VG Praxis 2016 ( 9. Besprechungsfall ) ( Nieder mit der Abstimmung ) Lösungsskizze

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1 Dr. Wilhelm Treiber Richter am Verwaltungsgericht Freiburg VG Praxis 2016 ( 9. Besprechungsfall ) ( Nieder mit der Abstimmung ) Lösungsskizze Einleitung: Der Fall betrifft den vorläufigen Rechtsschutz in Zusammenhang mit einem Bürgerentscheid. In Rechtsprechung entschiedenen und im Anschluss daran auch in den in der VG Praxis diskutiert wurden bisher hauptsächlich Fälle, in denen es zwar auch um vorläufigen Rechtsschutz im Zusammenhang mit Bürgerbegehren ging. Diese betrafen aber eine andere Konstellation, nämlich die Frage, wie ein gegenüber der Gemeinde geltend gemachter Anspruch auf Zulassung eines Bürgerbegehrens im vorläufigen Rechtsschutzverfahren sichergestellt werden kann bzw. wie die Bindungswirkung eines zugelassenen Bürgerbegehrens gegenüber einer Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Gemeinde vor dem Bürgerentscheid im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gesichert werden kann (VGH Bad.-Württ., B. v S 1509/11 -, VBlBW 2011,471 und dazu VG Praxis -1.Besprechungsfall bzw. VGH Bad.-Württ, B. v S 1596/14 -, VBlBW 2015, 124 und dazu VG Praxis - 4. Besprechungsfall ; siehe auch VGH Bad.-Würt, B. v S 2810/09 -, juris = VBlBW 2010, 311 und [betr. Bürgerbegehren zu Stuttgart 21] siehe VGH Bad.-Württ., U. v S 1949/13 -, juris. = VBlBW 2015, 375; dazu auch Schoch, Bürgerbegehren und Bürgerentscheid im Spiegel der Rechtsprechung NVwZ 2014, 1473 und Hofmann, Neue Rechtsprechung zum Bürgerbegehren nach 21 Abs. 3 GemO, VBlBW 2014, 136). Der vorliegende Fall hingegen betrifft nicht eine solche Konstellation, sondern die Frage, inwieweit ein aufgrund eines zulässigen und zugelassenen Bürgerbegehrens angesetzter Bürgerentscheid vorläufig verhindert werden kann, um einen geltend gemachten Anspruch eines abstimmungsberechtigten Bürgers auf Information vor Stimmabgabe zu sichern (zur vorläufigen Verhinderung eines zugelassenen Bürgerentscheids bisher nur eine Entscheidung des VG Augsburg, die hier vorläufigen 1

2 Rechtsschutz offenbar für statthaft und zulässig erachtete, und den Antrag nur ablehnte, weil Mängel der Rechtmäßigkeit der Durchführung des Bürgerentscheids nicht vorlägen, wobei nicht ersichtlich ist, ob die Annahme der Statthaftigkeit auf Besonderheiten der BayGemO beruht - siehe VG Augsburg, B. v Au 8 E , juris). Zu beachten ist, dass sich seit den genannten Entscheidungen die GemO und das KomWG geändert haben. Durch das Gesetz zur Änderung kommunalverfassungsrechtlicher Vorschriften (v GBl. v , S. 870) wurden einige Vorschriften geändert. Die Begriffe Bürgerversammlung und Bürgerantrag wurden in Einwohnerversammlung und Einwohnerantrag umgeändert - 20a und 20b GemO. Die öffentliche Information im Amtsblatt wurde durch einen zusätzlich angefügten 20 Abs. 3 GemO um eine neue Regelung ergänzt. Und die Vorschrift über das Bürgerbegehren und den Bürgerentscheid in 21 GemO wurde weitgehend neu gefasst. Insbesondere wurde in 21 Abs. 4 S. 2 GemO neu geregelt, dass die Gemeinde vor Durchführung eines zugelassenen Bürgerentscheids keine vollendeten Tatsachen schaffen darf, die den Entscheid gegenstandlos machen würden (siehe dazu die Gesetzmaterialien LT-Drs. 15/7265 v und Dusch, Änderung von Gemeinde- und Landkreisordnung: Mehr Transparenz in der Kommunalpolitik, VBlBW 2016, 8). I. Hauptantrag: Einstweilige Anordnung gegen Gemeinde G.? Zulässigkeit 1.Rechtsweg zum Verwaltungsgericht ( 40 I 1 VwGO) Unproblematisch, das öffentlich rechtliche Streitigkeit, weil sich Bürgerentscheid nach den Regeln der GemeindeO und damit nach einem allein Träger öffentlicher Verwaltung berechtigender und verpflichtender Norm bestimmt (Sonderrechtstheorie) 2. Antragsbefugnis ( 123 Abs. 1 VwGO, 42 Abs. 2 VwGO) Potentielle Verletzung in eigenen Rechten des E. zumindest denkbar, da er Gemeindebürger ist, sich gegen die Durchführung eines Bürgerentscheids wendet, der ja auch den Bürgerinteressen dienen soll und Rechte auf Information geltend macht. 2

