist besonders darauf zu achten, dass in der Nachtragsvereinbarung angegeben wird, welcher Teil der bisherigen Mietfläche nicht mehr mitvermietet sein soll bzw. welche Teilfläche vermietet bleiben soll. War z.b., wie in einem vom BGH 20 entschiedenen Fall, zunächst das Gesamtobjekt vermietet und haben sich die Parteien später darauf geeinigt, dass von den bisher vermieteten 2486 qm nun nur noch ca. 1976,29 qm vermietet werden (immerhin etwa ein Fünftel der ursprünglich angegebenen Fläche), so muss sich aus der schriftlichen Vereinbarung der Parteien genau ergeben, welche Teilfläche nunmehr weitervermietet bleiben soll. Wird die Mietfläche nachträglich erweitert, so muss die neu hinzukommende Fläche entsprechend auch klar in der schriftlichen Vereinbarung definiert werden. Ganz geringfügige Erweiterungen oder Reduzierungen der Mietfläche unterliegen nicht dem Schriftformerfordernis. Eine unwesentliche, nicht schriftformbedürftige Änderung des Vertrags soll vorliegen, wenn etwa bei einem über 1000 qm Bürofläche ein Lagerraum von 5 qm hinzugemietet wird (bei Hinzumietung mehrerer Stellplätze würde es sich um keine unwesentliche Veränderung mehr handeln). 21 Vereinbaren die Parteien mündlich den Austausch eines Teils der Mieträume, soll dies nach dem OLG Zweibrücken keine wesentliche Vertragsänderung darstellen, wenn Mietfläche und Mietzins identisch bleiben, beide 9 BGH v XII ZR 18/00, MDR 2003, 865 = MietRB 2003, 34 (37) = NJW 2003, 2158 (2160). 10 OLG Celle v W 116/07, MietRB 2008, 134 = ZMR 2008, 120 f. 11 BGH v VIII ZR 223/73, NJW 1975, 1653 (1655). 12 BGH, s. Fn BGH v XII ZR 29/02, MDR 2005, 920 = MietRB 2005, 257 = NZM 2005, 584 f. 14 OLG Brandenburg v U 117/09, MietRB 2010, 194 = IMR 2010, Lindner-Figura, s. Fn. 5, Kap. 6 Rz OLG Rostock v U 108/07, MietRB 2008, 327 = NZM 2008, BGH v XII ZR 57/07, NZM 2009, BGH v VIII ZR 253/85, MDR 1987, 228 = NJW 1987, 948; OLG Düsseldorf v U 21/02, BeckRS 2005, 12567: Reduzierung der Mietfläche um einen Kühlraum. 19 BGH v XII ZR 32/97, NZM 1998, BGH v XII ZR 163/97, NZM 1999, Schultz, NZM 1999, 298.

3 MietRB 6/2011 MietRB-Beratungspraxis 191 Vertragsparteien davon ausgehen, dass die überlassenen Räumlichkeiten wie bisher eine rechtliche und wirtschaftliche Einheit bilden und auch sonst keine schützenswerten Belange der Vertragspartner berührt sind. 22 Das OLG Zweibrücken vertrat in dem Fall die Ansicht, dass der Erwerber nicht schutzwürdig sei, weil er genaue Kenntnis von dem teilweise ausgewechselten Mietobjekt hatte. Aber auch der Mieter sei nicht schutzwürdig, weil sich der Umfang seiner Rechte und Pflichten infolge des teilweisen Austauschs des Mietgegenstands nicht geändert habe. Dieses Urteil ist kritisch zu bewerten, da 550 BGB gerade nicht auf die Kenntnis der Parteien abstellt. 