Arbeitsrecht. Alpmann Schmidt. Alpmann Schmidt Arbeitsrecht 2016

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1 Arbeitsrecht 21. Auflage 2016 Ihalt Skripte vo Alpma Schmidt das komplette Exameswisse, systematisch ud klausurtypisch aufbereitet Allgemeie Lehre: Awedugsbereich ud Grudbegriffe; rechts systematische Eiordug; Rechtsschutz; Arbeitsgerichtsbarkeit. Idividualarbeitsrecht: Arbeitsverhältis: Begrüdug ud Mägel; Rechte ud Pflichte; Pflichtverletzuge ud dere Folge, isbesodere Loh ohe Arbeit; Beedigug, isbesodere Küdigug; Wechsel des Betriebsihabers; Berufsausbildugsverhältis. Kollektives Arbeitsrecht im Überblick: Koalitioe, Koalitiosfreiheit; Gewerkschafte ud Arbeitgeberverbäde; Tarifvertragsrecht; Arbeitskampfrecht; Streik ud Aussperrug; Betriebsverfassugsrecht. Höchste Aktualität Neuheite Neue Gesetze, isbes. Midestlohgesetz ud Tarifeiheitsgesetz. Äderuge des Pflegezeit- ud des Familiepflegezeitgesetzes. Rechtsprechug ud Literatur auf dem eueste Stad, isbes. zu Formularvertragsklausel, zur Bedeutug des AGG ud isbes. des Verbots der Altersdiskrimiierug im Arbeitsrecht, zum Urlaubs- ud Urlaubsabgeltugsaspruch sowie zum Küdigugsrecht ISBN: ,90 S Alpma Schmidt Arbeitsrecht 2016 S Skripte Marschollek Arbeitsrecht 21. Auflage 2016 Alpma Schmidt

2 ARBEITSRECHT 2016 Güter Marschollek Vorsitzeder Richter am Ladesarbeitsgericht ALPMANN UND SCHMIDT Juristische Lehrgäge Verlagsges. mbh & Co. KG Müster, Alter Fischmarkt 8, Postfach 1169, Telefo (0251) AS-Olie:

3 Zitiervorschlag: Marschollek, Arbeitsrecht, R. Marschollek, Güter Arbeitsrecht 21., eu bearbeitete Auflage 2016 ISBN: Verlag Alpma ud Schmidt Juristische Lehrgäge Verlagsgesellschaft mbh & Co. KG, Müster Die Vervielfältigug, isbesodere das Fotokopiere der Skripte, ist icht gestattet ( 53, 54 UrhG) ud strafbar ( 106 UrhG). Im Fall der Zuwiderhadlug wird Strafatrag gestellt. Uterstütze Sie us bei der Weiteretwicklug userer Produkte. Wir freue us über Areguge, Wüsche, Lob oder Kritik a: feedback@alpma-schmidt.de.

4 Ihalt INHALTSVERZEICHNIS 1. Teil: Allgemeie Lehre Abschitt: Awedugsbereich des Arbeitsrechts ud Grudbegriffe: Arbeitsvertrag, Arbeitsverhältis, Arbeitehmer ud Arbeitgeber, Agestellte ud Arbeiter...1 A. Der vom Arbeitsrecht geregelte Lebessachverhalt...1 B. Der Awedugsbereich des Arbeitsrechts, Arbeitehmer ud Arbeitgeber, Arbeitsvertrag ud Arbeitsverhältis... 4 I. Eileitug...4 II. Der Begriff des Arbeitehmers...4 Fall 1: Küdigug des Orchestermusikers...4 III. Der Begriff des Arbeitgeber IV. Awedbarkeit des Arbeitsrechts auf besodere Persoegruppe Die arbeitehmerähliche Persoe Fall 2: Der Reporter Die i Heimarbeit Beschäftigte Die Orgamitglieder juristischer Persoe Fall 3: Küdigug eies GmbH-Geschäftsführers C. Die Eiteilug der Arbeitehmer i Arbeiter ud Agestellte; die Rechtsstellug der leitede Agestellte I. Die Uterscheidug zwische Agestellte ud Arbeiter II. Die Rechtsstellug der leitede Agestellte Zusammefassede Übersicht: Das Arbeitsrecht ist das Soderrecht (Schutzrecht) der Arbeitehmer Abschitt: Das Arbeitsrecht im Rechtssystem; die arbeitsrechtliche Rechtsquelle ud Gestaltugsfaktore A. Das Arbeitsrecht im Rechtssystem I. Die Stellug des Arbeitsrechts i der Rechtsordug II. Die Gliederug des Arbeitsrechts Das Idividualarbeitsrecht Das kollektive Arbeitsrecht Sostige für das Arbeitsrecht bedeutsame Gesetze B. Die arbeitsrechtliche Rechtsquelle ud Gestaltugsfaktore sowie dere Ragfolge I. Die arbeitsrechtliche Rechtsquellelehre Die Ragfolge der arbeitsrechtliche Gestaltugsfaktore Die Ragregel für die Lösug der Kokurrez zwische mehrere Gestaltugsfaktore I