3 Solche könnten sich unter anderem möglicherweise aus den Vorschriften der 20, 20a, 21 Abs.5 GemO ergeben. 3. Fristen Unproblematisch und hier nicht weiter zu vertiefen: Der E. hat sich umgehend nach der Einwohnerversammlung vom , bei der er keine Fragen mehr stellen konnte, am an die Gemeinde gewandt und seinen vorläufigen Rechtsschutzantrag am , also noch rechtzeitig vor dem Bürgerentscheid gestellt, der am stattfinden soll und den er verhindern will. Würde der Gemeinderatsbeschluss vom bzw. die Veröffentlichung des Termins für den Bürgerentscheid am im Amtsblatt einen Verwaltungsakt darstellen, gegen den ein Widerspruch des E. erforderlich wäre, so könnte dessen Schreiben an die Gemeinde vom noch einen fristgerechten Widerspruch darstellen, da mangels Rechtsmittelbelehrung die ansonsten gültige einmonatige Widerspruchsfrist nicht gilt, sondern die Jahresfrist ( 70 Abs. 2 i.v.m. 58 Abs. 2 VwGO). Wären im Hauptsacheverfahren andere Klagearten zulässig, Leistungsklage z.b. oder Feststellungsklage, so wären diese ohne Vorverfahren und Fristen zulässig und daher entsprechend auch vorläufiger Rechtsschutz nicht fristgebunden. 4. Statthaftigkeit einer einstweiligen Anordnung 123 Abs. 1 VwGO? Der Antrag, die Gemeinde G. im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Durchführung des anberaumten Bürgerentscheids zu unterlassen, zielt auf eine Sicherungsanordnung nach 123 Abs. 1 S. 1 VwGO. Denn der E. möchte dadurch gerichtlich sicherstellen lassen, dass nicht mit Durchführung des Bürgerentscheids vollendete Tatsachen zu seinen Lasten geschaffen werden, bevor nicht seine behaupteten Informationsansprüche erfüllt sind. Er möchte also den Ist-Zustand gewissermaßen vorläufig einfrieren lassen, indem der Gemeinde durch eine Unterlassungsanordnung vorläufig ein Handeln (Durchführung des Bürgerentscheids) verboten wird. Hingegen begehrt E. nicht eine Regelungsanordnung nach 123 Abs. 1 S. 2 VwGO. Denn er möchte nicht eine positive vorläufige Regelung eines Rechtszustandes durch das Gericht erreichen, also nicht erreichen, dass der Gemeinde ein bestimmtes Verhalten positiv aufgegeben wird. (Dass die Unterlassung der Durchführung eines anberaumten Bürgerentscheid inzident auch ein aktives Tun, nämlich Aufhebung 3

4 des Termins und Information der Bürger über diese Terminsaufhebung beinhaltet, dürfte wohl nicht dazu führen, dass man hier statt einer Sicherungsanordnung mit Unterlassungsgebot vielmehr eine Regelungsanordnung mit der Verpflichtung zur Terminsaufhebung als zulässige Rechtsschutzform annehmen müsste. Denn der Rechtsschutzantrag zielt im Wesentlichen auf ein Unterlassen, die Verhinderung des Bürgerentscheid, also darauf, dass etwas nicht geschieht, und nicht auf positive Leistung durch Vornahme einer begünstigenden Handlung. Der Unterschied zwischen beiden Formen der Anordnung besteht im Wesentlichen darin, dass es für die Begründetheit einer Sicherungsanordnung i.d.r. genügt, wenn der Erfolg im Hauptsacheverfahren gleichermaßen gewiss wie ungewiss ist, während bei der Reglungsanordnung eine überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren gefordert wird). Der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung wäre daher im Grundsatz zulässig. 5. Vorrangiger ( 123 Abs. 5 VwGO) Rechtsschutz nach 80 Abs. 5 VwGO? Nach 123 Abs. 5 VwGO wäre aber eine einstweilige Anordnung gem. 123 Abs. 1 VwGO nicht statthaft, wenn der hier (zur Verhinderung des Eintretens vollendeter Tatsachen) begehrte vorläufiger Rechtsschutz gemäß dem insoweit vorrangigen 80 Abs. 5 VwGO durch Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs zu gewähren ist, der hier möglicherweise in dem Schreiben des E. an die Gemeinde vom liegen könnte, mit dem er sich gegen die von der Gemeinde G. am (ohne Rechtsmittelbelehrung) im Amtsblatt veröffentlichte Entscheidung wendet, am den Bürgerentscheid durchzuführen. Das würde aber voraussetzen, dass die Zulassung des Bürgerbegehrens und Durchführung des Bürgerentscheids einen (mit Widerspruch anfechtbaren) Verwaltungsakt der Gemeinde darstellt. Nach 35 S. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt eine Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, durch die eine Behörde eine Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Ob dies bezüglich der Entscheidung zur Durchführung eines Bürgerentscheids zutrifft, welche der E. hier verhindern will, ergibt sich aus den Vorschriften über den Bürgerentscheid. Dieser ist in 21 GemO geregelt. Nach 21 Abs. 4 S. 1 GemO entscheidet der Gemeinderat, ob das auf die Durchführung eines Bürgerentscheids 4