23 c) Mietzeit Zu den wesentlichen Vertragsbestandteilen, die dem Schriftformerfordernis der 550, 126, 578 BGB unterliegen gehört auch die Mietdauer. Es reicht aus, wenn die Mietzeit bestimmbar ist. Dies ist nach der Rechtsprechung des BGH z.b. der Fall, wenn vereinbart ist, dass das Mietverhältnis mit der Übergabe des Mietobjekts beginnen soll. 24 Bedeutend ist dies insbesondere bei der sog. Vermietung vom Reißbrett, also der Vermietung noch zu erstellender Räumlichkeiten. Für die Wahrung der Schriftform ist es im Übrigen ausreichend, wenn sich aufgrund der abstrakten Beschreibung im der Mietbeginn ermitteln lässt. Weicht der tatsächliche Mietbeginn vom vertraglich vereinbarten Termin ab, kann die Schriftform verletzt sein. Ebenso, wenn die Laufzeit nachträglich mündlich um mehr als ein Jahr verlängert wird. Wird die Vertragsdauer nur kurzfristig verlängert, handelt es sich um eine unwesentliche Vertragsänderung, die keiner Schriftform bedarf. 25 Ist im der Mietbeginn durch Angabe eines konkreten Datums festgelegt, müssen nachträgliche Abweichungen hiervon schriftformwahrend durch einen von beiden Parteien unterzeichneten Nachtrag zum festgehalten werden. In gewerblichen Mietverträgen finden sich regelmäßig sog. Verlängerungsoptionen. 22 OLG Zweibrücken v U 6/10, MDR 2011, 349 = MietRB 2011, 143 = BeckRS 2011, Kritisch dazu Dickersbach, IMR 2011, BGH v XII ZR 178/04, MDR 2007, 1063 = MietRB 2007, 223 = NZM 2007, 443 f. 25 BGH WM 1963, BGH, Urt. v VIII ZR 225/86, MDR 1988, 45 = NJW-RR 1987, OLG Frankfurt v U 121/97, NZM 1998, 1006; OLG Köln v U 105/05, MDR 2006, 925 = NZM 2006, BGH v XII ZR 69/06, MDR 2008, 851 = MietRB 2008, 230 (269) = NZM 2008, Lindner-Figura, s. Fn. 5, Kap. 6, Rz. 11; Heile in Bub-Treier, Handbuch der Wohn- und Geschäftsraummiete, 3. Aufl., II, Rz OLG Rostock v U 137/08, MietRB 2010, Bejahend OLG Karlsruhe v U 97/02, NZM 2003, 513 (517). 32 LG Gießen v S 182/01, ZMR 2002, KG v U 74/03, MDR 2005, 982 = MietRB 2005, 256 = NZM 2005, 457 f. Die Vereinbarung über die Verlängerungsoption bedarf der Schriftform, wenn die Optionszeit mehr als 1 Jahr beträgt. 26 Entsprechend muss auch die nachträgliche Optionsvereinbarung in einem Nachtrag zum vereinbart werden. Ob auch die Ausübung einer Verlängerungsoption für eine Verlängerung des es von mehr als einem Jahr dem gesetzlichen Schriftformerfordernis entsprechen und dementsprechend schriftlich erfolgen muss oder ob diese auch automatisch bzw. stillschweigend für einen Zeitraum von mehr als einem Jahr erfolgen kann, ist streitig. Es wird vertreten, dass die Optionsausübungserklärung dem Schriftformerfordernis entsprechen muss und auch eine Ausübung der im Vertrag vorgesehenen Verlängerungsoption per Telefax nicht ausreichend sei, um das Schriftformerfordernis der 550, 126, 578 BGB zu wahren. 27 Dies wird damit begründet, dass die Vorschrift des 127 Abs. 2 BGB, wonach bei einer nicht gesetzlich, sondern nur rechtsgeschäftlich bestimmten schriftlichen Form die telekommunikative Übermittlung und damit auch ein Telefax genügt, das Formerfordernis der 550, 126 BGB nicht verdrängen könne. Der BGH hat sich zu der Frage, ob die Optionsausübungserklärung der Schriftform genügen muss noch nicht geäußert, wenngleich er in anderem Zusammenhang entscheiden hat, dass es zum Schutz des potentiellen Erwerbers genüge, wenn dieser durch die formgerechte Vereinbarung des Optionsrechts im auf diese und deren mögliche Ausübung hingewiesen wird. 28 Der Schriftform unterliegen auch sog. automatische Verlängerungsklauseln, also Klauseln, wonach sich das Mietverhältnis automatisch um mehr als 1 Jahr verlängert, wenn keine der Parteien kündigt. 