5 Ihalt II. Die eizele arbeitsrechtliche Gestaltugsfaktore Europäisches Gemeischaftsrecht ud iteratioales Arbeitsrecht Das Verfassugsrecht, isbesodere die Grudrechte Fall 4: Der radikale Bakagestellte Die arbeitsrechtliche Gesetze eischließlich des Gewohheitsrechts Der Tarifvertrag Die Betriebsvereibarug Der Arbeitsvertrag a) Allgemeie Arbeitsbediguge b) Die betriebliche Übug Fall 5: Weihachtsgeld ohe Vorbehalt c) Der arbeitsrechtliche Gleichbehadlugsgrudsatz Fall 6: Gleichbehadlug bei rückwirkeder Loherhöhug Das dispositive Recht Das Direktiosrecht Fall 7: Forschug ud Gewisse Zusammefassede Übersicht: Eistellug des Arbeitsrechts Abschitt: Der Rechtsschutz im Arbeitsrecht Arbeitsgerichtsbarkeit A. Aufgabebereich der Arbeitsgerichte ( 1 ArbGG: Gerichte für Arbeitssache ) I. Maßgebliche Zustädigkeitsorme Die Zulässigkeit des Rechtsweges zu de Arbeitsgerichte Vorabetscheidug über de Rechtsweg II. Zustädigkeit der Arbeitsgerichte i Soderfälle B. Istazezug der Arbeitsgerichtsbarkeit C. Zusammesetzug der Arbeitsgerichte D. Verfahre vor de Arbeitsgerichte Teil: Das Idividualarbeitsrecht Abschitt: Begrüdug ud Mägel des Arbeitsverhältisses A. Das Prizip der Vertragsfreiheit im Arbeitsvertragsrecht I. Grudsatz der Abschlussfreiheit II. Zustimmug Dritter grds. keie Wirksamkeitsvoraussetzug des Arbeitsvertrages III. Verbot der Diskrimiierug im Zusammehag mit eier Eistellug ach 7 Abs. 1 AGG aus de i 1 AGG geate Grüde Fall 8: Ablehug der Eistellug wege eier Behiderug IV. Grudsatz der Formfreiheit II

6 Ihalt B. Zustadekomme des Arbeitsverhältisses. Vertrags- ud Eigliederugstheorie Fall 9: Küdigug vor Arbeitsatritt C. Die Besoderheite vo Arbeitsvertrag ud Arbeitsverhältis D. Der fehlerhafte Arbeitsvertrag I. Grudfall; faktisches Arbeitsverhältis Fall 10: Eie gelugee Überraschug II. Das Arbeitsverhältis bei Geschäftsufähigkeit oder beschräkter Geschäftsfähigkeit der Arbeitsvertragsparteie Bedeutug für die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages Rechtsfolge der Uwirksamkeit bei erbrachter Arbeitsleistug III. Die Afechtug des Arbeitsvertrages Fall 11: Verfehlte Persoalpolitik IV. Teilweise Nichtigkeit des Arbeitsvertrags; Awedug des 139 BGB Fall 12: Vertraglicher Ausschluss des Mutterschutzgesetzes? Zusammefassede Übersicht: Begrüdug ud Mägel des Arbeitsverhältisses Abschitt: Die Rechte ud Pflichte aus dem Arbeitsverhältis A. Die Arbeitspflicht des Arbeitehmers I. Ihalt der Arbeitspflicht II. Die Arbeitszeit. Die geschuldete Arbeit ud Bezahlug vo Überstude Fall 13: Überstude, ud das am Freitag III. Aspruch des Arbeitehmers auf Verkürzug bzw. Verlägerug der vertraglich vereibarte regelmäßige Arbeitszeit, 8, 9 TzBfG Aspruch auf Verkürzug ud Neuverteilug der Arbeitszeit Aspruch auf Verlägerug der Arbeitszeit IV. Die Durchsetzug des Aspruchs auf Arbeit. Schadesersatzpflicht des vertragsbrüchige Arbeitehmers Fall 14: Nichtatritt der eue Stelle B. Der Aspruch des Arbeitehmers auf Beschäftigug I. Der allgemeie Beschäftigugsaspruch II. Der Weiterbeschäftigugsaspruch Voraussetzuge Die Rechtsatur ud die Rechtsfolge der Weiterbeschäftigug III

7 Ihalt C. Die Lohzahlugspflicht I. Aspruchsgrudlage ud Höhe des Arbeitslohes Eizelvertraglicher oder tariflicher Lohaspruch Zwigede gesetzliche Regeluge der Lohhöhe II. Forme der Lohzahlug III. Fälligkeit des Lohaspruchs IV. Lohschutz D. Erholugsurlaub I. Gesetzlicher Midesturlaub Fall 15: Der Urlaub des Orchestermusikers II. Voraussetzuge des Urlaubs- ud Urlaubsabgeltugsaspruchs Fall 16: Resturlaub bei Vertragsbeedigug III. Erwerbstätigkeitsverbot währed des Urlaubs IV. Weitere Besoderheite des Urlaubsrechts Ihalt ud Befristug des Urlaubsaspruchs Folge der Nichtgewährug trotz Urlaubsverlages Vorrag des Urlaubs vor der Urlaubsabgeltug Selbstbeurlaubug durch de Arbeitehmer ud Erfüllug des Urlaubsaspruchs durch de Arbeitgeber Rechtsatur des Urlaubs- ud des Urlaubsabgeltugsaspruchs ud dere Rechtsfolge Uabdigbarkeit der gesetzliche Urlaubsasprüche Doppelurlaubsasprüche beim Arbeitgeberwechsel Urlaubsgeld E. Die Nebepflichte der Arbeitsvertragsparteie, 241 Abs. 2 BGB I. Die Treuepflicht des Arbeitehmers II. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers Zusammefassede Übersicht: Rechte ud Pflichte aus dem Arbeitsverhältis Teil Abschitt: Zusammehag zwische Loh ud Arbeit. Ierbetrieblicher Schadesausgleich A. Fallgruppe Loh ohe Arbeit I. Grudsätzlich zu de Ausahme ( Loh ohe Arbeit ) Fall 17: Arbeitsausfall wege smogbedigte Verkehrsverbots II. Übersicht der Fallgruppe Loh ohe Arbeit Prüfug des Lohaspruchs ohe Arbeitsleistug B. Vom Arbeitgeber zu vertretede Umöglichkeit der Arbeitsleistug Fall 18: Uachtsames Reiigugspersoal IV

