Arbeitsrecht 20. Auflage Skripten. Marschollek. Alpmann Schmidt

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1 S Skripte Marschollek Arbeitsrecht 20. Auflage 2014 Alpma Schmidt

2 ARBEITSRECHT 2014 Güter Marschollek Vorsitzeder Richter am Ladesarbeitsgericht ALPMANN UND SCHMIDT Juristische Lehrgäge Verlagsges. mbh & Co. KG Müster, Alter Fischmarkt 8, Postfach 1169, Telefo (0251) AS-Olie:

3 Liebe Leseri, lieber Leser, wir sid stets bemüht, usere Produkte zu verbesser. Fehler lasse sich aber ie gaz ausschließe. Sie helfe us, we Sie us über Druckfehler i diesem Skript oder adere Pritprodukte useres Hauses iformiere. geügt a fehlerteufel@alpma-schmidt.de Dake Ihr AS-Autoreteam Marschollek, Güter Arbeitsrecht 20., eu bearbeitete Auflage 2014 ISBN: Verlag Alpma ud Schmidt Juristische Lehrgäge Verlagsgesellschaft mbh & Co. KG, Müster Die Vervielfältigug, isbesodere das Fotokopiere der Skripte, ist icht gestattet ( 53, 54 UrhG) ud strafbar ( 106 UrhG). Im Fall der Zuwiderhadlug wird Strafatrag gestellt.

4 Ihalt INHALTSVERZEICHNIS 1. Teil: Allgemeie Lehre Abschitt: Awedugsbereich des Arbeitsrechts ud Grudbegriffe: Arbeitsvertrag, Arbeitsverhältis, Arbeitehmer ud Arbeitgeber, Agestellte ud Arbeiter...1 A. Der vom Arbeitsrecht geregelte Lebessachverhalt...1 B. Der Awedugsbereich des Arbeitsrechts, Arbeitehmer ud Arbeitgeber, Arbeitsvertrag ud Arbeitsverhältis...4 I. Eileitug...4 II. Der Begriff des Arbeitehmers...4 Fall 1: Küdigug des Orchestermusikers...4 III. Der Begriff des Arbeitgeber IV. Awedbarkeit des Arbeitsrechts auf besodere Persoegruppe Die arbeitehmerähliche Persoe Fall 2: Der Reporter Die i Heimarbeit Beschäftigte Die Orgamitglieder juristischer Persoe Fall 3: Küdigug eies GmbH-Geschäftsführers C. Die Eiteilug der Arbeitehmer i Arbeiter ud Agestellte; die Rechtsstellug der leitede Agestellte I. Die Uterscheidug zwische Agestellte ud Arbeiter II. Die Rechtsstellug der leitede Agestellte Zusammefassede Übersicht: Das Arbeitsrecht ist das Soderrecht (Schutzrecht) der Arbeitehmer Abschitt: Das Arbeitsrecht im Rechtssystem; die arbeitsrechtliche Rechtsquelle ud Gestaltugsfaktore A. Das Arbeitsrecht im Rechtssystem I. Die Stellug des Arbeitsrechts i der Rechtsordug II. Die Gliederug des Arbeitsrechts Das Idividualarbeitsrecht Das kollektive Arbeitsrecht Sostige für das Arbeitsrecht bedeutsame Gesetze B. Die arbeitsrechtliche Rechtsquelle ud Gestaltugsfaktore sowie dere Ragfolge I. Die arbeitsrechtliche Rechtsquellelehre Die Ragfolge der arbeitsrechtliche Gestaltugsfaktore Die Ragregel für die Lösug der Kokurrez zwische mehrere Gestaltugsfaktore II. Die eizele arbeitsrechtliche Gestaltugsfaktore Europäisches Gemeischaftsrecht ud iteratioales Arbeitsrecht Das Verfassugsrecht, isbesodere die Grudrechte Fall 4: Der radikale Bakagestellte Die arbeitsrechtliche Gesetze eischließlich des Gewohheitsrechts I

5 Ihalt 4. Der Tarifvertrag Die Betriebsvereibarug Der Arbeitsvertrag a) Allgemeie Arbeitsbediguge b) Die betriebliche Übug Fall 5: Weihachtsgeld ohe Vorbehalt c) Der arbeitsrechtliche Gleichbehadlugsgrudsatz Fall 6: Gleichbehadlug bei rückwirkeder Loherhöhug Das dispositive Recht Das Direktiosrecht Fall 7: Forschug ud Gewisse Zusammefassede Übersicht: Eistellug des Arbeitsrechts Abschitt: Der Rechtsschutz im Arbeitsrecht Arbeitsgerichtsbarkeit A. Aufgabebereich der Arbeitsgerichte ( 1 ArbGG: Gerichte für Arbeitssache ) I. Maßgebliche Zustädigkeitsorme Die Zulässigkeit des Rechtsweges zu de Arbeitsgerichte Vorabetscheidug über de Rechtsweg II. Zustädigkeit der Arbeitsgerichte i Soderfälle B. Istazezug der Arbeitsgerichtsbarkeit C. Zusammesetzug der Arbeitsgerichte D. Verfahre vor de Arbeitsgerichte Teil: Das Idividualarbeitsrecht Abschitt: Begrüdug ud Mägel des Arbeitsverhältisses A. Das Prizip der Vertragsfreiheit im Arbeitsvertragsrecht I. Grudsatz der Abschlussfreiheit II. Zustimmug Dritter grds. keie Wirksamkeitsvoraussetzug des Arbeitsvertrages III. Verbot der Diskrimiierug im Zusammehag mit eier Eistellug ach 7 Abs. 1 AGG aus de i 1 AGG geate Grüde Fall 8: Ablehug der Eistellug wege eier Behiderug IV. Grudsatz der Formfreiheit B. Zustadekomme des Arbeitsverhältisses. Vertrags- ud Eigliederugstheorie Fall 9: Küdigug vor Arbeitsatritt C. Die Besoderheite vo Arbeitsvertrag ud Arbeitsverhältis D. Der fehlerhafte Arbeitsvertrag I. Grudfall; faktisches Arbeitsverhältis Fall 10: Eie gelugee Überraschug II. Das Arbeitsverhältis bei Geschäftsufähigkeit oder beschräkter Geschäftsfähigkeit der Arbeitsvertragsparteie Bedeutug für die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages Rechtsfolge der Uwirksamkeit bei erbrachter Arbeitsleistug II