5 gerichtete Bürgerbegehren (siehe die Legaldefinition in 21 Abs. 3 S. 1 GemO) zulässig ist, also ob die im Einzelnen hier in 21 Abs. 3 S. 2 ff. GemO geregelten Erfordernisse erfüllt (Schriftform, erforderliche Zahl von Unterstützungsunterschriften, zulässiger Gegenstand des begehrten Entscheids, Fristerfordernisse etc.) erfüllt. Wie insoweit im Einzelnen näher zu verfahren ist und welchen Rechtsschutz es insoweit gibt, folgt im Einzelnen nicht aus 21 GemO. Vielmehr findet sich hier in 21 Abs. 9 GemO nur der generelle Verweis darauf, dass das Nähere durch das Kommunalwahlgesetz (KomWG - Dürig Nr. 58) geregelt wird. Hier findet sich die einschlägige Regelung in 41 KomWG. Insoweit lässt die ausdrückliche Vorschrift des 41 Abs. 2 KomWG (nur) gegen die Zurückweisung eines Bürgerbegehrens (als unzulässig durch den Gemeinderat gem. 21 Abs. 4 S. 1 GemO) einen Widerspruch und ggf. im Anschluss die Verpflichtungsklage gegen die Gemeinde zu. (Randbemerkung: Sofern das Gesetz von Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage spricht, obwohl es sich in den von 41 Abs. 2 S. 1 KomWG angesprochenen Konstellationen immer um die Ablehnung eines Antrags bzw. Verweigerung einer begehrten Entscheidung geht, die nur mit Verpflichtungswiderspruch-/bzw. -Verpflichtungsklage [mit unselbständigem Anfechtungsannex] als Rechtsmittel zulässig gerügt werden können, handelt es sich wohl um ein redaktionelles Versehen, wenn der Gesetzgeber in 41 Abs. 2 S. 1 KomWG gleichwohl von Anfechtungsoder Verpflichtungsklage spricht). Insoweit liegt bei dem Beschluss des Gemeinderats, ein Bürgerbegehren für unzulässig zu erklären, ein (nach Durchführung eines Vorverfahrens) gerichtlich voll kontrollierbarer Verwaltungsakt vor, da der Gemeinderatsbeschluss in diesem Fall unmittelbare Außenwirkung hat, (vgl. Engel/Heilshorn, Kommunalrecht Bad.-Württ., 10. Aufl. 2015, S. 216 Rdnr. 12 unter Verweis auf BayVGH, U. v B , juris; siehe auch Gern, Kommunalrecht Bad.-Württ., 9. Aufl., 2005, S. 270 Rdnr. 324 unter Verweis auf VGH Bad.-Württ., U. v S 1515/81 -, juris = VBlBW 1983, 313 und B.- v S 2760/83 v-, juris = VBlBW 1984,149 sowie U. v S 1204/83 -, juris = NVwZ 1985, 288). Diese unmittelbare Außenwirkung der Zulässigerklärung eines Bürgerbegehrens unterscheidet diesen Fall eines Gemeinderatsbeschlusses von den sonstigen Gemeinderatsbeschlüssen zu anderen Gegenständen, denen regelmäßig keine Außenwirkung zukommt, sondern vielmehr erst durch den Vollzug dieses Beschlusses in Form eines (nach außen 5

6 wirkenden) Vollzugsakt/Verwaltungsakt des Bürgermeisters Außenwirkung eintritt (vgl. Engel/Heilshorn, Kommunalrecht Bad.-Württ., 10. Aufl. 2015, S. 194 Rdnr. 183). Erklärt hingegen der Gemeinderat - wie im vorliegenden Fall - das Bürgerbegehren positiv für zulässig (und beraumt daraufhin - was gem. 21 Abs. 6 GemO gesetzlich zwingend binnen vier Monaten nach der Zulässigerklärung geboten ist - einen Termin zur Durchführung des Bürgerentscheids gem. 41 Abs. 3 KomWG, 43 Abs. 3 KomWO an), ist dagegen kein Rechtsmittel (Anfechtungswiderspruch, Anfechtungsklage) gegeben, da die Vorschrift des 41 Abs. 2 KomWG hier ein solches Rechtsmittel vielmehr ausschließt. Gegner des Bürgerbegehrens können die Zulassung des Bürgerbegehrens durch den Gemeinderat also nicht anfechten (vgl. Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung Bad.-Württ., Kommentar, Rdnr. 25 zu 21). Die Regelungen über die Herbeiführung eines Bürgerentscheids ( 21 Abs. 3 und Abs. 4 sowie Abs. 8 GemO, 41 Abs. 2, 3 KomWG) normieren nämlich die Rechte des Bürgers abschließend. Darüber hinausgehend besitzen - außer den Unterzeichnern des Bürgerbegehrens - die Bürger kein subjektives öffentliches Recht auf fehlerfreie Entscheidung des Gemeinderats über die Durchführung eines Bürgerentscheids (vgl. Gern, Kommunalrecht, a.a.o., S. 270 Rdnr. 324 unter Verweis auf VGH Bad.-Württ., Fundstelle BW 1992, Rdnr. 380). Im Grunde werden sie (wie hier im vorliegenden Fall) ja auch nicht etwa dadurch in ihren Rechten verletzt, dass nunmehr - statt des Gemeinderats (dessen Beschluss gem. 21 Abs. 8 S. 1 GemO durch den Bürgerentscheid ersetzt wird ) - die Bürger und damit auch die Gegner des Projekt darüber entscheiden können, d.h. sie werden nicht dadurch verletzt, dass anstelle der repräsentativ-demokratischen Entscheidung durch gewählte Gemeinderäte in diesem Fall die unmittelbar-demokratische Entscheidung durch die Bürger selbst eröffnet wird. Dass ein Rechtsmittel gegen die Zulässigkerklärung eines Bürgerbegehrens nach 41 Abs. 2 KomWG nicht gegeben sein soll, liegt also nicht daran, dass diese Zulässigerklärung keine Verwaltungsaktsqualität hätte, denn diese hat sie ebenso wie im umgekehrten Fall der Unzulässigerklärung. Vielmehr beruht der Ausschluss eines Rechtsmittels darauf, dass der Landesgesetzgeber, was er unproblematisch für den in seiner Gesetzgebungskompetenz stehenden Bereich des Kommunalrechts tun kann, hier ein subjektiv-öffentliches Recht der Gemeindebürger auf Verhinderung der Zulassung eines Bürgerbegehrens nicht gewährt, sondern ausschließt, und weil es damit natürlich von vornherein einem 6