8 Ihalt C. Etgeltfortzahlug im Krakheitsfall I. Etgeltfortzahlug bei Arbeiter ud Agestellte Fall 19: Messerstecherei i der Lila Eule II. Rückgriffsaspruch des Arbeitgebers D. Aahmeverzug des Arbeitgebers Fall 20: Der Herr im Hause E. Die Lehre vom Betriebsrisiko ud vom Wirtschaftsrisiko I. Lohzahlugspflicht beim Betriebsrisiko Fall 21: Betriebsverbot bei Smog (Fortführug vo Fall 17) II. Lohzahlugspflicht ud Wirtschaftsrisiko III. Umgehug der Grudsätze des Betriebs- ud Wirtschaftsrisikos F. Ierbetrieblicher Schadesausgleich I. Schlechtleistug des Arbeitehmers Fall 22: Vergütug für ubrauchbare Arbeitsleistug? II. Sachschade des Arbeitgebers bei betrieblich veralasster Tätigkeit Persoeschade des Arbeitehmers beim Arbeitsufall Fall 23: Möbelwage auf Ölspur III. Haftug des Arbeitgebers für Vermögesschäde des Arbeitehmers Verschuldesabhägige Haftug Verschuldesuabhägige Ersatzasprüche des Arbeitehmers wege Eigeschäde Drittschadeshaftug Zusammefassede Übersicht: Rechte ud Pflichte aus dem Arbeitsverhältis Teil Abschitt: Die Beedigug des Arbeitsverhältisses A. Die eizele Beedigugstatbestäde Übersicht B. Die ordetliche Küdigug I. Die ordetliche Küdigug durch de Arbeitehmer; Küdigugsfriste Fall 24: Erschwerte Arbeitehmerküdigug? II. Die ordetliche Küdigug durch de Arbeitgeber Allgemeier Küdigugsschutz ach dem KSchG Prüfugsschema für die Küdigug durch de Arbeitgeber Der Grudsatz der Küdigugsfreiheit Awedbarkeit des KSchG ach 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG Persoebedigte Küdigug Küdigugsfriste Fall 25: Der leistugsufähige Walzwerker V

9 Ihalt 4. Verhaltesbedigte Küdigug; Abmahug Fall 26: Voreilige Küdigug Betriebsbedigte Küdigug; soziale Auswahl Fall 27: Persoalabbau C. Die außerordetliche Küdigug Fall 28: Verdachtsküdigug D. Die Äderugsküdigug gemäß 2 KSchG Fall 29: Abteilugswechsel E. Besoderer Küdigugsschutz I. Küdigugsschutz vo Mitglieder oder Wahlbewerber der Betriebsverfassugsorgae Ordetliche Küdigug Außerordetliche Küdigug II. Besoderer Küdigugsschutz bei Mutterschutz ud Elterzeit Besoderer Küdigugsschutz ach MuSchG Besoderer Küdigugsschutz ach BEEG (bisher BErzGG) III. Besoderer Küdigugsschutz bei Wehr- ud Zivildiest Besoderer Küdigugsschutz für Wehr- ud Zivildiestleistede Besoderer Küdigugsschutz für freiwillig Wehrdiestleistede IV. Besoderer Küdigugsschutz schwerbehiderter Mesche Fall 30: Nachträgliche Aerkeug der Schwerbehiderug V. Sostige Fälle des besodere Küdigugsschutzes F. Ahörug des Betriebsrats;Nachschiebe vo Küdigugsgrüde I. Grudsätze der ordugsgemäße Ahörug des Betriebsrates II. Nachschiebe vo Küdigugsgrüde G. Das Verhältis zwische der ordetliche ud außerordetliche Küdigug; Umdeutug eier Küdigug I. Uterscheidug zwische ordetlicher ud außerordetlicher Küdigug II. Umdeutug der Küdigug gemäß 140 BGB Umdeutug der außerordetliche i ordetliche Küdigug Umdeutug eier Küdigugserklärug i adere Beedigugstatbestäde H. Küdigugsschutzklage; Bedeutug der Klagefrist des 4 S. 1 KSchG I. Klage gege eie ordetliche Küdigug Fall 31: Späte Klageerhebug VI

10 Ihalt II. Klagefrist bei eier außerordetliche Küdigug ud bei Nichtawedbarkeit des KSchG Fall 32: Kurze Vertragsdauer I. Auflösug des Arbeitsverhältisses im Küdigugsschutzprozess durch Gerichtsurteil Fall 33: Pauschale Beschuldiguge im Prozess J. Befristete Arbeitsverhältisse I. Eileitug II. Befristug eies Arbeitsverhältisses ohe Sachgrud III. Befristug mit Sachgrud ach 14 Abs. 1 TzBfG IV. Sostiges zu Befristugsvereibaruge Schriftform Beedigug des befristete Arbeitsverhältisses Folge uwirksamer Befristugsvereibarug Eihaltug der Klagefrist K. Beedigug des Arbeitsverhältisses durch Eitritt eier auflösede Bedigug i.s.d. 158 Abs. 2 BGB, 21 TzBfG L. Zeugiserteilug Fall 34: Zeugisihalt Zusammefassede Übersicht: Beedigugsgrüde eies Arbeitsverhältisses Abschitt: Der Wechsel des Betriebsihabers ( 613 a BGB) A. Zuächst ei Fall zur Eiführug Fall 35: Betriebsveräußerug a die Amerikaer B. Der Zweck des 613 a BGB I. Schutz der bestehede Arbeitsverhältisse II. Sicherug der Kotiuität des Betriebsrats III. Eitritt des Erwerbers i die arbeitsrechtliche Rechte ud Pflichte des Veräußerers C. Überblick über weitere Probleme des 613 a BGB Abschitt: Das Berufsausbildugsverhältis A. Rechtsgrudlage B. Begrüdug ud Ihalt des Berufsausbildugsverhältisses C. Die Beedigug des Ausbildugsverhältisses D. Berufsfortbildug ud berufliche Umschulug VII