6 Ihalt III. Die Afechtug des Arbeitsvertrages Fall 11: Verfehlte Persoalpolitik IV. Teilweise Nichtigkeit des Arbeitsvertrags; Awedug des 139 BGB Fall 12: Vertraglicher Ausschluss des Mutterschutzgesetzes? Zusammefassede Übersicht: Begrüdug ud Mägel des Arbeitsverhältisses Abschitt: Die Rechte ud Pflichte aus dem Arbeitsverhältis A. Die Arbeitspflicht des Arbeitehmers I. Ihalt der Arbeitspflicht II. Die Arbeitszeit. Die geschuldete Arbeit ud Bezahlug vo Überstude Fall 13: Überstude, ud das am Freitag III. Aspruch des Arbeitehmers auf Verkürzug bzw. Verlägerug der vertraglich vereibarte regelmäßige Arbeitszeit, 8, 9 TzBfG Aspruch auf Verkürzug ud Neuverteilug der Arbeitszeit Aspruch auf Verlägerug der Arbeitszeit IV. Die Durchsetzug des Aspruchs auf Arbeit. Schadesersatzpflicht des vertragsbrüchige Arbeitehmers Fall 14: Nichtatritt der eue Stelle B. Der Aspruch des Arbeitehmers auf Beschäftigug I. Der allgemeie Beschäftigugsaspruch II. Der Weiterbeschäftigugsaspruch Voraussetzuge Die Rechtsatur ud die Rechtsfolge der Weiterbeschäftigug C. Die Lohzahlugspflicht I. Aspruchsgrudlage II. Forme der Lohzahlug III. Fälligkeit des Lohaspruchs IV. Lohschutz D. Erholugsurlaub I. Gesetzlicher Midesturlaub Fall 15: Der Urlaub des Orchestermusikers II. Voraussetzuge des Urlaubs- ud Urlaubsabgeltugsaspruchs Fall 16: Resturlaub bei Vertragsbeedigug III. Erwerbstätigkeitsverbot währed des Urlaubs IV. Weitere Besoderheite des Urlaubsrechts Ihalt ud Befristug des Urlaubsaspruchs Folge der Nichtgewährug trotz Urlaubsverlages Vorrag des Urlaubs vor der Urlaubsabgeltug Selbstbeurlaubug durch de Arbeitehmer ud Erfüllug des Urlaubsaspruchs durch de Arbeitgeber Rechtsatur des Urlaubsaspruchs ud dere Rechtsfolge Uabdigbarkeit der gesetzliche Urlaubsasprüche III

7 Ihalt 7. Doppelurlaubsasprüche beim Arbeitgeberwechsel Urlaubsgeld E. Die Nebepflichte der Arbeitsvertragsparteie, 241 Abs. 2 BGB I. Die Treuepflicht des Arbeitehmers II. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers Zusammefassede Übersicht: Rechte ud Pflichte aus dem Arbeitsverhältis Teil Abschitt: Zusammehag zwische Loh ud Arbeit. Ierbetrieblicher Schadesausgleich A. Fallgruppe Loh ohe Arbeit I. Grudsätzlich zu de Ausahme ( Loh ohe Arbeit ) Fall 17: Arbeitsausfall wege smogbedigte Verkehrsverbots II. Übersicht der Fallgruppe Loh ohe Arbeit Prüfug des Lohaspruchs ohe Arbeitsleistug B. Vom Arbeitgeber zu vertretede Umöglichkeit der Arbeitsleistug Fall 18: Uachtsames Reiigugspersoal C. Etgeltfortzahlug im Krakheitsfall I. Etgeltfortzahlug bei Arbeiter ud Agestellte Fall 19: Messerstecherei i der Lila Eule II. Rückgriffsaspruch des Arbeitgebers D. Aahmeverzug des Arbeitgebers Fall 20: Der Herr im Hause E. Die Lehre vom Betriebsrisiko ud vom Wirtschaftsrisiko I. Lohzahlugspflicht beim Betriebsrisiko Fall 21: Betriebsverbot bei Smog (Fortführug vo Fall 17) II. Lohzahlugspflicht ud Wirtschaftsrisiko III. Umgehug der Grudsätze des Betriebs- ud Wirtschaftsrisikos F. Ierbetrieblicher Schadesausgleich I. Schlechtleistug des Arbeitehmers Fall 22: Vergütug für ubrauchbare Arbeitsleistug? II. Sachschade des Arbeitgebers bei betrieblich veralasster Tätigkeit Persoeschade des Arbeitehmers beim Arbeitsufall Fall 23: Möbelwage auf Ölspur III. Haftug des Arbeitgebers für Vermögesschäde des Arbeitehmers Verschuldesabhägige Haftug Verschuldesuabhägige Ersatzasprüche des Arbeitehmers wege Eigeschäde Drittschadeshaftug Zusammefassede Übersicht: Rechte ud Pflichte aus dem Arbeitsverhältis Teil IV

8 Ihalt 4. Abschitt: Die Beedigug des Arbeitsverhältisses A. Die eizele Beedigugstatbestäde Übersicht B. Die ordetliche Küdigug I. Die ordetliche Küdigug durch de Arbeitehmer; Küdigugsfriste Fall 24: Erschwerte Arbeitehmerküdigug? II. Die ordetliche Küdigug durch de Arbeitgeber Allgemeier Küdigugsschutz ach dem KSchG Prüfugsschema für die Küdigug durch de Arbeitgeber Der Grudsatz der Küdigugsfreiheit Awedbarkeit des KSchG ach 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG Persoebedigte Küdigug Küdigugsfriste Fall 25: Der leistugsufähige Walzwerker Verhaltesbedigte Küdigug; Abmahug Fall 26: Voreilige Küdigug Betriebsbedigte Küdigug; soziale Auswahl Fall 27: Persoalabbau C. Die außerordetliche Küdigug Fall 28: Verdachtsküdigug D. Die Äderugsküdigug gemäß 2 KSchG Fall 29: Abteilugswechsel E. Besoderer Küdigugsschutz I. Küdigugsschutz vo Mitglieder oder Wahlbewerber der Betriebsverfassugsorgae Ordetliche Küdigug Außerordetliche Küdigug II. Besoderer Küdigugsschutz bei Mutterschutz ud Elterzeit Besoderer Küdigugsschutz ach MuSchG Besoderer Küdigugsschutz ach BEEG (bisher BErzGG) III. Besoderer Küdigugsschutz bei Wehr- ud Zivildiest Besoderer Küdigugsschutz für Wehr- ud Zivildiestleistede Besoderer Küdigugsschutz für freiwillig Wehrdiestleistede IV. Besoderer Küdigugsschutz Schwerbehiderter Mesche Fall 30: Nachträgliche Aerkeug der Schwerbehiderug V. Sostige Fälle des besodere Küdigugsschutzes F. Ahörug des Betriebsrats; Nachschiebe vo Küdigugsgrüde I. Grudsätze der ordugsgemäße Ahörug des Betriebsrates II. Nachschiebe vo Küdigugsgrüde G. Das Verhältis zwische der ordetliche ud außerordetliche Küdigug; Umdeutug eier Küdigug I. Uterscheidug zwische ordetlicher ud außerordetlicher Küdigug II. Umdeutug der Küdigug gemäß 140 BGB Umdeutug der außerordetliche i ordetliche Küdigug V