7 Rechtsmittel, mit dem ein solches Recht gleichwohl geltend gemacht wird, wegen offenkundig fehlender eigener Rechtsverletzung die Zulässigkeit, nämlich die Widerspruchs- bzw. Klagebefugnis fehlt. Weil es an diesem subjektiven-öffentlichen Recht fehlt, ist es also gerechtfertigt, 41 Abs. 2 S. 1 KomWG so zu verstehen, dass es keinen Widerspruch/Klage gegen die Zulässigkeitserklärung eines Bürgerbegehrens zulässt. Denn eine Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG wird damit mangels subjektiven Rechts gar nicht verletzt. Von daher stellt sich auch nicht die (natürlich klar zu verneinende) Frage, ob denn der Landesgesetzgeber in 41 Abs. 2 S. 1 KomWG abweichend von 68 VwGO trotz Vorliegens einer Entscheidung mit Verwaltungsaktqualität gleichwohl das Vorverfahren und Klageverfahren dagegen ausschließen kann bzw. per Definitionem einem objektiv als Verwaltungsakt einzustufenden Behördenhandeln die Verwaltungsaktqualität gesetzlich nehmen kann oder ob er damit nicht seine Gesetzgebungskompetenz verletzt, weil der Bund für die VwGO und Art. 19 Abs. 4 GG zuständig ist. Zwischenergebnis: Gegen die Zulässigerklärung eines Bürgerbegehrens und die dann gem. 21 Abs. 6 GemO gesetzlich binnen vier Monaten zwingend gebotene Anberaumung eines Termins für den dann durchzuführenden Bürgerentscheid als solche ist ein Anfechtungswiderspruch und auch eine Anfechtungsklage nach den oben genannten Bestimmungen ausgeschlossen, (weil es insofern kein subjektivöffentliches Recht gibt), so dass weder ein vorrangiger vorläufiger Rechtsschutz durch Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieser Rechtsmittel nach 80 Abs. 5 VwGO statthaft ist, noch an dessen Stelle ein Antrag auf Sicherungsanordnung nach 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft sein kann, weil dieser ja die gleiche Zielrichtung hätte. (Damit kommt es auf die sich im vorliegenden Fall stellenden Fragen gar nicht mehr an, ob und falls ja hier ein fristgerechter Widerspruch des E. vorliegt, ob dieser aufschiebende Wirkung hat und dass diese schon vor Erhebung einer Hauptsacheklage erhoben werden kann. Exkurs: Gegen die Zulassung eines Bürgerbegehrens (falls es zu Unrecht für zulässig erklärt wurde) und gegen die konkrete Durchführung des anschließenden Bürgerentscheids könnte nur die Kommunalaufsichtsbehörde mit einer Beanstandungsverfügung einschreiten, gegen die dann wiederum die Gemeinde unter Hinweis auf 7