11 Ihalt 3. Teil: Überblick über das kollektive Arbeitsrecht Abschitt: Koalitios- ud Tarifvertragsrecht A. Eiführug B. Das Koalitiosrecht I. Begriff der Koalitioe II. Die Koalitiosfreiheit Fall 36: Iformatio ud Mitgliederwerbug C. Das Tarifvertragsrecht I. Begriff des Tarifvertrags II. Arte vo Tarifverträge III. Das Güstigkeitsprizip Fall 37: Mehr Loh ud weiger Urlaub IV. Die Greze der Tarifmacht (Tarifautoomie) Eizele wichtige Tarifvertragsklausel Verhältis vo Tarifloherhöhuge zur übertarifliche Bezahlug, Effektivklausel Fall 38: Aufsaugug eier übertarifliche Zulage Zulässigkeit sostiger Tarifklausel Abschitt: Das Arbeitskampfrecht A. Eiführug B. Die Rechtsgrudlage des Arbeitskampfrechts C. Der Streik I. Begriff ud Rechtmäßigkeitsvoraussetzuge des Streiks sowie Rechtsfolge für die dara Beteiligte Fall 39: Uterstützug eier gesetzliche Rete mit 60 Jahre II. Folge des Streiks für ubeteiligte Arbeitehmer; Ferwirkuge des Streiks Fall 40: Streik im Zulieferbetrieb D. Die Aussperrug I. Begriff der Aussperrug II. Rechtmäßigkeitsvoraussetzuge eier Abwehraussperrug III. Die Rechtsfolge der Aussperrug Abschitt: Betriebsverfassugsrecht A. Eiführug B. Der Awedugsbereich des BetrVG I. Betrieblicher Awedugsbereich II. Persölicher Awedugsbereich VIII

12 Ihalt C. Der Betriebsrat I. Zusammesetzug ud Wahl des Betriebsrats II. Allgemeie Grudsätze für die Tätigkeit des Betriebsrats Betriebsrat als Repräsetat der Belegschaft Zusammearbeit zwische Betriebsrat ud Arbeitgeber Koste der Betriebsratstätigkeit III. Die persöliche Stellug der Betriebsratsmitglieder D. Mitwirkugs- ud Mitbestimmugsrechte des Betriebsrats I. Allgemeie Aufgabe II. Abgestufte Beteiligugsrechte E. Mitbestimmug i soziale Agelegeheite ach Fall 41: Überstude am Samstag F. Mitbestimmug i persoelle Agelegeheite I. Uterrichtugspflicht des Arbeitgebers ud Rechte des Betriebsrats bei Eistelluge, Versetzuge, Ei- ud Umgruppieruge II. Eistellug ud fehlede Zustimmug des Betriebsrates III. Versetzug ud fehlede Zustimmug des Betriebsrates G. Beteiligugsrechte i wirtschaftliche Agelegeheite I. Wirtschaftsausschuss II. Betriebsäderuge Stichwortverzeichis IX

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14 Quelle QUELLENVERZEICHNIS LITERATUR Lehrbücher, Hadbücher, Grudrisse, Fallsammluge Brox/Rüthers/Hessler Brox/Rüthers Däubler Arbeitsrecht 18. Auflage 2010 (zit.: B/R/H) Arbeitskampfrecht 2. Auflage 1982 (zit.: Brox/Rüthers, AK) Das Arbeitsrecht 1: Die gemeisame Wahrug vo Iteresse im Betrieb. Leitfade für Arbeitehmer, 2006 (zit.: Däubler) Arbeitsrecht-Ratgeber für Beruf, Praxis ud Studium 11. Auflage 2015 (zit.: Däubler, Ratgeber) Arbeitskampfrecht 3. Auflage 2011 (zit.: Bearbeiter i Däubler, AK) Dütz/Thüsig Haau/Adomeit Kissel Mücheer Hadbuch Preis Richardi/Auß Arbeitsrecht 20. Auflage 2015 Arbeitsrecht 14. Auflage 2007 Arbeitskampfrecht 1. Auflage 2002 Arbeitsrecht, 2. Auflage, Bd. 1, IdividualarbeitsR I, 2009 Bd. 2, Kollektives Arbeitsrecht/Soderforme, 2009 (zit.: MüchArbR/Bearbeiter) Arbeitsrecht Bd. I, Idividualarbeitsrecht, 4. Auflage 2012 Bd. II, Kollektives Arbeitsrecht, 3. Auflage 2012 Arbeitsrecht, Fälle ud Lösuge ach höchstrichterliche Etscheiduge 7. Auflage 2000 XI

15 Quelle Schaub Walterma Zöller/Loritz/Hergeröder Arbeitsrechtshadbuch 16. Auflage 2015 (zit.: Schaub/Bearbeiter) Arbeitsrecht 16. Auflage 2012 Arbeitsrecht 7. Auflage 2015 (zit.: Z/L/H) KOMMENTARE Adomeit/Mohr Aziger/Koberski Bauer/Krieger Däubler Däubler/Boi/Deiert Däubler/Kitter/Klebe/ Wedde Däubler/Bertzbach Erfurter Kommetar Allgemeies Gleichbehadlugsgesetz 2. Auflage 2011 Kommetar zum Arbeitszeitgesetz 4. Auflage 2014 Allgemeies Gleichbehadlugsgesetz 4. Auflage 2015 Kommetar zum Tarifvertragsgesetz 3. Auflage 2012 (zit.: Däubler/Bearbeiter) AGB-Kotrolle im Arbeitsrecht, Kommetierug zu de BGB 4. Auflage 2014 (zit.: Däubler/Bearbeiter) Betriebsverfassugsgesetz mit Wahlordug, Kommetar für die Praxis 14. Auflage 2014 (zit.: D/K/K/Bearbeiter) Allgemeies Gleichbehadlugsgesetz 3. Auflage 2013 (zit.: Bearbeiter i Däubler/Bertzbach) Erfurter Kommetar zum Arbeitsrecht 16. Auflage 2016 (zit.: ErfK/Bearbeiter) Fittig/Egels/Schmidt/ Betriebsverfassugsgesetz Trebiger/Lisemaier 27. Auflage 2014 (zit.: F/E/S/T/L) Gemeischaftskommetar zum Küdigugsschutzgesetz ud sostige küdigugsschutzrechtliche Vorschrifte 10. Auflage 2013 (zit.: KR/Bearbeiter) XII