29 Ob eine stillschweigende Verlängerung von mehr als 1 Jahr an sich zu einem Schriftformverstoß führt, ist streitig. Nach einer Entscheidung des OLG Rostock verletzt eine stillschweigende Verlängerung des Vertrages die Schriftform nicht, da es sich bei sachgerechter Auslegung um eine automatische Verlängerung des Vertrages unter einer auflösenden Bedingung handele und der Eintritt einer solchen Bedingung nicht formbedürftig sei. 30 Im entschiedenen Fall war vereinbart, dass sich das Mietverhältnis um jeweils 5 Jahre verlängert, wenn keine der Parteien kündigt. Beraterhinweis: Um jedes Risiko auszuschließen sollte bei langfristigen gewerblichen Mietverträgen geregelt werden, dass Optionen zur Vertragsverlängerung durch schriftliche Erklärung ausgeübt werden müssen. Darüber hinaus ist zu empfehlen, jede Verlängerung der Vertragslaufzeit in einem formgerechten Nachtrag zum festzuhalten, um Unsicherheiten zu vermeiden.3 d) Mietzins Ob auch die nachträgliche Mietanpassung in jedem Fall der Schriftform bedarf, ist in der Rechtsprechung bisher noch nicht abschließend geklärt. 31 Zum Teil wird die Einhaltung der Schriftform erst bei einer wesentlichen Änderung der Miethöhe gefordert, z.b. bei einer Erhöhung von mehr als 5 % 32 oder gar 20 %. 33

4 192 MietRB-Beratungspraxis MietRB 6/2011 Andere halten für entscheidend, ob die Anpassung der Miete bereits im vorgesehen ist. 34 Der BGH hat die Einhaltung der Schriftform mangels Schutzbedürftigkeit eines potentiellen Erwerbers für nicht erforderlich gehalten, wenn die Parteien zwar nachträglich eine Herabsetzung der Miete vereinbaren, der Vermieter aber diese Regelung jederzeit widerrufen kann. 35 Auch bei einer Änderung der Vereinbarung über die Zahlung von Betriebskosten ist die Schriftform zu beachten. Allerdings wird die Abwälzung weiterer Betriebskosten auf den Mieter zum Teil nur dann für wesentlich und damit schriftformbedürftig gehalten, wenn sie zu einer erheblichen Steigerung der Miete führt. Eine Kostensteigerung von lediglich 2 % bis 4 % soll nicht ausreichen. 36 Beraterhinweis: Bei Überprüfung der Schriftform eines es sollte immer auch die Abrechnung der Betriebskosten in den letzten Jahren überprüft werden. Oftmals entsprechen diese nicht (mehr) den vertraglichen Vorgaben, so dass sich hieraus bereits Schriftformverstöße ergeben können.3 Ist im Vertrag eine Mietanpassung auf Grundlage eines nicht mehr festgestellten Indexes vorgesehen und wollen die Parteien diesen nachträglich auf den nunmehr geltenden Verbraucherpreisindex für Deutschland umstellen, soll dies nicht formbedürftig sein. Denn dies stelle lediglich eine Anpassung an die veränderten gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse dar und muss hingenommen werden, ohne dass es in diesem Zusammenhang vertraglicher Anpassungen bedarf, so das OLG Jena. 37 Beraterhinweis: Aufgrund der dargestellten unterschiedlichen Ansichten sollten nachträgliche Änderungen der Miete oder der Nebenkosten rein vorsorglich stets in einem formgerechten Nachtrag geregelt werden.3 e) Anlagen In der Praxis werden dem oftmals umfangreiche Anlagen, insbesondere Grundrisse, Lagepläne und Baubeschreibungen beigefügt. Dies ist grundsätzlich zulässig. 