9 Ihalt 2. Umdeutug eier Küdigugserklärug i adere Beedigugstatbestäde H. Küdigugsschutzklage; Bedeutug der Klagefrist des 4 S. 1 KSchG I. Klage gege eie ordetliche Küdigug Fall 31: Späte Klageerhebug II. Klagefrist bei eier außerordetliche Küdigug ud bei Nichtawedbarkeit des KSchG Fall 32: Kurze Vertragsdauer I. Auflösug des Arbeitsverhältisses im Küdigugsschutzprozess durch Gerichtsurteil Fall 33: Pauschale Beschuldiguge im Prozess J. Befristete Arbeitsverhältisse I. Eileitug II. Befristug eies Arbeitsverhältisses ohe Sachgrud III. Befristug mit Sachgrud ach 14 Abs. 1 TzBfG IV. Sostiges zu Befristugsvereibaruge Schriftform Beedigug des befristete Arbeitsverhältisses Folge uwirksamer Befristugsvereibarug Eihaltug der Klagefrist K. Beedigug des Arbeitsverhältisses durch Eitritt eier auflösede Bedigug i.s.d. 158 Abs. 2 BGB, 21 TzBfG L. Zeugiserteilug Fall 34: Zeugisihalt Zusammefassede Übersicht: Beedigugsgrüde eies Arbeitsverhältisses Abschitt: Der Wechsel des Betriebsihabers ( 613 a BGB) A. Zuächst ei Fall zur Eiführug Fall 35: Betriebsveräußerug a die Amerikaer B. Der Zweck des 613 a BGB I. Schutz der bestehede Arbeitsverhältisse II. Sicherug der Kotiuität des Betriebsrats III. Eitritt des Erwerbers i die arbeitsrechtliche Rechte ud Pflichte des Veräußerers C. Überblick über weitere Probleme des 613 a BGB Abschitt: Das Berufsausbildugsverhältis A. Rechtsgrudlage B. Begrüdug ud Ihalt des Berufsausbildugsverhältisses C. Die Beedigug des Ausbildugsverhältisses D. Berufsfortbildug ud berufliche Umschulug VI

10 Ihalt 3. Teil: Überblick über das kollektive Arbeitsrecht Abschitt: Koalitios- ud Tarifvertragsrecht A. Eiführug B. Das Koalitiosrecht I. Begriff der Koalitioe II. Die Koalitiosfreiheit Fall 36: Iformatio ud Mitgliederwerbug C. Das Tarifvertragsrecht I. Begriff des Tarifvertrags II. Arte vo Tarifverträge III. Das Güstigkeitsprizip Fall 37: Mehr Loh ud weiger Urlaub IV. Die Greze der Tarifmacht (Tarifautoomie) Eizele wichtige Tarifvertragsklausel Verhältis vo Tarifloherhöhuge zur übertarifliche Bezahlug, Effektivklausel Fall 38: Aufsaugug eier übertarifliche Zulage Zulässigkeit sostiger Tarifklausel Abschitt: Das Arbeitskampfrecht A. Eiführug B. Die Rechtsgrudlage des Arbeitskampfrechts C. Der Streik I. Begriff ud Rechtmäßigkeitsvoraussetzuge des Streiks sowie Rechtsfolge für die dara Beteiligte Fall 39: Uterstützug eier gesetzliche Rete mit 60 Jahre II. Folge des Streiks für ubeteiligte Arbeitehmer; Ferwirkuge des Streiks Fall 40: Streik im Zulieferbetrieb D. Die Aussperrug I. Begriff der Aussperrug II. Rechtmäßigkeitsvoraussetzuge eier Abwehraussperrug III. Die Rechtsfolge der Aussperrug Abschitt: Betriebsverfassugsrecht A. Eiführug B. Der Awedugsbereich des BetrVG I. Betrieblicher Awedugsbereich II. Persölicher Awedugsbereich C. Der Betriebsrat I. Zusammesetzug ud Wahl des Betriebsrats II. Allgemeie Grudsätze für die Tätigkeit des Betriebsrats Betriebsrat als Repräsetat der Belegschaft Zusammearbeit zwische Betriebsrat ud Arbeitgeber Koste der Betriebsratstätigkeit III. Die persöliche Stellug der Betriebsratsmitglieder VII

11 Ihalt D. Mitwirkugs- ud Mitbestimmugsrechte des Betriebsrats I. Allgemeie Aufgabe II. Abgestufte Beteiligugsrechte E. Mitbestimmug i soziale Agelegeheite ach Fall 41: Überstude am Samstag F. Mitbestimmug i persoelle Agelegeheite I. Uterrichtugspflicht des Arbeitgebers ud Rechte des Betriebsrats bei Eistelluge, Versetzuge, Ei- ud Umgruppieruge II. Eistellug ud fehlede Zustimmug des Betriebsrates III. Versetzug ud fehlede Zustimmug des Betriebsrates G. Beteiligugsrechte i wirtschaftliche Agelegeheite I. Wirtschaftsausschuss II. Betriebsäderuge Stichwortverzeichis VIII

12 Allgemeie Lehre 1. Teil 1. Teil: Allgemeie Lehre 1. Abschitt: Awedugsbereich des Arbeitsrechts ud Grudbegriffe: Arbeitsvertrag, Arbeitsverhältis, Arbeitehmer ud Arbeitgeber, Agestellte ud Arbeiter A. Der vom Arbeitsrecht geregelte Lebessachverhalt I. Vom Arbeitsrecht wird icht die meschliche Arbeit schlechthi (z.b. icht die Arbeit des selbststädige Rechtsawalts), soder ur der Vorgag geregelt, durch de die meiste erwerbstätige Persoe (etwa 90%) i userer Gesellschaft heute ihre Lebesuterhalt verdiee: Sie arbeite als Arbeitehmer im Dieste eies adere, des Arbeitgebers. Arbeitgeber ka eie atürliche Perso (Betriebsihaber) sei, ist aber häufig eie juristische Perso des Privatrechts (Aktiegesellschaft, GmbH), des öffetliche Rechts (Bud, Lad, Gemeide, Uiversität) oder eie Persoehadelsgesellschaft (OHG, KG). Zweierlei ist für diese Lebessachverhalt wesetlich: 1 1. Der Arbeitgeber behält sich vor, ierhalb eies gewisse Rahmes Ihalt, Zweck, Art ud Weise der Arbeit sowie die Arbeitszeit äher zu bestimme ud zu diesem Zweck Weisuge zu erteile. Der Grud hierfür liegt u.a. dari, dass im ormale, arbeitsteilig orgaisierte Wirtschaftsbetrieb die Arbeit des Eizele ur im Zusammehag mit adere sivoll ist, ud dass irgedjemad die Eigliederug des Eizele i de gesamte Arbeitsprozess durch Weisuge orgaisiere muss. 2. Der umittelbare Arbeitserfolg kommt dem Arbeitgeber zugute. Der Arbeitehmer arbeitet also auf fremde Rechug, seie Tätigkeit ist fremdützig. Der Arbeitgeber trägt die Veratwortug ud das wirtschaftliche Risiko für Produktio ud Absatz, also dafür, dass die Arbeit wirtschaftlich effektiv ist. Da somit der Arbeitehmer de Arbeitsprozess, i de er eigegliedert ist, icht steuer ka ud damit auch keie umittelbare Eifluss auf de wirtschaftliche Erfolg seier Arbeit hat, wäre es auch icht gerechtfertigt, ih das wirtschaftliche Risiko umittelbar trage zu lasse. Diese Lebessachverhalt gibt es heute i sämtliche Läder mit idustrielle Produktiosforme, uabhägig vo ihrer Wirtschafts- ud Gesellschaftsordug. Er wird icht erst durch die Rechtsordug geschaffe, soder vo ihr vorgefude. II. Das Arbeitsrecht i der Budesrepublik Deutschlad fidet darüber hiaus Lebesverhältisse vor, die durch das Rechts- ud Gesellschaftssystem der Budesrepublik geprägt sid. Isoweit ist der vom Arbeitsrecht zu regelde Lebessachverhalt icht uabhägig vo der Rechtsordug, soder teilweise rechtserzeugt. Die Überahme der budesdeutsche Arbeitsrechtsordug durch die eue Budesläder war deshalb ur bei gleichzeitiger Apassug der sostige rechtliche ud wirtschaftliche 2 Rahmebediguge möglich Das Rechts- u. Wirtschaftssystem der Budesrepublik wird durch die Prizipie der Marktwirtschaft ud des Privateigetums a Produktiosmittel geprägt. 1 Vgl. Art. 17 des Staatsvertrags zwische der Budesrepublik ud der DDR vom ud Richardi ZfA 2010, 215; Schliema ZTR 2010, 110 zur Etwicklug des Arbeitsrechts im Rahme des deutsch-deutsche Eiigugsprozesses. 1