16 Quelle Germelma/Matthes/ Arbeitsgerichtsgesetz Prüttig/Müller-Glöge 8. Auflage 2013 (zit.: Bearbeiter i G/M/P/M-G) Großkommetar zum Kempe/Zachert Lakies/Malottke Meiel/Hey/Herms Mücheer Kommetar gesamte Recht der Beedigug vo Arbeitsverhältisse 4. Auflage 2012 (zit.: GK/Bearbeiter) Tarifvertragsgesetz 5. Auflage 2014 (zit.: Kempe/Bearbeiter) Berufsbildugsgesetz 4. Auflage 2011 (zit.: Bearbeiter i Lakies/Malottke) Teilzeit- ud Befristugsgesetz 5. Auflage 2015 (zit.: M/H/H) Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeier Teil, Bd BGB, ProstG, AGG 7. Auflage 2015 Schuldrecht Allgemeier Teil, Bd. 2 ( BGB), 7. Auflage 2016 Schuldrecht Besoderer Teil, Bd. 4 ( BGB, EFZG, TzBfG, KSchG), 6. Auflage 2012 (zit.: MüchKomm/Bearbeiter) Neuma/Biebl Neuma/Feski Paladt Richardi Schmitt Arbeitszeitgesetz 16. Auflage 2013 Budesurlaubsgesetz 10. Auflage 2011 Bürgerliches Gesetzbuch 76. Auflage 2016 (zit.: Paladt/Bearbeiter) Betriebsverfassugsgesetz 14. Auflage 2014 (zit.: Richardi/Bearbeiter) Etgeltfortzahlugsgesetz 7. Auflage 2012 XIII

17 Quelle Staudiger Bürgerliches Gesetzbuch, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältisse Diestvertragsrecht 1 ( ) Neubearbeitug 2016 Diestvertragsrecht 2 ( 613a - 619a) Neubearbeitug 2011 Diestvertragsrecht 3 (Vorbem. zu 620 ff.; ) Neubearbeitug 2011 (zit.: Staudiger/Bearbeiter) Stege/Weispach Betriebsverfassugsgesetz Schiefer 9. Auflage 2002 (zit.: S/W/S) v. Hoyige-Huee/Lick Küdigugsschutzgesetz 15. Auflage 2013 XIV

18 Allgemeie Lehre 1. Teil 1. Teil: Allgemeie Lehre 1. Abschitt: Awedugsbereich des Arbeitsrechts ud Grudbegriffe: Arbeitsvertrag, Arbeitsverhältis, Arbeitehmer ud Arbeitgeber, Agestellte ud Arbeiter A. Der vom Arbeitsrecht geregelte Lebessachverhalt I. Vom Arbeitsrecht wird icht die meschliche Arbeit schlechthi (z.b. icht die Arbeit des selbststädige Rechtsawalts), soder ur der Vorgag geregelt, durch de die meiste erwerbstätige Persoe (etwa 90%) i userer Gesellschaft heute ihre Lebesuterhalt verdiee: Sie arbeite als Arbeitehmer im Dieste eies adere, des Arbeitgebers. Arbeitgeber ka eie atürliche Perso (Betriebsihaber) sei, ist aber häufig eie juristische Perso des Privatrechts (Aktiegesellschaft, GmbH), des öffetliche Rechts (Bud, Lad, Gemeide, Uiversität) oder eie Persoehadelsgesellschaft (OHG, KG). Zweierlei ist für diese Lebessachverhalt wesetlich: 1 1. Der Arbeitgeber behält sich vor, ierhalb eies gewisse Rahmes Ihalt, Zweck, Art ud Weise der Arbeit sowie die Arbeitszeit äher zu bestimme ud zu diesem Zweck Weisuge zu erteile. Der Grud hierfür liegt u.a. dari, dass im ormale, arbeitsteilig orgaisierte Wirtschaftsbetrieb die Arbeit des Eizele ur im Zusammehag mit adere sivoll ist, ud dass irgedjemad die Eigliederug des Eizele i de gesamte Arbeitsprozess durch Weisuge orgaisiere muss. 2. Der umittelbare Arbeitserfolg kommt dem Arbeitgeber zugute. Der Arbeitehmer arbeitet also auf fremde Rechug, seie Tätigkeit ist fremdützig. Der Arbeitgeber trägt die Veratwortug ud das wirtschaftliche Risiko für Produktio ud Absatz, also dafür, dass die Arbeit wirtschaftlich effektiv ist. Da somit der Arbeitehmer de Arbeitsprozess, i de er eigegliedert ist, icht steuer ka ud damit auch keie umittelbare Eifluss auf de wirtschaftliche Erfolg seier Arbeit hat, wäre es auch icht gerechtfertigt, ih das wirtschaftliche Risiko umittelbar trage zu lasse. Diese Lebessachverhalt gibt es heute i sämtliche Läder mit idustrielle Produktiosforme, uabhägig vo ihrer Wirtschafts- ud Gesellschaftsordug. Er wird icht erst durch die Rechtsordug geschaffe, soder vo ihr vorgefude. II. Das Arbeitsrecht i der Budesrepublik Deutschlad fidet darüber hiaus Lebesverhältisse vor, die durch das Rechts- ud Gesellschaftssystem der Budesrepublik geprägt sid. Isoweit ist der vom Arbeitsrecht zu regelde Lebessachverhalt icht uabhägig vo der Rechtsordug, soder teilweise rechtserzeugt. Die Überahme der budesdeutsche Arbeitsrechtsordug durch die eue Budesläder war deshalb ur bei gleichzeitiger Apassug der sostige rechtliche ud wirtschaftliche 2 Rahmebediguge möglich Das Rechts- u. Wirtschaftssystem der Budesrepublik wird durch die Prizipie der Marktwirtschaft ud des Privateigetums a Produktiosmittel geprägt. 1 Vgl. Art. 17 des Staatsvertrags zwische der Budesrepublik ud der DDR vom ud Richardi ZfA 2010, 215; Schliema ZTR 2010, 110 zur Etwicklug des Arbeitsrechts im Rahme des deutsch-deutsche Eiigugsprozesses. 1