38 Allerdings bedürfen nicht alle Anlagen der Schriftform, sondern nur solche, die wesentliche Vereinbarungen enthalten. Nach der Auflockerungsrechtsprechung des BGH ist eine feste Verbindung der Anlagen mit der surkunde für die Einhaltung der Schriftform nicht erforderlich, wenn sich die Einheit der Urkunde aus anderen Umständen ergibt. Dies ist z.b. der Fall, wenn die Urkunde und die Anlagen mit einer fortlaufenden Paginierung der Blätter oder einer fortlaufenden Nummerierung der einzelnen Bestimmungen versehen sind oder Urkunde und Anlagen eine einheitliche graphische Darstellung aufweisen bzw. sich die Einheitlichkeit der Urkunde aus einem inhaltlichen Zusammenhang des Textes oder vergleichbaren Merkmalen ergibt. Enthält der eine Bezugnahme auf die Anlagen, ist eine Unterzeichnung oder Paraphierung der Anlagen nicht notwendig. 39 Werden wesentliche Anlagen, die im erwähnt sind, erst nach Vertragsschluss erstellt (etwa eine Baubeschreibung), müssen die Anlagen zur Wahrung der Schriftform mit Hilfe eines Nachtrages zum Bestandteil des es gemacht werden. Insoweit gilt bzgl. der Bezugnahme der Anlagen auf den Nachtrag ebenfalls die Auflockerungsrechtsprechung des BGH. Eine feste Verbindung wesentlicher Anlagen mit dem Nachtrag ist nur dann erforderlich, wenn sich die Einheit der Urkunde nicht aus anderen Umständen ergibt. Beraterhinweis: Im Zweifel ist den Parteien bei Vertragsschluss bzw. Abschluss des Nachtrags zu empfehlen, für eine ausreichende Verbindung des Vertrages bzw. Nachtrags mit den Anlagen zu sorgen, bestenfalls durch Ösen der Unterlagen wie bei einer notariellen Urkunde.3 2. Voraussetzungen der Schriftform Steht fest, dass eine nachträgliche Vertragsvereinbarung der Schriftform bedarf, stellt sich die Frage, welche Anforderungen daran zu stellen sind. Beraterhinweis: Durch eine formgerechte Nachtragsbzw. Ergänzungsurkunde kann ein ehemals formfehlerhafter auch nachträglich geheilt werden. 40 Andererseits kann ein nicht formgerechter Nachtrag die Schriftform des ursprünglichen Vertrages vernichten.3 Wie beim ursprünglichen Vertrag ist hier die Auflockerungsrechtsprechung des BGH anzuwenden. 41 Der Nachtrag muss danach nicht zwingend sämtliche Essentialia noch einmal wiederholen. Ausreichend ist vielmehr, dass zumindest eine gedankliche Verknüpfung zwischen den einzelnen Urkunden vorhanden ist. Erforderlich ist, dass die Nachtrags- oder Ergänzungsurkunde auf den ursprünglichen Vertrag und sämtliche vorherigen Nachträge und Änderungen lückenlos Bezug nimmt, aus denen sich die wesentlichen Vertragsbestandteile ergeben. Zusätzlich muss der Nachtrag zum Ausdruck bringen, dass es unter Einbeziehung der Nachträge oder Änderungen im Übrigen bei dem verbleiben soll, was früher niedergelegt wurde. 42 Musterformulierung 2. Nachtrag zum vom 16./ und 1. Nachtrag vom 05./ Vorbemerkung: Zwischen den Parteien besteht ein Mietverhältnis gemäß vom 16./ und 1. Nachtrag 34 OLG Jena, s. Fn BGH v XII ZR 192/01, MDR 2005, 857 = MietRB 2005, 228 = NZM 2005, 456 f. 36 OLG Naumburg v U 89/07, MietRB 2008, 166 f. = ZMR 2008, 371 (374); LG Münster v O 173/09, MietRB 2011, OLG Jena, s. Fn BGH v XII ZR 89/06, MDR 2008, 853 = MietRB 2008, 231 = NJW 2008, 2181 f. 39 BGH v XII ZR 253/01, NZM 2003, BGH v VIII ZR 326/86, MDR 1988, 310 = NJW-RR 1988, 201 f. 41 BGH, s. Fn BGH v XII ZR 142/07, MDR 2009, 1035 = MietRB 2009, 226 = NJW 2009, 2195 f.