13 1. Teil Allgemeie Lehre a) Nach dem Prizip der Marktwirtschaft richtet sich der Wirtschaftsprozess (Art ud Mege der Produktio, Preise) ach de Regel des Marktes, isbes. ach Agebot ud Nachfrage. Der Gegesatz dazu ist die Plawirtschaft (Zetralverwaltugswirtschaft), i der der Staat die etscheidede Date setzt, isbesodere Art ud Mege der Produktio sowie die Preise hierfür etweder selbst festlegt oder durch Geehmigugsvorbehalte etscheided beeiflusst. I der Marktwirtschaft werde auch die Löhe ud Gehälter der Arbeitehmer als Koste ( Mesch als Kostefaktor ) agesehe. Wer zu welche Bediguge bei wem arbeitet, wird der private Etscheidug der Beteiligte (Abschluss- ud Gestaltugsfreiheit) ud damit marktwirtschaftliche Regel überlasse. Die Nachfrage ach ud das Agebot a Arbeitskräfte bestimme deshalb darüber, welche Vergütuge gezahlt bzw. erzielt werde köe. Dagege hat der Staat keie umittelbare Eifluss darauf, wer i eiem bestimmte Uterehme arbeitet ud was er dort verdiet. Will ma diese Situatio sachgerecht bewerte, muss ma berücksichtige, dass es für de eizele Arbeitehmer lebesotwedig ist, eie Arbeitsplatz zu fide, ud dass dafür i umittelbarer Nähe meist ur weige Arbeitgeber i Betracht komme. Demgegeüber ka der Arbeitgeber zwar icht auf Arbeitehmer geerell, wohl aber auf eizele Persoe verzichte; im Regelfall hat er zumidest eie weitaus größere Auswahl. Der eizele Arbeitehmer ist also der wirtschaftlich ud sozial Schwächere, sodass bei Begrüdug des Arbeitsverhältisses regelmäßig ei Verhadlugsübergewicht des Arbeitgebers besteht. Würde er allei dem Spiel vo Agebot ud Nachfrage ausgesetzt, köte er ur schwer agemessee Arbeitsbediguge erreiche, da der Arbeitgeber icht zuletzt aus Wettbewerbsgrüde dara iteressiert ist, die Persoalkoste möglichst iedrig zu halte. 4 b) Das Privateigetum a Produktiosmittel führt dazu, dass derjeige, der arbeite will, dafür aber sachliche Hilfsmittel braucht (Räume, Maschie, Material, Fahrzeuge), darauf agewiese ist, dass ei aderer, der über diese Mittel verfügt, sie zur Verfügug stellt. Dadurch erhält der Eigetümer der Produktiosmittel als Arbeitgeber die Macht, die Arbeitsvergütuge der Arbeitehmer so zu kalkuliere, dass ihm ei Teil der vo de Arbeitehmer mitbewirkte Wertschöpfug als Gewi zufließt. Da die Produktiosmittel Kapitaleisatz erforder teilweise Eigemittel, i großem Umfage aber auch vo de Bake zur Verfügug gestellte Fremdmittel ud der Gewi sich teilweise wieder i Form vo Kapital iederschlägt, hadelt es sich hier um de wesetliche Zug des kapitalistische Wirtschaftssystems. Damit sid die Iteressegegesätze vorgezeichet, dere Ausgleich Gegestad des Arbeitsrechts ist: Der Uterehmer ist, um möglichst billig zu produziere, a eiem iedrige, der Arbeitehmer a eiem möglichst hohe Loh iteressiert. Der Uterehmer will ohe Arbeit keie Loh zahle; der Arbeitehmer will eie Vergütug auch da erhalte, we er eimal icht arbeite ka. Der Uterehmer möchte sei Persoal frei verriger oder auswechsel köe; der Arbeitehmer möchte seie Arbeitsplatz gesichert sehe. 2