8 ihr Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG) klagen kann (vgl. zu einem solchen Fall VGH Bad.-Württ., B. v S 531/01 -, juris, VBlBW 2001, 310 = NVwZ- RR 2001, 681). Gegen die Zulassung eines Bürgerbegehrens (durch kommunalaufsichtsrechtliche Entscheidung) kann die Gemeinde aus dem gleichen Grund umgekehrt auch dann Rechtsmittel einlegen und klagen, wenn die Gemeinde selbst ein Bürgerbegehren für unzulässig erklärt hat, dagegen aber ein Unterzeichner gem. 21 Abs. 8 GemO i.v.m. 41 Abs. 2 KomWG Widerspruch eingelegt hat und die Rechtsaufsichtsbehörde im Widerspruchsverfahren diesem Widerspruch gegen diese Gemeindeentscheidung dadurch stattgegeben hat, dass sie das Bürgerbegehren für zulässig erklärt (vgl. dazu Kunze/Bronner/Katz, a.a.o., Rdnr. 24 zu 21 GemO unter Verweis auf VG Sigmaringen, VBlBW 1962, 156 und Thierfelder, BWVBl. 1962, 184 sowie Fliegauf, BWVBl. 1963, 53). Sofern man also durchaus Gerichtsentscheidungen zur Rechtmäßigkeit von Bürgerentscheiden finden kann, handelt es sich bei genauem Hinsehen immer nur um diese Fälle, in denen die Gemeinde gegen diesbezügliche kommunalaufsichtsrechtliche Regelungen aus eigenem Recht geklagt hat, niemals aber um Fälle, in denen die Verwaltungsgericht etwa auf die Klage eines einzelnen Bürgers hin die Rechtmäßigkeit der Durchführung eines Bürgerentscheids geprüft hätten. Das muss man sich bei der Lektüre solcher Entscheidungen bewusst machen, bevor man daraus leichtfertig und unbewusst den Schluss zieht, solche Bürgerentscheide seien ja offenbar gerichtlich kontrollierbar und daher wohl mit der Klage (auch durch den einzelnen Bürger) anfechtbar. 6. Statthaftigkeit einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechtmäßigkeit der Durchführung eines zugelassenen Bürgerentscheids? Es mag zwar sein, dass ein Anfechtungswiderspruch bzw. eine Anfechtungsklage gegen die Zulassung eines Bürgerbegehrens und dessen Durchführung als solche durch 41 Abs. 2 KomWG ausgeschlossen ist und damit weder (vorrangiger) vorläufiger Rechtsschutz nach 80 Abs. 5 VwGO noch einstweiliger Rechtsschutz nach 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft ist, sondern ausgeschlossen ist. Hier stellt sich allerdings die Frage, ob der E. im Wege der einstweiligen Anordnung zwar nicht die Zulässigerklärung des Bürgerbegehrens und Durchführung des Bür- 8

9 gerentscheids als solche, wohl aber die Durchführung des Bürgerentscheids zu dem konkreten Termin (am ) vorläufig verhindern könnte. Denn der E. wendet sich ja nicht grundsätzlich gegen die Zulassung des Bürgerentscheids und seine Durchführung als solche, gegen die es nach dem oben Gesagten keinen Rechtsschutz gibt, sondern sein Begehren zielt ja lediglich darauf ab, zu verhindern, dass ein solches zu dem konkreten Datum, also durchgeführt wird, bevor ihm die Fragen beantwortet sind, auf deren Beantwortung ihm seiner Ansicht nach ein Anspruch zusteht, bevor er abstimmt. Mit anderen Worten, er selbst hält ja das Bürgerbegehren nicht für unzulässig und hat im Grunde ja auch nichts gegen die Durchführung eines Bürgerentscheids, an dem er ja selbst durchaus teilnehmen will. Vielmehr will er lediglich seiner Verantwortung als Bürger gerecht werden und daher nur als ausreichend informierter Bürger seine Stimme bei dem Bürgerentscheid abgeben. E. will also die Rechtmäßigkeit der Abstimmung und des Abstimmungsergebnisses und somit die Rechtmäßigkeit des Bürgerentscheids selbst sicherstellen. Genau besehen vertritt E. die Ansicht, dass das (nach 21 Abs. 7 GemO festzustellende) Abstimmungsergebnis des Bürgerentscheids, der die Wirkung eines Gemeinderatsbeschlusses hat ( 21 Abs. 8 GemO), und damit der Bürgerentscheid selbst rechtswidrig wäre, wenn er unter anderem auf der Stimmabgabe eines nicht ausreichend informierten Bürgers (wie hier dem E.) beruht. Dass es nicht zu einem solchen rechtswidrigen Bürgerentscheid kommt, der seine Rechte (seiner Ansicht nach) verletzen würde, will er durch Aufschub des Bürgerentscheids (bis zur Beantwortung seiner Fragen) schon im Vorfeld sicherstellen. Die Frage stellt sich daher, ob zu diesem Zweck vorläufiger Rechtsschutz nach 123 Abs. 1 S. 1 VwGO durch die von E. begehrte Sicherungsanordnung statthaft ist. Da einstweiliger Rechtsschutz seinem Begriff und seiner Natur nach immer nur der vorläufigen Sicherung (hier des status quo) für die Interimsperiode bis zu einer Hauptsacheentscheidung dienen kann ( 123 Abs. 1 S. 1 VwGO: wenn die Gefahr besteht, dass durch Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird [hinzuzulesen: bevor über dieses Recht in einem Widerspruchs-/bzw. Hauptsacheverfahren verbindlich entschieden ist ], stellt sich hier die Frage, wie hier eigentlich der Hauptsacherechtsschutz aussieht, dem der Antrag des E. dienen soll. Einstweiliger 9

