Vorbereitungshandlungen und Verhaltenspflichten des Vorstands und Aufsichtsrats bei einem Übernahmeangebot

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1 Gesellschaftsrecht Summit 2013 Vorbereitungshandlungen und Verhaltenspflichten des Vorstands und Aufsichtsrats bei einem Übernahmeangebot Dr. Wilhelm Reinhardt Latham & Watkins ist weltweit als Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Haftung (LLP) tätig, wobei die Niederlassungen in Großbritannien, Frankreich und Italien als LLPs und die Niederlassungen in Hongkong, Japan und Singapur als Partnerschaften angeschlossen sind. Für unsere Praxis in Saudi-Arabien sind wir mit der Kanzlei Salman M. Al-Sudairi assoziiert. In Katar praktiziert Latham & Watkins LLP mit der Genehmigung der Qatar Financial Centre Authority. Copyright 2013 Latham & Watkins. Alle Rechte vorbehalten.

2 Übersicht Vorbereitungshandlungen Zulassung und Grenzen einer Due Diligence Ad-hoc Publizität im Rahmen einer Übernahme Weichenstellung bei der Übernahme: Unterstützung ja oder nein? Business Combination Agreement Mögliche Abwehrmaßnahmen WpÜG-Pflichten im Rahmen einer Übernahme 1

3 Vorbereitungshandlungen Erstellung eines Verteidigungshandbuchs Festlegung des Teams und der Koordinations- und Kommunikationsaufgaben Ablaufplan für die ersten 48 Stunden Verhaltenshinweise für erste Ansprache des Bieters einschließlich Fragenkatalog Entwürfe von Pressemitteilungen und sonstigen Veröffentlichungen Frühzeitige Auswahl von Beratern Vorbereitung eines Datenraums Beobachtung des Handelsgeschehens Umstellung auf Namensaktien Satzungsänderung: Mehrheitserfordernisse für Abberufung von AR-Mitgliedern 2

4 Zulassung und Grenzen einer Due Diligence Recht zur Zulassung einer Due Diligence Abwägungsentscheidung zwischen Verschwiegenheit ( 93 Abs. 1 Satz 3 AktG) und insiderrechtlichem Weitergabeverbot ( 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) einerseits und Unternehmensinteresse an der Transaktion andererseits Abwägungskriterien: Übernahme muss im Unternehmensinteresse liegen: Strategische Gründe, z.b. Investitionen des Bieters, Angebotspreis, Synergieeffekte, Interesse an geordnetem Kontrollwechsel, Sinnhaftigkeit der Börsennotierung Transaktionswahrscheinlichkeit Strategischer Bieter (Konkurrent) v. reiner Finanzinvestor Pflicht zur Zulassung einer Due Diligence? 3

5 Zulassung und Grenzen einer Due Diligence Grenzen und Ausgestaltung der Due Diligence Vertraulichkeitsvereinbarung ist erforderlich und üblich. Aufnahme einer Vertragsstrafe? Mehrstufiger Prozess ist zu erwägen Einrichtung eines Red-Datenraums? Möglich ist grundsätzlich auch die Weitergabe von Insiderinformationen 131 Abs. 4 AktG ist nicht anwendbar 4

6 Ad-hoc Publizität im Rahmen einer Übernahme Ad-hoc-Mitteilung über das Angebot? Grds. nicht erforderlich, wenn Übernahmeabsicht schon gemäß 10 WpÜG veröffentlicht wurde Ausnahme: Noch nicht veröffentlichte relevante Informationen Ad-hoc-Mitteilung vor dem Angebot? Prüfung der Kursrelevanz schon in Vorstadien wie Due Diligence, Letter of Intent etc. Daimler/Schrempp Urteil Frühzeitige Selbstbefreiung nach 15 Abs. 3 WpHG 5