14 Awedugsbereich des Arbeitsrechts ud Grudbegriffe 1. Abschitt Der Arbeitehmer ist dara iteressiert, dass Alage ud Gerätschafte so beschaffe sid, dass Ufälle ausgeschlosse sid; dem Iteresse des Uterehmers laufe Sicherheitsauflage zuwider, die die Produktio stark verteuer oder erschwere. Der Uterehmer möchte zu weitgehede Weisuge berechtigt sei ud isbes. die wirtschaftliche Seite des Uterehmes allei bestimme; die Arbeitehmer sid dara iteressiert, dass die Weisugsbefugisse begrezt werde, ud dass sie a wichtige Etscheiduge beteiligt werde oder diese gar selbst treffe köe. 2. Die Prizipie der Marktwirtschaft ud des Privateigetums a Produktiosmittel sid aber für usere Rechts- ud Gesellschaftsordug icht allei etscheided. Vielmehr sid dafür auch die verfassugsrechtliche Grudetscheiduge für Demokratie ud Sozialstaat (Art. 20 Abs. 1 GG) ihaltsbestimmed. Aus ihe ergibt sich der Auftrag zu eiem Ausgleich der geschilderte Iteressegegesätze. 5 a) Das Prizip des Sozialstaates schließt sowohl eie ugehemmte Marktwirtschaft als auch eie freie Verwertug des Produktioskapitals aus, weil sich dies stark zum Nachteil der sozial Schwächere auswirke würde. Es verlagt zwiged ei Miimum a soziale Sicheruge. Darüber hiaus werde vo der gaz überwiegede Mehrheit der Bevölkerug weiter gehede soziale Sicheruge verlagt, auch soweit sie vom Sozialstaatsprizip icht ubedigt gefordert werde. Daraus leitet sich der Auftrag des Arbeitsrechts zu eiem weitgehede Schutz der Arbeitehmer ab. b) Das Demokratieprizip gilt zwar zuächst ur im staatliche Bereich. Es hat aber zumidest politische Ausstrahlugswirkug auch auf de Bereich der Wirtschaft ud legitimiert Forderuge ach Mitbestimmug der Arbeitehmer im Bereich der Betriebe ud Uterehme. Dadurch wird die Verfügugsbefugis der Ihaber der Produktiosmittel begrezt (Art. 14 Abs. 1 S. 2 ud Abs. 2 GG). III. Der vom Arbeitsrecht zu regelde Lebessachverhalt lässt sich also zusammefassed so beschreibe: I der idustrielle Gesellschaft sid die meiste Erwerbspersoe Arbeitehmer, d.h. sie arbeite im Dieste eies adere (Arbeitgebers), sid weisugsabhägig ud arbeite für fremde Rechug; dafür trage sie icht das umittelbare wirtschaftliche Risiko ihrer Arbeit. I der Budesrepublik Deutschlad kommt hizu, dass sich die Eigliederug vo Arbeitskräfte i de Arbeitsprozess ud dere Bezahlug grudsätzlich ach marktwirtschaftliche Regel richte ud dass die Eigetümer der Produktiosmittel die maßgebliche Etscheiduge treffe, was zu de vom Arbeitsrecht zu regelde Iteressegegesätze führt. 6 7 Sozialstaatsprizip, Demokratieprizip ud darauf aufbauede politische Grudströmuge mit der Folge der soziale Marktwirtschaft als der Wirtschaftsform der Budesrepublik verlage eie Iteresseausgleich, der die Iteresse der Arbeitehmer besoders berücksichtigt. Die Aufgabe des Arbeitsrechts ist es also, die aus der Marktwirtschaft resultierede Nachteile für de wirtschaftlich ud sozial schwächere Arbeitehmer beim Vertragsabschluss ud bei der Vertragsdurchführug auszugleiche oder abzumilder. 2 2 Zur Etwicklug des Arbeitsrechts i der soziale Marktwirtschaft Kraft ZfA 1995, 419; Kissel NJW 1994, 217; ders. NZA 1994, 586; Haau DB 1998, 69 ud Picker ZfA 2005, 353 sowie Preis 4: Überblick über die Geschichte des Arbeitsrechts. 3

15 Zusammefassede Übersicht 1. Abschitt Das Arbeitsrecht ist das Soderrecht (Schutzrecht) der Arbeitehmer Arbeitehmer ist, wer aufgrud eies privatrechtl. Vertrages für eie adere gege Etgelt (str.) uselbststädige Dieste leistet. Voraussetzuge sid also: Privatrechtlicher Vertrag Keie Arbeitehmer sid deshalb isbes. Beamte, Richter, Soldate (öffetlich-rechtliche Rechtsbeziehug, vgl. BeamteG, DRiG, SoldG) ud Familieagehörige, soweit die Tätigkeit ur der Erfüllug der gesetzl. Verpflichtuge ( 1353, 1360, 1619 BGB) diet. Diestleistug für eie adere gege Etgelt (letzteres str.), also Diestvertrag i.s.d. 611 BGB Nur Tätigkeit, icht Tätigkeitserfolg (Werk) geschuldet. Abgrezug zum Werkvertrag i.s.d. 631 BGB; fremdützige Tätigkeit, also keie Tätigkeit, die zum Zwecke der Förderug des gemeischaftliche Zweckes aufgrud eies Gesellschaftsvertrags als eigeer Gesellschafterbeitrag gem. 706 Abs. 3 BGB erbracht wird. Abgrezug zum Gesellschaftsvertrag; Etgeltlichkeit der Diestleistug. Abgrezug zum Auftrag i.s.d. 662 BGB, der uetgeltliche Diestleistug voraussetzt. Str., ob Arbeitsvertrag ausahmsweise trotz Uetgeltlichkeit vorliege ka. Die h.m. bejaht dies. Uselbststädigkeit der Diestleistug Abgrezug Arbeitehmer Selbststädiger. Etscheided icht wirtschaftliche, soder persöliche Abhägigkeit (Uselbststädigkeit) vom Diestherr. Ausgagspukt für Abgrezug ist 84 Abs. 1 S. 2 HGB, der isoweit eie allgemeie gesetzgeberische Wertug ethält. Abgrezug ur eizelfallbezoge ahad vo Idizie (Weisugsgebudeheit bzgl. Ort, Zeit, Dauer sowie Art ud Weise der Tätigkeit, Eigliederug i de Betrieb, gesamte Arbeitskraft als wichtigste Idizie). Arbeitehmerähliche Persoe Wege Schutzbedürftigkeit aufgrud der wirtschaftliche Abhägigkeit vo eiem Uterehmer fide arbeitsrechtliche Bestimmuge ausahmsweise auch auf arbeitehmerähliche Persoe, wozu isbes. freie Mitarbeiter, Heimarbeiter, sog. Eifirmehadelsvertreter gehöre, Awedug, we ud soweit dies gesetzlich ausdrücklich ageordet ist, vgl. 5 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 ArbGG; 6 Abs. 1 Nr. 3 AGG; 2 S. 2 BUrlG; 12 a TVG. Auf Vertragsverhältisse der i Heimarbeit Beschäftigte fide ebe dem HAG och weitere Bestimmuge Awedug (z.b. 5 Abs. 1 S. 2, 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG, 10, 11 EFZG) Arbeitehmer oder Agestellte Alle Arbeitehmer sid etweder Arbeiter oder Agestellte, wobei die Abgrezug vom Begriff des Agestellte her erfolgt. Agestellter ist ach der maßgebliche Verkehrsauffassug, wer kaufmäische, büromäßige oder sost vorwieged geistige Arbeit leistet. Arbeiter ist, wer überwieged körperliche Arbeit verrichtet. Die Abgrezug wird agesichts der fortschreitede techische Etwicklug immer schwieriger; sie verliert aber wege der Agleichug der Rechtsstellug dieser beide Arbeitehmergruppe immer mehr a Bedeutug. Leitede Agestellte ehme eie Soderstellug ierhalb der Gruppe der Arbeitehmer ei. Sie übe teilweise Arbeitgeberfuktioe aus ud es gelte teilweise Soderregeluge (z.b. 18 Abs. 1 Nr. 1 ud 2 ArbZG, 14 Abs. 2 KSchG, SprecherausschussG, vgl. 5 Abs. 3 BetrVG). Arbeitgeber ist, wer midestes eie Arbeitehmer beschäftigt. 27