10 Rechtsschutz ist nämlich immer nur in dem Umfang statthaft und zulässig, wie der eigentliche Hauptsacherechtsschutz. Statthafter Hauptsacherechtsschutz gegenüber einem zugelassenen und durchgeführten Bürgerentscheid? Es stellt sich als hier die Frage, ob E. überhaupt in einem Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit des Bürgerentscheids geltend machen und darauf gestützt den Bürgerentscheid mit einem Rechtsmittel anfechten. Präzise formuliert lautet die Frage: Könnte E. einen (durchgeführten) Bürgerentscheid überhaupt (nachträglich) anfechten (mit der Begründung, die Abstimmung sei rechtswidrig gewesen, weil er vor seiner Stimmabgabe nicht ausreichend informiert worden sei)? Zur Frage der Anfechtbarkeit eines Bürgerentscheids findet sich in 21 GemO nichts Näheres. Deshalb muss man dem Generalverweis in 21 Abs. 9 GemO folgen, der hinsichtlich der näheren Einzelheiten auf das KomWG verweist. Dort findet sich in 41 Abs. 3 S. 1 KomWG die Antwort: Für die Durchführung des Bürgerentscheids gelten die Vorschriften über die Wahl des Bürgermeisters, d.h. die 1-28 KomWG. Allerdings gilt dieser Verweis ausdrücklich nicht für die Regeln über die Wahlanfechtung, wie sie im 5. Abschnitt des KomWG in den geregelt sind. Ein durchgeführter Bürgerentscheid ist also - anders als eine Wahl - per se nicht anfechtbar. Eine Anfechtung eines Bürgerentscheids im Wege der Wahlanfechtung wird durch diese Regelung ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. VGH Bad.-Württ., B. v S 531/01 -, VBlBW 2001,310 [311]; siehe auch B. v S 2776/999 - VBlBW 2000, 364 = juris, Rdnr. 4). Die Wahlprüfungsvorschriften können daher nicht analog auf die Überprüfung eines Bürgerentscheid angewandt werden und, da das Ergebnis eines Bürgerentscheids kein Rechtsverhältnis zwischen den abstimmungsberechtigten Bürgern und der Gemeinde begründet, kann seine Ungültigkeit auch nicht mit der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage geltend gemacht werden (vgl. VGH Bad.-Württ., U. v S 2283/00 -, VBlBW 2002,118; siehe auch Gern, Kommunalrecht Baden-Württemberg, 9. Aufl., 2005, Seite 268, Rn. 323). Exkurs: Gerichtlich kontrolliert werden kann die Rechtmäßigkeit der konkreten Durchführung eines Bürgerentscheids nur, wenn eine diesen Bürgerentscheid und seine konkrete Durchführung (etwa die Bestimmung des Tages, an dem abgestimmt 10

11 wird, auf einen Tag an dem auch eine Landtagswahl stattfindet) betreffende kommunalaufsichtsrechtliche Beanstandungsverfügung bzw. eine darauf beruhende, für sofort vollziehbar erklärte Ersatzvornahmeverfügung der Kommunalaufsichtsbehörde von der betroffenen Gemeinde mit dem Anfechtungswiderspruch/Anfechtungsklage angegriffen wird oder wenn die Gemeinde im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes gegen solche aufsichtsrechtlichen Verfügungen etwa die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Aufsichtsverfügung begehrt (vgl. zu einem solchen Fall etwa VGH Bad.-Württ., B. v S 531/01 -, juris, VBlBW 2001, 310 = NVwZ-RR 2001, 681). Ergebnis: Selbst wenn es subjektive Informationsrechte gäbe und der E. obendrein auch in seinen Informationsrechten verletzt wäre, könnte er nicht den Bürgerentscheid in einem Hauptsachrechtsschutzverfahren anfechten. Deshalb ist der Antrag des E. auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, mit dem Ziel, die Gemeinde zur Unterlassung des Bürgerentscheids zu verpflichten, als unzulässig, nämlich unstatthaft, abzulehnen, weil er nur der Sicherung eines - nicht statthaften - Hauptsacherechtsstreits dienen würde und deshalb gar keine Gefahr bestünde, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung/Durchsetzung eines Rechts des E. in einem Hauptsacheverfahren vereitelt oder wesentlich erschwert würde (a.a. wohl die oben zitierte Entscheidung des VG Augsburg, B. v Au 8 E , juris, die wohl einstweiligen Rechtsschutz zur Durchsetzung der Rechtmäßigkeit der Durchführung eines Bürgerentscheids in dessen Vorfeld nach der BayGemO für statthaft hält). Exkurs: Selbst wenn die Anwendung der Regeln einer Wahlanfechtung auf den Bürgerentscheid nicht ausgeschlossen wäre, dann wäre auch hier nicht ein einzelner Wahlberechtigter /Abstimmungsberechtigter berechtigt, einen Einspruch gegen die Wahl zu erheben, sondern es bedürfte dazu eines Quorums von 1 % der Wahlberechtigten ( 31 Abs. 1 S. 3 KomWG). Im Übrigen gibt es selbst bei der zulässigen Möglichkeit einer Wahlanfechtung keine Möglichkeit im Vorfeld einer Wahl durch einstweilige Anordnung deren rechtmäßige Durchführung zu sichern, da die Regeln über die nur nachträgliche Möglichkeit einer 11