19 1. Teil Allgemeie Lehre a) Nach dem Prizip der Marktwirtschaft richtet sich der Wirtschaftsprozess (Art ud Mege der Produktio, Preise) ach de Regel des Marktes, isbes. ach Agebot ud Nachfrage. Der Gegesatz dazu ist die Plawirtschaft (Zetralverwaltugswirtschaft), i der der Staat die etscheidede Date setzt, isbesodere Art ud Mege der Produktio sowie die Preise hierfür etweder selbst festlegt oder durch Geehmigugsvorbehalte etscheided beeiflusst. I der Marktwirtschaft werde auch die Löhe ud Gehälter der Arbeitehmer als Koste ( Mesch als Kostefaktor ) agesehe. Wer zu welche Bediguge bei wem arbeitet, wird der private Etscheidug der Beteiligte (Abschluss- ud Gestaltugsfreiheit) ud damit marktwirtschaftliche Regel überlasse. Die Nachfrage ach ud das Agebot a Arbeitskräfte bestimme deshalb darüber, welche Vergütuge gezahlt bzw. erzielt werde köe. Dagege hat der Staat keie umittelbare Eifluss darauf, wer i eiem bestimmte Uterehme arbeitet ud was er dort verdiet. Will ma diese Situatio sachgerecht bewerte, muss ma berücksichtige, dass es für de eizele Arbeitehmer lebesotwedig ist, eie Arbeitsplatz zu fide, ud dass dafür i umittelbarer Nähe meist ur weige Arbeitgeber i Betracht komme. Demgegeüber ka der Arbeitgeber zwar icht auf Arbeitehmer geerell, wohl aber auf eizele Persoe verzichte; im Regelfall hat er zumidest eie weitaus größere Auswahl. Der eizele Arbeitehmer ist also der wirtschaftlich ud sozial Schwächere, sodass bei Begrüdug des Arbeitsverhältisses regelmäßig ei Verhadlugsübergewicht des Arbeitgebers besteht. Würde er allei dem Spiel vo Agebot ud Nachfrage ausgesetzt, köte er ur schwer agemessee Arbeitsbediguge erreiche, da der Arbeitgeber icht zuletzt aus Wettbewerbsgrüde dara iteressiert ist, die Persoalkoste möglichst iedrig zu halte. 4 b) Das Privateigetum a Produktiosmittel führt dazu, dass derjeige, der arbeite will, dafür aber sachliche Hilfsmittel braucht (Räume, Maschie, Material, Fahrzeuge), darauf agewiese ist, dass ei aderer, der über diese Mittel verfügt, sie zur Verfügug stellt. Dadurch erhält der Eigetümer der Produktiosmittel als Arbeitgeber die Macht, die Arbeitsvergütuge der Arbeitehmer so zu kalkuliere, dass ihm ei Teil der vo de Arbeitehmer mitbewirkte Wertschöpfug als Gewi zufließt. Da die Produktiosmittel Kapitaleisatz erforder teilweise Eigemittel, i großem Umfage aber auch vo de Bake zur Verfügug gestellte Fremdmittel ud der Gewi sich teilweise wieder i Form vo Kapital iederschlägt, hadelt es sich hier um de wesetliche Zug des kapitalistische Wirtschaftssystems. Damit sid die Iteressegegesätze vorgezeichet, dere Ausgleich Gegestad des Arbeitsrechts ist: Der Uterehmer ist, um möglichst billig zu produziere, a eiem iedrige, der Arbeitehmer a eiem möglichst hohe Loh iteressiert. Der Uterehmer will ohe Arbeit keie Loh zahle; der Arbeitehmer will eie Vergütug auch da erhalte, we er eimal icht arbeite ka. Der Uterehmer möchte sei Persoal frei verriger oder auswechsel köe; der Arbeitehmer möchte seie Arbeitsplatz gesichert sehe. 2

20 Awedugsbereich des Arbeitsrechts ud Grudbegriffe 1. Abschitt Der Arbeitehmer ist dara iteressiert, dass Alage ud Gerätschafte so beschaffe sid, dass Ufälle ausgeschlosse sid; dem Iteresse des Uterehmers laufe Sicherheitsauflage zuwider, die die Produktio stark verteuer oder erschwere. Der Uterehmer möchte zu weitgehede Weisuge berechtigt sei ud isbes. die wirtschaftliche Seite des Uterehmes allei bestimme; die Arbeitehmer sid dara iteressiert, dass die Weisugsbefugisse begrezt werde, ud dass sie a wichtige Etscheiduge beteiligt werde oder diese gar selbst treffe köe. 2. Die Prizipie der Marktwirtschaft ud des Privateigetums a Produktiosmittel sid aber für usere Rechts- ud Gesellschaftsordug icht allei etscheided. Vielmehr sid dafür auch die verfassugsrechtliche Grudetscheiduge für Demokratie ud Sozialstaat (Art. 20 Abs. 1 GG) ihaltsbestimmed. Aus ihe ergibt sich der Auftrag zu eiem Ausgleich der geschilderte Iteressegegesätze. 5 a) Das Prizip des Sozialstaates schließt sowohl eie ugehemmte Marktwirtschaft als auch eie freie Verwertug des Produktioskapitals aus, weil sich dies stark zum Nachteil der sozial Schwächere auswirke würde. Es verlagt zwiged ei Miimum a soziale Sicheruge. Darüber hiaus werde vo der gaz überwiegede Mehrheit der Bevölkerug weiter gehede soziale Sicheruge verlagt, auch soweit sie vom Sozialstaatsprizip icht ubedigt gefordert werde. Daraus leitet sich der Auftrag des Arbeitsrechts zu eiem weitgehede Schutz der Arbeitehmer ab. b) Das Demokratieprizip gilt zwar zuächst ur im staatliche Bereich. Es hat aber zumidest politische Ausstrahlugswirkug auch auf de Bereich der Wirtschaft ud legitimiert Forderuge ach Mitbestimmug der Arbeitehmer im Bereich der Betriebe ud Uterehme. Dadurch wird die Verfügugsbefugis der Ihaber der Produktiosmittel begrezt (Art. 14 Abs. 1 S. 2 ud Abs. 2 GG). III. Der vom Arbeitsrecht zu regelde Lebessachverhalt lässt sich also zusammefassed so beschreibe: I der idustrielle Gesellschaft sid die meiste Erwerbspersoe Arbeitehmer, d.h. sie arbeite im Dieste eies adere (Arbeitgebers), sid weisugsabhägig ud arbeite für fremde Rechug; dafür trage sie icht das umittelbare wirtschaftliche Risiko ihrer Arbeit. I der Budesrepublik Deutschlad kommt hizu, dass sich die Eigliederug vo Arbeitskräfte i de Arbeitsprozess ud dere Bezahlug grudsätzlich ach marktwirtschaftliche Regel richte ud dass die Eigetümer der Produktiosmittel die maßgebliche Etscheiduge treffe, was zu de vom Arbeitsrecht zu regelde Iteressegegesätze führt. 6 7 Sozialstaatsprizip, Demokratieprizip ud darauf aufbauede politische Grudströmuge mit der Folge der soziale Marktwirtschaft als der Wirtschaftsform der Budesrepublik verlage eie Iteresseausgleich, der die Iteresse der Arbeitehmer besoders berücksichtigt. Die Aufgabe des Arbeitsrechts ist es also, die aus der Marktwirtschaft resultierede Nachteile für de wirtschaftlich ud sozial schwächere Arbeitehmer beim Vertragsabschluss ud bei der Vertragsdurchführug auszugleiche oder abzumilder. 2 2 Zur Etwicklug des Arbeitsrechts i der soziale Marktwirtschaft Kraft ZfA 1995, 419; Kissel NJW 1994, 217; ders. NZA 1994, 586; Haau DB 1998, 69 ud Picker ZfA 2005, 353 sowie Preis 4: Überblick über die Geschichte des Arbeitsrechts. 3