7 Weichenstellung bei der Übernahme: Unterstützung ja oder nein? Grundentscheidung: Abwehr oder Unterstützung? In der Praxis werden Angriffe äußerst selten erfolgreich abgewehrt, allenfalls über einen White Knight Typisch ist, dass der Vorstand nach einer Erhöhung des Preises und/oder weiterer Vereinbarungen das Angebot letztlich doch unterstützt Entscheidung ist am Unternehmensinteresse auszurichten Vorstand und Aufsichtsrat sind typischerweise in Konfliktlage zwischen vielen widerstreitenden Interessen der Stakeholder (und auch eigenen Interessen) 6

8 Business Combination Agreement Ziele Bieter möchte Unterstützung seines Angebots sichern Zielgesellschaft möchte künftige Einflussnahme regeln Typische Vertragspflichten der Zielgesellschaft: Positive Stellungnahme nach 27 WpÜG Keine Suche nach konkurrierendem Bieter Bisher: Unterlassungspflichten hins. von Kapitalmaßnahmen und Verkauf eigener Aktien Bemühen um Neubesetzung des Aufsichtsrats 7

9 Business Combination Agreement Typische Vertragspflichten des Bieters: Festlegung der Eckpunkte des Angebots Unterlassungspflichten zum Erhalt des Status Quo: Änderung von Firma oder Sitz, Produktionsverlagerung, Arbeitsplatzabbau, Verschuldungsgrad etc. Regelungen zur Integration Regelung hinsichtlich Besetzungen von Vorstand und Aufsichtsrat Evtl. Ausgleich von Nachteilen aus Change of Control-Tatbeständen Sicherstellung der Refinanzierung 8

10 Business Combination Agreement Wichtigste rechtliche Grenzen 136 Abs. 2 AktG: Verbot der Stimmrechtsbindung Unabhängiges, höchstpersönliches Mandat der Aufsichtsratsmitglieder: Ermöglicht dort nur Bemühungsklauseln 33d WpÜG: Verbot ungerechtfertigter geldwerter Vorteile. Str., ob darunter auch Bestandsgarantie für Vorstandsverträge fällt 71 ff. AktG: Erwerb und Finanzierung eigener Aktien Verdeckter Beherrschungsvertrag (vgl. HVB/UniCredit) LG München/OLG München Entscheidung zu W.E.T. Automotive 9

11 Mögliche Abwehrmaßnahmen Rechtsrahmen: 33 33c WpÜG In der Praxis mangels entsprechender Satzungsregeln nur 33 WpÜG Geltung erst ab Veröffentlichung der Angebotsentscheidung. Davor gilt nur das AktG Inhalt ist Verhinderungsverbot. Daneben nach hm kein allgemeines Gleichbehandlungsgebot Möglich bleiben nach 33 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WpÜG: Suche nach konkurrierendem Angebot Maßnahmen, die ein ordnungsgemäßer Geschäftsleiter auch ohne das Angebot ergriffen hätte Maßnahmen mit Zustimmung des Aufsichtsrats Maßnahmen aufgrund eines früheren Ermächtigungsbeschlusses der Hauptversammlung 10

12 Mögliche Abwehrmaßnahmen Hauptversammlung im Zusammenhang mit dem Angebot nach 16 Abs. 4 WpÜG erleichtert: v.a. Einberufungsfrist von 14 Tagen Möglichkeiten in der Praxis: Suche nach White Knight (Bayer/Schering) Kapitalerhöhung, um Bieter zu verwässern: An das Publikum An künftigen Ankeraktionär ( White Knight ) (ACS/Hochtief) Andere Maßnahmen liegen dagegen oft nicht im Unternehmensinteresse, v.a. bei sog. Poison Pills, Verkäufen etc. 11

13 WpÜG-Pflichten im Rahmen einer Übernahme Nach Mitteilung des Angebots Übermittlung an Betriebsrat (oder Information der Arbeitnehmer), 10 Abs. 5 WpÜG) Information des Aufsichtsratsvorsitzenden, 90 Abs. 1 Satz 3 AktG Nach Mitteilung der Angebotsunterlage: Übermittlung und Information wie oben Stellungnahme nach 27 WpÜG (s.u.): Veröffentlichung und Übersendung eines Veröffentlichungsbelegs an die BaFin Übermittlung an Betriebsrat Bei jeder Änderung der Angebotsunterlage: Prozedere wie bei erstmaliger Mitteilung der Angebotsunterlage 12