12 Wahlanfechtung abschließend sind und insoweit vorläufigen Rechtsschutz ausschließen. Ein Antrag auf isolierten vorläufigen Rechtsschutz im Vorfeld der Wahl ist unstatthaft (vgl. dazu m.w.rspr.nw. VG Augsburg, B. v Au 3 E , juris, Rdnr. 15). Dass es bei einem Bürgerentscheid auch keinen vorläufigen Rechtsschutz zur Sicherung seiner rechtmäßigen Durchführung geben kann, ergibt sich auch aus folgender Kontrollüberlegungen: Der Bürgerentscheid hat ja die Wirkung eines Gemeinderatsbeschlusses ( 21 Abs. 8 GemO). Ein Gemeinderat wäre in einer ähnlichen Position wie der E. wenn er ohne ausreichend Sitzungsvorlage an einem Gemeinderatsbeschluss durch Abstimmung mitwirken sollte. Auch er könnte dies höchstens gegenüber dem Bürgermeister beanstanden, wäre aber dann, wenn dieser der Beanstandung nicht folgt und gleichwohl abstimmen lässt, darauf verwiesen, im Rahmen des Kommunalverfassungsstreits nachträglich eine Verletzung seiner Organrechte geltend zu machen. Der Gemeinderatsbeschluss wäre allerdings materiell rechtswidrig. Das könnte die Kommunalaufsicht beanstanden und dessen Durchführung verhindern (vgl. zu einer solchen Konstellation: VGHBad.-Württ., U. v S 2059/98 -, VBlBW 2009, 304). Hilfsgutachten zur Begründetheit bei Statthaftigkeit der einstweiligen Anordnung: Wäre der Antrag zulässig, so könnte ihm das Gericht nur stattgeben, wenn der Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat ( 123 Abs. 2 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). 1. Anordnungsgrund (Eilbedürftigkeit): Unproblematisch gegeben, da E. sich rechtzeitig gegen 2. Anordnungsanspruch: 2.1. Subjektiv-öffentliches Recht des E. auf Information vor Stimmabgabe bei Bürgerentscheid? Nein. Die Informationspflichten der Gemeinde dienen nicht dem individuellen Interesse des E. als abstimmungsberechtigten Bürger, sie gewähren kein subjektiv- 12

13 -öffentliches Recht. Die Vorschrift des 20 GemO, welche eine generelle Unterrichtung der Bürger durch die Gemeinde betrifft, ist nur eine Soll-Vorschrift, ohne durchsetzbare subjektive Rechte der Bürger zu gewähren. Ein subjektiv öffentliches Recht des Antragstellers, das in einem vorläufigen oder einem Hauptsacherechtsschutzverfahren sicherungsfähig wäre, ergibt sich auch nicht aus 21 Abs. 5 GemO. Die nach dieser Vorschrift die Gemeinde treffende Pflicht, über die innerhalb der Gemeindeorgane vertretene Auffassung zu informieren und diese den Bürgern vor einem Bürgerentscheid darzulegen, besteht allein im öffentlichen Interesse. Sie begründet keine subjektiven Berechtigungen einzelner Bürger (VGH Bad. Württ. B. v S 507/81 -, VBlBW 1981,295). Hat aber der Antragsteller danach kein subjektives Recht darauf, von der Gemeinde umfassend - wie er sich dies vorstellt - im Vorfeld eines Bürgerentscheid informiert zu werden, so kann es auch keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Freiheit der Wahl darstellen, wenn die Gemeinde dieser Verpflichtung nicht nachkäme. (vergleiche dazu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom , a.a.o. unter Verweis auf Kunze/Bronner/Katz/von Rothberg, Gemeindeordnung, Kommentar, 21, Rn. 31 und auf Gern, Kommunalrecht in Baden- Württemberg, 7. Aufl., Rn. 323; siehe dazu auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom S 507/81 -, Verwaltungsblatt Baden-Württemberg 1981,295 mit weiteren Nachweisen und Wettling, Die Informationspflicht der Gemeinden vor der Durchführung von Bürgerentscheiden, Baden-Württembergische Verwaltungspraxis 1981, ). Auch im Rahmen der Durchführung einer Einwohnerversammlung nach 20a GemO bestehen keine subjektiv-öffentlichen Informationsansprüche. Vornehmlich dient eine solche Versammlung nicht der Information der Bürger, sondern dazu, dass die Gemeindeverwaltung Anregungen und Vorschläge der Bürger zur Kenntnis nehmen kann ( 20a Abs. 3 und Abs. 4 GemO). Sonstige konkrete Informationsansprüche (wie sie in Spezialgesetzen, etwa dem Bundesinformationsfreiheitsgesetz, Umweltinformationsgesetz, LandespresseG etc. teilweise verankert sind, die insoweit subjektiv-rechtlich durchsetzbare Positionen vermitteln) hat der E. hier im Vorfeld gegenüber der Gemeinde gar nicht geltend gemacht. Die genannten Gesetze würden seine kommunalpolitischen Fragen an die Gemeinde als Bürger hier auch gar nicht abdecken, sondern betreffen andere Fälle. (Ein auf Landesebene Bad.-Württ. angedachtes Landesinformationsfreiheitsgesetz gibt es bisher nicht, sondern existiert bisher nur im Stadium eines vom Sommer 2015 datierenden Entwurfs). 13