16 Begrüdug ud Mägel des Arbeitsverhältisses 1. Abschitt che Leistugs- ud Schadesersatzasprüche zu, da wege des Magels der Geschäftsfähigkeit keie wirksame Verpflichtug begrüdet werde kote. 617 Bei Geschäftsufähigkeit oder Miderjährigkeit des Arbeitgebers stehe dem Arbeitehmer ach h.m. keie vertragliche Asprüche zu, isbesodere steht ihm kei Loh- 236 aspruch zu, we er tatsächlich gearbeitet hat. Vielmehr hat der Arbeitehmer ggf. lediglich Bereicherugsasprüche ud deliktische Schadesersatzasprüche. 618 III. Die Afechtug des Arbeitsvertrages 237 Fall 11: Verfehlte Persoalpolitik Dem Persoalchef P der X-AG geligt a eiem Morge die Eistellug mehrerer Arbeitehmer. Leider hat er icht immer eie glückliche Had. Die A wurde für die Abteilug Materialbeschaffug eigestellt ud sollte dort u.a. die Kasse führe. Die Frage ach Vorstrafe, isbesodere wege Eigetums- ud Vermögesdelikte, hatte sie mit keie beatwortet, obwohl sie kurz davor wege fortgesetzte Diebstahls, Uterschlagug ud Betruges bestraft worde war. Als sich das ach 3 Moate herausstellt, legt sie ei ärztliches Attest vor, dass sie seit 6 Woche schwager ist. Die B wurde als Sekretäri eigestellt, achdem sie eie vom Betriebsrat icht beastadete Persoalboge ausgefüllt hatte. Auf die Frage: Bevorzuge Sie rote oder blaue Nachtwäsche? hatte sie mit blau geatwortet, obwohl sie i Wahrheit ackt schläft. Die Frage: Nehme Sie regelmäßig die Ati-Baby-Pille? hatte sie wahrheitswidrig mit Ja beatwortet. Auf die Frage: Sid Sie schwager, hatte sie mit Nei geatwortet, obwohl sie wusste, dass sie schwager war. Rechtslage? A. Der Fall der Arbeitehmeri A I. Zwische A ud der X-AG ist durch Abschluss eies Arbeitsvertrags ei Arbeitsverhältis zustade gekomme. II. Es kommt eie Küdigug dieses Arbeitsverhältisses i Betracht. Aus de falsche Agabe der A ud dem Umstad, dass sie ach ihre Vorstrafe für de i Aussicht geommee Arbeitsplatz icht geeiget erscheit, köte sich ei wichtiger Grud für eie außerordetliche Küdigug i.s.d. 626 BGB ergebe. Die Küdigug gegeüber eier Frau währed der Schwagerschaft ud bis zum Ablauf vo vier Moate ach der Etbidug ist jedoch ach 9 Abs. 1 S. 1 MuSchG uzulässig. Dieses absolute Küdigugsverbot gilt sowohl für eie ordetliche als auch für eie außerordetliche Küdigug, sodass die Küdigug uzulässig war Vgl. MüchArbR/Richardi/Bucher 34 Rdr. 47; BAG DB 1974, 2062: keie (vertragl.) Schadesersatzpflicht des Miderjährige aus eiem vo de Elter icht geehmigte Arbeitsverhältis (u.u. aber 823 BGB). 618 Vgl. B/R/H Rdr. 176; MüchArbR/Richardi/Bucher 34 Rdr. 47; Die Gegeasicht (z.b. MüchKomm/Schmidt 105 BGB Rdr. 57) stellt das soziale Schutziteresse des Arbeitehmers i de Vordergrud ud bejaht quasi-vertragliche Asprüche des Arbeitehmers, was dem Schutzzweck der 104 ff. BGB widerspricht. 619 BAG, Urt. v AZR 286/07, NZA 2009, 980; Schaub/Lick 169 Rdr. 2,

17 2. Teil Das Idividualarbeitsrecht Zum Schutz der Mutter ud des werdede Lebes soll der Mutter auf jede Fall die Aufregug, die sich aus eier Küdigug ergebe ka, erspart werde. I gaz besodere Ausahmefälle ka die zustädige Arbeitsschutzbehörde ach 9 Abs. 3 MuSchG eie Küdigug für zulässig erkläre. 620 III. Es kommt eie Afechtug der de Arbeitsvertrag begrüdede Willeserklärug des P i Betracht Sid die Afechtugsregel der 119 ff. BGB auf de Arbeitsvertrag überhaupt awedbar? a) Gege die Awedbarkeit der Afechtugsregel köte deshalb Bedeke bestehe, weil die Afechtug de Vertrag rückwirked verichtet ( 142 Abs. 1 BGB). Daach würde die Afechtug zu dem Zustad führe, der im Fall 10 (S. 101) als uerträglich bezeichet wurde. Daraus folgt zuächst, dass die Afechtug grds. keie rückwirkede Kraft habe darf. b) Legt ma der Afechtug ur die Wirkug bei, das Rechtsverhältis für die Zukuft zu beede, köte ma sie als überflüssig asehe, weil sie da praktisch die gleiche Rechtsfolge wie eie Küdigug hätte. 239 Jedoch ka, wie der vorliegede Fall zeigt, eie Küdigug ausgeschlosse sei. Würde ma die Afechtugsregel geerell für uawedbar erkläre, köte das zur Folge habe, dass ei Willesmagel bei Eigehug des Arbeitsvertrags keie Berücksichtigug fäde. Für eie so weitgehede Ausschaltug der dem Gedake der Privatautoomie Rechug tragede Afechtugsregel besteht kei Grud. Daher sid die Afechtugsregel auch auf de Arbeitsvertrag awedbar. Die Afechtug hat jedoch grds. ur die Wirkug, dass sie das bereits durch Arbeitsaufahme aktualisierte Arbeitsverhältis ur mit Jetztwirkug (ex uc) beedet Nach gaz h.m. steht der Zulässigkeit der Afechtug auch icht das Küdigugsverbot des 9 MuSchG etgege. Diese Vorschrift bezweckt ur, dass die Schwagere das rechtsfehlerfrei begrüdete Arbeitsverhältis icht verliert. Sie bezweckt dagege icht de Schutz der ach 104 ff. BGB rechtsfehlerhaft zustade gekommee Arbeitsverhältisse. Daher schräkt das Küdigugsverbot des 9 MuSchG auch die durch 119 ff. BGB geschützte freie Willesetschließug des Arbeitgebers icht ei MuSchG schließt auch icht aus, dass der Arbeitgeber ei bloß faktisches Arbeitsverhältis mit eier schwagere Arbeitehmeri ach de allg. Regel beedet. 623 Somit ist auch bei eier derartige Fallgestaltug eie Afechtug icht ausgeschlosse Eie Ahörug des Betriebsrats vor Erklärug der Afechtug etspr. 102 BetrVG ist ach gaz h.m. icht erforderlich, da zum eie die Küdigug ud 620 Vgl. dazu Bayerischer VGH NZA-RR 2012, 302; ErfK/Schlachter 9 MuSchG Rdr. 12 ff.; Kitter NZA 2010, 198 ff. 621 BAG, Urt. v AZR 380/99, NZA 2001, 315 ff.; 1999, 584, 585; Preis 23 I 1; jeweils m.w.n.; vgl. aber auch Gamillscheg AcP 176, 197, 216 ff.; Hö ZfA 1987, 61 ff. 622 BAG NZA 1991, 719; KR/Bader/Galler 9 MuSchG Rdr. 136; ErfK/Schlachter 9 MuSchG Rdr KR/Bader/Galler 9 MuSchG Rdr. 134; Schaub/Lick 169 Rdr. 3 m.w.n. 106