21 1. Teil Allgemeie Lehre B. Der Awedugsbereich des Arbeitsrechts, Arbeitehmer ud Arbeitgeber, Arbeitsvertrag ud Arbeitsverhältis I. Eileitug 8 Nach der übliche Defiitio ist das Arbeitsrecht das Soderrecht (Schutzrecht) der Arbeitehmer. 3 Als Arbeitsverhältis wird allgemei die Gesamtheit der durch eie Arbeitsvertrag begrüdete Rechtsbeziehuge zwische Arbeitehmer ud Arbeitgeber defiiert. 4 Ob ei Arbeitsverhältis, also die Rechtsbeziehug Arbeitehmer Arbeitgeber vorliegt, ist vom Begriff des Arbeitehmers her zu kläre, sodass diesem Begriff für die praktische Rechtsawedug (Zustädigkeit der Arbeitsgerichte, Bestehe arbeitsvertraglicher Rechte ud Pflichte) etscheidede Bedeutug zukommt; 5 dazu R. 9 ff. Wird im Eizelfall das Bestehe der Arbeitehmereigeschaft festgestellt, da bereitet die Bestimmug des Arbeitgebers regelmäßig keie Schwierigkeite, weil dieser der adere Parter des Arbeitsverhältisses ist; dazu R. 26 ff. Auf adere Vertragsverhältisse als Arbeitsverhältisse sid arbeitsrechtliche Gesetze grds. icht awedbar, es sei de, dass der Awedugsbereich eizeler Gesetze auf adere Persoegruppe ausdrücklich erweitert ist; dazu R. 30 ff. II. Der Begriff des Arbeitehmers Fall 1: Küdigug des Orchestermusikers Der Musiker M ist seit 6 Jahre bei der Orchesterproduktio R-GmbH (im Folgede R), die ca. 300 Arbeitehmer beschäftigt, als Orchesteraushilfe aufgrud eies Vertrages tätig, woach M als freier Mitarbeiter eigestellt wurde ud dem Orchester im Bedarfsfalle zur Verfügug stad. Die Vergütug erfolgte durch Eizelabrechuge (pro Stude 22,50 ) ahad vo Aweseheitsliste, i die sich M ebeso wie die fest agestellte Musiker bei seie Eisätze eizutrage hatte. Aufgrud eies jeweils durch Aschlag am schwarze Brett bekat gegebee Diestplaes spielte M durchschittlich etwa 32 Stude pro Woche, was im Wesetliche der Arbeitszeit eies vollzeitbeschäftigte Musikers im Agestellteverhältis etsprach. Etspreched der bei freie Mitarbeiter übliche Praxis der R wurde für M weder Persoaluterlage geführt och Lohsteuer ud Sozialversicherugsbeiträge gezahlt. M möchte wisse, ob die R das Vertragsverhältis mit ihm ur durch eie ach 1 KSchG sozial gerechtfertigte Küdigug oder ohe Weiteres ordetlich küdige. 9 Die ordetliche Küdigug des Vertragsverhältisses mit M bedarf da gemäß 1 Abs. 1 KSchG der soziale Rechtfertigug, we es sich dabei um ei Arbeitsverhältis 3 Schaub/Vogelsag 8 R. 4 ff.; Däubler 1.1. fidet Soderrecht u.a. deshalb upassed, weil das Arbeitsrecht für eie große Mehrheit der aktive Bevölkerug gelte ud es eie zetrale Bereich der Existez des Eizele regele. 4 Walterma R. 44; Schaub/Lick 29 R. 8 f.; Z/L/H 4 R. 2; Haau/Adomeit R. 506, ErfK/Preis 611 BGB R. 34 ff.; B/R/H R. 3; Haau/Adomeit R. 504 ff. 4