14 WpÜG-Pflichten im Rahmen einer Übernahme Stellungnahme nach 27 WpÜG: Verpflichtet sind Vorstand und Aufsichtsrat. Stellungnahme in der Praxis häufig einheitlich Falls Betriebsrat eigene Stellungnahme beifügen möchte, muss diese mit veröffentlicht werden Gegenstand der Stellungnahme: Art und Höhe der Gegenleistung Folgen für Zielgesellschaft und Arbeitnehmer Ziele des Bieters Annahmeabsicht von Vorstand und Aufsichtsrat, falls diese selbst Aktien halten Fairness Opinion über Angemessenheit der Gegenleistung: Keine Pflicht, aber praxisüblich Wird idr der Stellungnahme beigefügt, allerdings nur der sog. Opinion Letter 13

15 Unsere Büros Abu Dhabi Level 14, Al Sila Tower Sowwah Square P.O. Box Abu Dhabi, United Arab Emirates Tel: Fax: Barcelona Av. Diagonal 477, 10th Floor Barcelona, Spain Tel: Fax: Boston John Hancock Tower 20th Floor 200 Clarendon Street Boston, MA Tel: Fax: Brüssel Boulevard du Régent, Brüssel, Belgium Tel: +32(0) Fax: +32(0) Chicago 233 S. Wacker Drive Suite 5800 Chicago, IL Tel: Fax: Doha Alfardan Office Tower Level 17, West Bay P.O. Box Doha, Qatar Tel: Fax: Dubai Dubai International Financial Centre Precinct Building 1, Level 3 P.O. Box Dubai, United Arab Emirates Tel: Fax: Düsseldorf Königsallee 92a Düsseldorf Deutschland Tel: Fax: Frankfurt Reuterweg Frankfurt am Main Deutschland Tel: Fax: Hamburg Warburgstrasse Hamburg Deutschland Tel: Fax: Hong Kong 18th Floor, One Exchange Square 8 Connaught Place Central Hong Kong Tel: Fax: Houston 811 Main Street Suite 3700 Houston, TX Tel: Fax: London 99 Bishopsgate London, EC2M 3XF United Kingdom Tel: +44(0) Fax: +44(0) Los Angeles 355 South Grand Avenue Los Angeles, CA Tel: Fax: Madrid María de Molina 6, 4th Floor Madrid Spain Tel: Fax: Mailand Corso Matteotti, Mailand Italy Tel: Fax: Moskau Ulitsa Gasheka, 6, Ducat III, Office 510 Moscau Russia Tel: Fax: München Maximilianstrasse München Deutschland Tel: Fax: New Jersey One Newark Center, 16th Floor Newark, NJ Tel: Fax: New York 885 Third Avenue New York, NY Tel: Fax: Orange County 650 Town Center Drive 20th Floor Costa Mesa, CA Tel: Fax: Paris 45, rue Saint-Dominique Paris France Tel: +33(0) Fax: +33(0) Peking Unit 2318 China World Trade Office 2 1 Jian Guo Men Wai Avenue Peking People s Republic of China Tel: Fax: Riad 7th Floor, Tower 1 Al-Tatweer Towers King Fahad Highway PO Box Riad Saudi Arabia Tel: Fax: Rom Via Piemonte 38, P Rom Italy Tel: Fax: San Diego 600 West Broadway Suite 1800 San Diego, CA Tel: Fax: San Francisco 505 Montgomery Street Suite 2000 San Francisco, CA Tel: Fax: Shanghai 26th Floor, Two ifc 8 Century Boulevard Shanghai People's Republic of China Tel: Fax: Silicon Valley 140 Scott Drive Menlo Park, CA Tel: Fax: Singapur 9 Raffles Place #42-02 Republic Plaza Singapur, Singapur Tel: Fax: Tokio Marunouchi Building 32nd Floor Marunouchi, Chiyoda-ku, Tokio Japan Tel: Fax: Washington, DC 555 Eleventh Street, NW Suite 1000 Washington, DC Tel: Fax:

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