18 Begrüdug ud Mägel des Arbeitsverhältisses 1. Abschitt Afechtug uterschiedliche Voraussetzuge ud Rechtsfolge habe. Zum adere muss der Arbeitgeber ach Aufdeckug des Willesmagels frei darüber etscheide köe, ob er die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags gelted mache will Eie arglistige Täuschug durch bewusste Falschbeatwortug eier Eistellugsfrage stellt ach allgemeier Asicht ur da eie arglistige Täuschug i.s.d. 123 BGB dar, we die Frage zulässig war. 625 Welche Eistellugsfrage zulässig sid, ka a dieser Stelle aber och offe bleibe, weil ei Eistellugsbewerber uzweifelhaft ach Vorstrafe gefragt werde darf, die seie Eigug für de i Aussicht geommee Arbeitsplatz ifrage stelle. 626 Da A i der Abteilug Materialbeschaffug tätig sei ud u.a. auch die Kasse führe sollte, war die Frage ach Vorstrafe, isbesodere wege Eigetums- ud Vermögesdelikte zulässig. Eie Eischräkug des Afechtugsrechts wird gemacht, we der Afechtugsgrud seie Bedeutug für das Arbeitsverhältis verlore hat, isbes. we das Arbeitsverhältis lägere Zeit ubeastadet durchgeführt worde ist. Da ist die Afechtug wege Verstoßes gege 242 BGB uzulässig. 627 Als ubestraft darf sich allerdigs ei Bewerber da bezeiche, we seie Vorstrafe ach 51, 53 BZRG zu tilge sid. 628 Hier greife diese Gesichtspukte icht ei. Somit ka die X-AG das Arbeitsverhältis mit A durch Afechtug beede. Die Afechtug hat Wirkug grudsätzlich ur für die Zukuft; das gilt auch bei eier arglistige Täuschug. 629 B. Der Fall der Arbeitehmeri B I. Zwische B ud der X-AG ist ei Arbeitsvertrag geschlosse worde ud damit ei Arbeitsverhältis zustade gekomme. II. Eie Küdigug ist ach 9 MuSchG ausgeschlosse (vgl. obe Rdr. 237). III. Es kommt eie Afechtug ach 123 BGB i Betracht. Die Afechtugsregel sid zwar awedbar (vgl. obe Rdr. 237 ff.). Fraglich ist aber, ob die B de Persoalchef der X-AG zum Abschluss des Arbeitsvertrags durch eie arglistige Täuschug i.s.d. 123 BGB bestimmt hat. 1. Eie arglistige Täuschug köte ma dari sehe, dass B drei Frage des Persoalfrageboges bewusst falsch beatwortet hat. Es ka jedefalls icht ausgeschlosse werde, dass diese Atworte für ihre Eistellug mitursächlich geworde sid. 2. Möglicherweise ware die gestellte Frage aber icht zulässig ud müsse deshalb im Rahme des 123 BGB außer Betracht bleibe BAG NZA 1996, 371, 374; KR/Etzel 102 BetrVG Rdr. 42; ErfK/Kaia 102 BetrVG Rdr. 2 m.w.n.; a.a. Hö ZfA 1987, 61, 89 f.; Wolf/Gagel AuR 1982, 271, 275 f. 625 BAG, Urt. v AZR 396/10, NZA 2012, 34; Wisskirche/Bissels NZA 2007, 169, 170. m.w.n. 626 BAG NZA 1999, 975, 976; MüchArbR/Bucher 30 Rdr. 342 ff.; Moritz NZA 1987, 329, BAG, Urt. v AZR 543/99, NZA 2001, 317, 320; 1999, 975, 977; ErfK/Preis 611 BGB Rdr Vgl. BAG NZA 1991, 719; LAG Köl ArbuR 2013, 413; Schaub/Lick 26 Rdr. 35; MüchArbR/Bucher 30 Rdr BAG NZA 1999, 975; MüchArbR/Bucher 34 Rdr. 42 f.; ErfK/Preis 611 BGB Rdr. 365 ff. 107

19 2. Teil Das Idividualarbeitsrecht 245 a) Vor Abschluss des Arbeitsvertrags hat der Arbeitgeber ei Iteresse dara, möglichst viel über die Perso des Stellebewerbers zu erfahre. Adererseits ist der Arbeitehmer dara iteressiert, seie persöliche Belage icht gegeüber eier ihm fremde Perso zu offebare. Das Aufklärugsiteresse des Arbeitgebers steht dem Iteresse des Arbeitehmers a Wahrug seier Meschewürde (Art. 1 Abs. 1 GG) ud seies allg. Persölichkeitsrechts (Art. 2 GG) gegeüber. Aus diesem Iteressewiderstreit folgt: 246 aa) Dem Arbeitgeber steht kei ueigeschräktes Fragerecht zu. De es ist mit der Meschewürde ud dem Schutz des allg. Persölichkeitsrechts uvereibar, eie Mesche i seier gaze Persölichkeit zu registriere ud zu katalogisiere, ud ih damit wie eie Sache zu behadel, die eier Bestadsaufahme i jeder Beziehug zugäglich ist. Da Art. 1 ud Art. 2 GG de Schutz der Privatsphäre ud des Itimbereichs garatiere, 630 besteht Eiigkeit darüber, dass Itimbefraguge schlechthi uzulässig sid. 247 bb) Der Arbeitgeber darf vielmehr grds. ur ach solche Tatsache frage, die für ih vo berechtigtem, billigeswertem ud schutzwürdigem Iteresse im Hiblick auf das agestrebte Arbeitsverhältis ( kokreter Bezug zum Arbeitsplatz ) sid. Außerdem darf der Zulässigkeit der Frage keie gesetzgeberische Wertetscheidug, isbesodere das Beachteiligugsverbot des 7 Abs. 1 AGG, etgegestehe. De der Arbeitgeber ka kei billigeswertes ud schützeswertes Iteresse a Frage habe, die zu eier ach 7 Abs. 1 AGG uzulässige Diskrimiierug aus de i 1 AGG geate Grüde führe Uzulässig, weil die Privatsphäre betreffed, sid daach isbes. folgede Frage: 632 Mit wem verbrige Sie Ihre Freizeit am häufigste? Wieviel Prozet Ihres Eikommes spare Sie i etwa? Wer trifft i Ihrer Familie die Etscheiduge? Wie oft gehe Sie pro Moat mit Freude, Bekate oder Kollege aus? b) Für die Zulässigkeit der der B gestellte Frage gilt daach: aa) Die Frage ach der Farbe der Nachtwäsche sowie der Eiahme der Ati-Baby-Pille stehe i keiem Zusammehag mit der zu leistede Arbeit, drige i de Itimbereich ei ud sid deshalb uzulässig bb) Die Frage ach der Schwagerschaft ist ach der heute gaz h.m. zumidest bei ubefristete Verträge geerell uzulässig. 630 Vgl. dazu BVerfGE 27, 1, 6 ud BVerfG NZA 1997, 992; BVerfGE 34, 238, 245; ErfK/Preis 611 BGB Rdr. 271 ff. 631 BAG, Urt. v AZR 621/01, NZA 2003, 848; MüchArbR/Bucher 30 Rdr. 259 f.; Wisskirche/Bissels NZA 2007, 169, 170; Däubler i Däubler/Bertzbach 7 AGG Rdr. 20; ErfK/Preis 611 BGB Rdr. 272 ff. ud obe Rdr. 195 ff. 632 Nach Huold DB 1993, 224. ff.; vgl. auch Wisskirche/Bissels NZA 2007, 169 ff. mit weitere Beispiele. 633 Schaub/Lick 26 Rdr. 16 ff., 25; ErfK/Preis 611 BGB Rdr. 274 ff.; Küzl ArbR 2012, 235 ff. 108