14 2.2. hilfsweise: Überhaupt Verletzung eines Informationsrechts? Selbst wenn der E. aus den oben genannten kommunalrechtlichen Vorschriften einen durchsetzbaren konkreten Informationsanspruch hätte, stellt sich die Frage, ob insoweit nach dem Sachverhalt überhaupt eine Verletzung eines entsprechenden Rechts des E. vorliegt. Antwort: Nein. Der E. hat schon nicht substantiiert und detailliert darzulegen vermocht, dass es tatsächlich überhaupt zu einer Verletzung der Vorschrift des 21 Abs. 5 GemO oder sonst einer Vorschrift über Informationspflichten/rechte gekommen wäre. Diese Vorschrift gibt der Gemeinde lediglich auf, die Bürger vor einem Bürgerentscheid über beide Positionen zu informieren. Sie enthält schon nicht einmal eine Verpflichtung dazu, den Bürgern in diesem Zusammenhang ein Fragerecht einzuräumen. Selbst wenn man hinsichtlich der Form der Information der Bürger auf die Vorschriften für die Durchführung einer Einwohnerversammlung ( 20a GemO) rekurriert, ergeben sich daraus keine speziellen Anforderungen, jedenfalls keine solchen, die hier durch das konkrete Vorgehen der Gemeinde etwa missachtet worden wären. Der E. macht hier lediglich geltend, er sei bei der Versammlung nicht als ragesteller zu Wort gekommen. Offenbar hat er aber erst kurz vor dem Ende der für die Fragen der Bürger vorgesehenen Zeit (20 Minuten) versucht, sich mit einer Frage zu Wort zu melden, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch mehrere andere vorrangige Fragesteller ebenfalls darauf warteten, dass Ihnen die Möglichkeit gegeben würde, eine Frage zu stellen. Unter diesen Umständen kann aber schon der Sache nach nicht die Rede davon sein, die Gemeinde habe ihn unter Verletzung des 21 Abs. 5 GemO deshalb nicht umfassend und zutreffend informiert, weil sie noch offene Fragen zu den von ihr bis dahin gegebenen Informationen gar nicht zugelassen oder aber unbeantwortet gelassen habe. Eine willkürliche, sachwidrige Ausübung des Gestaltungsermessens hinsichtlich des Ablaufs der Einwohnerversammlung und Ausgestaltung der Fragerunde lässt sich hier nicht feststellen. 20 Minuten Fragerunde sind, nachdem schon vorher je 20 Minuten Mehrheit und Minderheitsfraktion ihre Positionen erläutert haben, sicher ausreichend. Dass auch eine Fragerunde irgendwann einmal ein Ende haben muss ist auch klar. Schließlich hat der E. bisher nicht einmal ansatzweise dargelegt, welche konkrete Frage er denn an die Gemeinde G. überhaupt hat, die bisher vor dem Bürgerent- 14

15 scheid unbeantwortet geblieben ist. Selbst wenn er eine konkrete Frage aufgezeigt hätte, wäre von ihm außerdem noch darzulegen gewesen, dass es ihm trotz Bemühung auch nicht gelungen ist, sich die erwünschte Information anderweit außerhalb der Einwohnerversammlung noch rechtzeitig vor dem Bürgerentscheid zu beschaffen (etwa durch direkte Anfrage bei der Gemeindeverwaltung oder durch Anfragen bei den einzelnen Gemeinderäten oder Unterzeichnern des Bürgerbegehrens). Auch käme in Betracht, dass der E. seinen Informationsanspruch, wenn ihm die Gemeinde diesen auf direkt Nachfrage (außerhalb der Einwohnerversammlung) verwehrt, nötigenfalls direkt gegenüber der Gemeinde mit einem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz durchzusetzen versucht, oder sich eben sonst aus dritten Quellen die Informationen beschafft. II. Hilfsantrag: Einstweiliger Rechtsschutz auf vorläufige Verpflichtung der Kommunalaufsichtsbehörde zum Einschreiten? Zulässigkeit: Antragsbefugnis ( 42 Abs. 2 VwGO) Es fehlt schon an der Antragsbefugnis für diesen Antrag. Denn unter keinem denkbaren Aspekt kann dem E. ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einschreiten der Kommunalaufsicht zustehen. Dass eine Anfechtung eines Bürgerentscheid durch den einzelnen Bürger nicht statthaft ist, schließt zwar nicht aus, dass eine Rechtskontrolle der Rechtmäßigkeit des Bürgerentscheid durch die zuständige Rechtsaufsichtsbehörde aufgrund der kommunalaufsichtsrechtlichen Vorschriften der 118 ff. GemO stattfinden kann. Dabei kann überprüft werden, ob die materiellen Erfordernisse der Gemeindeordnung erfüllt und ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind (vergleiche Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, Bd GO, 21 GemO Rn. 29). Gegen entsprechende Beanstandungs- oder gar Ersatzvornahmeverfügungen der Rechtsaufsicht kann die betroffene Gemeine klagen. Ein subjektiv-rechtlicher Anspruch des einzelnen Bürgers auf eine solche kommunalaufsichtsrechtliche Prüfung besteht indessen nicht. Die Vorschriften über die Kommunalaufsicht und die damit verbundene Rechtskontrolle dienen nämlich nicht der Sicherung individueller Rechte der einzelnen Bürger, sondern allein der objekti- 15

16 ven Rechtskontrolle (vgl. dazu m.w.nw. Engel/Heilshorn, Kommunalrecht Bad.- Württ., 10 Aufl. 2015, S. 126 Rdnr 37, dort Fn. 534 unter Verweis auf Schoch, Jura 2006, 358 [362]). 16