5 MietRB 6/2011 MietRB-Beratungspraxis 193 vom 5./ über das Mietobjekt... Der soll im Folgenden noch weiter modifiziert bzw. ergänzt werden. Dies vorangestellt, vereinbaren die Parteien darüber hinaus hiermit was folgt:... Im Übrigen bleiben alle Regelungen des es unverändert bestehen, sofern in diesem Nachtrag nicht ausdrücklich etwas Abweichendes geregelt ist.... Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, muss der ursprüngliche Vertrag mit der Nachtrags- oder Ergänzungsurkunde unmittelbar körperlich fest verbunden werden, so dass die Verbindung nur unter Substanzverletzung entfernt werden kann. Nur dann ist die Schriftform eingehalten. 43 Ausreichend ist aber insoweit, dass nur eines von mehreren Vertragsexemplaren mit dem Nachtrag bzw. der Ergänzungsregelung verbunden wird. 44 Beraterhinweis: Es ist zwar grundsätzlich auch nach Unterzeichnung der Vertragsurkunde noch möglich, diese im Einvernehmen der Parteien nachträglich zu ändern. Dies allein verletzt noch nicht die Schriftform. Eine erneute Unterschrift ist nicht erforderlich, da es für die Einhaltung der Schriftform unerheblich ist, ob die Unterzeichnung der Niederschrift des Urkundentextes zeitlich nachfolgt oder vorangeht. 45 Problematisch ist dann aber die Beweisbarkeit der Tatsache, dass sich die Parteien hinsichtlich der nachträglichen Änderung einig waren. Daher ist ein solches Vorgehen nicht zu empfehlen.3 Beinhaltet der Nachtrag selbst alle Elemente eines es bedarf es weder einer inhaltlichen Bezugnahme noch einer körperlichen Verbindung mit dem ursprünglichen Vertrag Folgen des Schriftformverstoßes Ist die Schriftform eines langfristigen es nicht eingehalten, gilt der gem. 550 Satz 1 BGB als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und kann von jeder Partei ordentlich gekündigt werden. Nach allgemeiner Ansicht führt der Formmangel eines Änderungsvertrages oder Nachtrages zu einem dazu, dass der zunächst formgültig geschlossene ursprüngliche Vertrag nunmehr gleichfalls der Schriftform entbehrt und nach Maßgabe des 550 Satz 1 BGB ordentlich gekündigt werden kann. Nicht formgerechte Nachträge und Nebenabreden haben somit infizierende Wirkung, erfassen den gesamten und führen zur ordentlichen Kündbarkeit. 47 Optionsklauseln und Verlängerungsklauseln und alle sonstige Bedingungen der Vertrages, die mit einem Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit nicht im Einklang stehen, werden damit gegenstandslos. 48 Die Kündigung kann gem. 550 Satz 2 BGB frühestens nach Ablauf des ersten Jahres nach Überlassung des Mietobjekts erfolgen. Entsteht der Schriftformverstoß erst durch Abschluss eines nicht formgerechten Nachtrags, beginnt die einjährige Frist des 550 Satz 2 BGB erst mit Abschluss dieses Nachtrages. 49 Eine Ausnahme soll laut BGH bei reinen Verlängerungsverträgen bestehen, die nicht in den Inhalt des ursprünglichen Vertrages eingreifen, sondern nur die Laufzeit des inhaltlich unveränderten ursprünglichen Vertrages um einen bestimmten Zeitabschnitt verlängern. Entspricht eine solche Vereinbarung nicht der Schriftform, so soll dies zur Folge haben, dass nur der Verlängerungsvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen ist, während der ursprüngliche und formgültige Vertrag bis zum Ende der vereinbarten Laufzeit fest abgeschlossen bleibt Fazit In der Praxis wird es oft schwierig zu beurteilen sein, ob eine Änderung oder Ergänzung des es wesentlich ist und der Schriftform bedarf. Daher sollten Änderungen oder Ergänzungen -gleich welcher Art- vorsorglich immer in einem formgerechten Nachtrag zum geregelt werden. 43 Weidenkaff in Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, 550 BGB Rz Lindner-Figura, s. Fn. 5, Kap. 6 Rz BGH, s. Fn Lammel in Schmidt-Futterer, Mietrecht Kommentar, 10. Aufl. 2011, 550 BGB Rz BGH, s. Fn Emmerich, s. Fn. 2, 550 Rz BGH, s. Fn. 18; v XII ZR 316/97, MDR 2000, 821 = NZM 2000, 545 f. 50 BGH v LwZR 4/93, NJW 1994, 1649; v VIII ZR 71/66, NJW 1968, 1229.