20 Begrüdug ud Mägel des Arbeitsverhältisses 1. Abschitt Der Arbeitgeber hat zwar im Hiblick auf die fiazielle Belastuge ud die Beschäftigugsverbote ach dem MuSchG ei erhebliches Iteresse dara zu erfahre, ob die Bewerberi schwager ist. Die Frage ach der Schwagerschaft ka aber aturgemäß ur weibliche Bewerberie betreffe, sodass sie mit dem geschlechtsbezogee Diskrimiierugsverbot des 7 Abs. 1 AGG (isoweit bisher 611 a BGB) uvereibar ist. Dies gilt selbst da, we der tatsächliche Beschäftigug Beschäftigugsverbote ach dem MuSchG etgege stehe. 634 Bei der Zulässigkeit der Frage ach der Schwagerschaft wird der Eifluss des EG- Rechts ud der Rspr. des EuGH auf das atioale Recht sehr deutlich. Nach der frühere Rspr. des BAG 635 war die Frage ach der Schwagerschaft geerell zulässig. Daach etschied das BAG, 636 dass diese Frage zulässig ist, soweit sich ur Fraue um eie Arbeitsplatz bewerbe, da i diesem Fall keie geschlechtsspezifische Beachteiligug i.s.d. 611 a BGB a.f. vorliege köe. Diese vielfach kritisierte ud für die Praxis kaum brauchbare differezierte Beurteilug der Zulässigkeit der Schwagerschaftsfrage gab das BAG im Hiblick auf die Rspr. des EuGH auf. Daach hat das BAG etschiede, dass die Schwagerschaftsfrage grds. uzulässig ud ur ausahmsweise da zulässig ist, we die Schwagerschaft mit der zu verrichtede Tätigkeit uvereibar ist (z.b. Täzeri, Vorführdame) oder die Frage objektiv dem gesudheitliche Schutz der Schwagere ud des ugeboree Kides (Beschäftigugsverbote ach dem MuSchG) diet. 637 Zuletzt gab das BAG im Aschluss a die eueste Rspr. des EuGH auch diese Rspr. jedefalls für de Fall eier ubefristete Eistellug auf. Nach der Rspr. des EuGH stellt die Ablehug der Eistellug eier Arbeitehmeri bzw. der Verlägerug eies befristete Arbeitsvertrags wege der Schwagerschaft eie Geschlechterdiskrimiierug i.s.d. umittelbar awedbare EG-Richtliie 76/207 ud 92/85 EWG dar. 638 I eiem weitere Urteil stellte der EuGH 639 fest, dass die o.g. EG-Richtliie icht zwische befristete ud ubefristete Arbeitsverhältisse uterscheide, soder alle schwagere Arbeitehmerie de gleiche Schutz gewähre. Deshalb hat er auch die Küdigug eies befristete Arbeitsvertrags i eiem Fall für uwirksam erklärt, i dem die Arbeitehmeri beim Abschluss des Arbeitsvertrags auf das Bestehe der Schwagerschaft icht hiwies, obwohl feststad, dass sie wege der Schwagerschaft währed eies wesetliche Teils der Vertragszeit icht arbeite köe wird. Bei kosequeter Awedug dieser Grudsätze des EuGH dürfte die Frage ach der Schwagerschaft im Hiblick auf das geschlechterbezogee Beachteiligugsverbots des 7 Abs. 1 AGG (früher 611 a BGB) geerell uzulässig sei. 640 Ob das BAG auch diese letzte Kosequez, isb. bei eier befristete Beschäftigug mit eiem afägliche Beschäftigugsverbot ach dem MuSchG, tatsächlich zieht, bleibt abzuwarte BAG, Urt. v , FN 631; EuGH DB 2001, 2451 m.am. Thüsig; BAG NZA 2001, 1243, 1246; LAG Köl NZA-RR 2013, 232 m. zust. Am. Pallasch; ErfK/Preis 611 BGB Rdr. 274; Wisskirche/Bissels NZA 2007, 169, 173; a.a. Palasch NZA 2007, 306: Schwagerschaftsfrage ach 8 Abs. 1 AGG ausahmsweise zulässig, we Tätigkeit scho am erste Tag oder kurz ach Arbeitsaufahme wege Schwagerschaft icht ausgeführt werde ka; a.a. Huold DB 2000, 573: Frage ach der Verfügbarkeit zulässig, was aber mit de o.g. Grds. als eie bloße Umgehug icht zu vereibare ist. 635 Z.B. BAG AP Nr. 15 zu 123 BGB; zur Etwicklug der Rspr. des BAG auch Kasper FA 2000, BAG NZA 1986, Vgl. BAG DB 1993, 1978 m. zust. Am. Ehrich; NZA 1989, 178; vgl. dazu auch Paul DB 2000, 974 ff. 638 Vgl. EuGH DB 2001, 2451 m.am. Thüsig; DB 2000, 380 ff.; NZA 2001, EuGH NZA 2001, 1243; krit dazu B/R/H Rdr. 169; vgl. dazu auch Preis/Beder NZA 2005, 1321, ErfK/Preis 611 BGB Rdr. 274; Däubler, Ratgeber, Rdr. 449 a; Thüsig, FN 638; Schrader DB 2006, 2571, 2573; a.a. Stege/ Weispach 94 BetrVG Rdr. 16 e; Sowka NZA 1994, 967, 969; Stürer NZA 2001, 526: Frage bei befristeter Eistellug zulässig; vgl. auch Thüsig/Lambrich BB 2002, 1146, 1147: Eiwad des Rechtsmissbrauchs i Ausahmefälle; ausführl. zur Schwagerschaftsfrage im Hiblick auf das Beachteiligugsverbot des 7 Abs. 1 AGG: Pallasch FN Zur Zulässigkeit eizeler Frage im Hiblick auf das Beachteiligugsverbot des 7 Abs. 1 AGG Küzl ArbR 2012, 235; Ohledorf/Schreier BB 2008, 2458; Kaia/Merte ZIP 2007, 8; Wisskirche/Bissels NZA 2007, 169; zur Diskrimiierug u. Eistellugsfrage auch Huold NZA-RR 2009, 133 ff. ud Preis/Beder NZA 2005, 1321 ff. 109