22 Awedugsbereich des Arbeitsrechts ud Grudbegriffe 1. Abschitt hadelt, M also Arbeitehmer ist. I diesem Fall wäre das KSchG aufgrud der mehr als sechsmoatige Tätigkeit des M ud der Zahl der Beschäftigte (ca. 300) i persölicher ud betrieblicher Hisicht awedbar ( 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 S. 2 KSchG). Etscheided für die Awedbarkeit des 1 Abs. 1 KSchG ist somit, ob M Arbeitehmer der R ist. I. Der Begriff des Arbeitehmers wird im KSchG icht defiiert. Vielmehr wird i 14 Abs. 1 KSchG ur bestimmt, für welche Persoe das KSchG keie Awedug fidet. Auch i adere Gesetze (z.b. 2 Abs. 2 ArbZG, 2 S. 1 BUrlG, 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 5 Abs. 1 BetrVG) wird der Begriff des Arbeitehmers icht geau defiiert, soder lediglich folgedermaße bestimmt: Arbeitehmer i.s.d. Gesetzes sid Arbeiter ud Agestellte eischließlich der zu ihrer Berufsausbildug Beschäftigte. 10 Diese Defiitio ist aber zur Begriffsbestimmug des Arbeitehmers ubrauchbar. De die Begriffe Arbeiter ud Agestellte sid Eiteilugsbegriffe vo Arbeitehmer ud köe deshalb ihrerseits ohe de Begriff des Arbeitehmers gar icht defiiert werde. Sie häge also vom Arbeitehmerbegriff ab, sodass ma icht umgekehrt de Begriff des Arbeitehmers vo de Begriffe Arbeiter ud Agestellte abhägig mache ka. Es ist somit davo auszugehe, dass eie gesetzliche Defiitio des Arbeitehmerbegriffs im arbeitsrechtliche Sie fehlt. 6 Trotz der fehlede gesetzliche Bestimmug des Arbeitehmerbegriffs wird allgemei ageomme, dass Arbeitehmer ach dem deutsche Arbeitsrecht derjeige ist, der aufgrud eies privatrechtliche Vertrags für eie adere regelmäßig gege Etgelt (str.) uselbststädige Dieste leistet. 7 Der Arbeitehmer i.s.d. europäische Arbeitsrechts wird dagege vom EuGH teilweise weiter ausgelegt, sodass daruter isb. auch Orgavertreter falle köe, die ach deutschem Arbeitsrecht grds. keie Arbeitehmer sid (vgl. ute R. 41 ff.). Praktische Bedeutug dürfte der uiosrechtliche Arbeitehmerbegriff für das deutsche Arbeitsrecht habe, das auf das EU-Recht zurückgeht. 8 Voraussetzuge für die Aahme der Arbeitehmereigeschaft sid also: Privatrechtlicher Vertrag Das Rechtsverhältis muss durch eie privatrechtliche Vertrag begrüdet worde sei, sodass keie Arbeitehmer sid 9 : Beamte, Richter ud Soldate, weil ihre Rechtsbeziehuge zum Diestherr icht durch privatrechtliche Vertrag begrüdet, soder durch öffetliches Recht (Budes- bzw. LadesbeamteG, DRiG, SoldG) geregelt werde. 10 Strafgefagee ud Sicherugsverwahrte, we sie die Arbeit im Rahme der Astaltsgewalt leiste, da ei öffetlich-rechtliches Gewaltverhältis vorliegt. 11 Erwerbsfähige Hilfsbedürftige, die ach 16 d SGB II zu zusätzliche, im öffetliche Iteresse liegede ud wettbewerbseutrale Tätigkeite heragezoge werde, die auf Erhaltug 6 Vgl. ErfK/Preis 611 BGB R. 35; Dütz/Thüsig R. 33; Richardi DB 1999, BAG, Beschl. v AZB 43/14, NJW 2015, 572; BGH, Urt. v III ZB 91/92, WM 2003, 2252; Preis 8 I. 8 Vgl. dazu Thüsig/Stiebert ZESAR 2011, 124 (Befristugsrichtliie); ders. ZESAR 2011, 24 (Urlaubsrichtliie) sowie EuGH, Urt. v C-232/09, NZA 2011, 143; Wak EWiR 2011, 27 ud Schubert ZESAR 2013, 5 (Mutterschutzrichtliie) ud EuGH, Urt. v C-229/14, NZA 2015, 861 (Masseetlassugsrichtliie) ud allg. Pötters NZA 2014, Weitere Beispiele bei MüchKomm/Müller-Glöge 611 BGB R. 197, 198; ErfK/Preis 611 BGB R. 76 ff. 10 Vgl. B/R/H R. 40; Haau/Adomeit R. 523; MüchKomm/Müller-Glöge 611 BGB R. 200 ff. m.w.n. 11 Schaub/Vogelsag 8 R. 13 ff.; Haau/Adomeit R. 530 f.; Müller-Glöge i G/M/P/M-G 5 ArbGG R. 27 m.w.n. 5

23 1. Teil Allgemeie Lehre oder Wiedererlagug der Beschäftigugsfähigkeit abziele, ud die ach 16 d Abs. 7 S. 1 SGB II zusätzlich zum Arbeitslosegeld II eie agemessee Mehraufwadsetschädigug vo i.d.r. 1 bis zu 2 erhalte (sog. Ei-Euro-Jobs ). De i diese Fälle wird die Arbeitsleistug aufgrud eies Verwaltugsaktes (öffetliches Recht) ud icht aufgrud eies privatrechtliche Vertrags erbracht, ud zwar auch da, we der Heraziehugsbescheid rechtswidrig ist. Isoweit orietiert sich 16 d Abs. 7 S. 1 SGB II a de früher geltede 16 Abs. 3 SGB II bzw. 19 Abs. 2 BSHG, sodass auf die Rspr. dazu zurückgegriffe werde ka. 12 Dass kei Arbeitsverhältis begrüdet wird, stellt jetzt 16 d Abs. 7 S. 2 Hs. 1 SGB II ausdrücklich klar. Auf dieses Rechtsverhältis sid allerdigs ach 16 d Abs. 7 S. 2, Hs. 2, S. 3 SGB II die Arbeitsschutzvorschrifte, das BUrlG ud die Grudsätze über die Haftugsbeschräkug im Arbeitsverhältis (vgl. dazu R. 400 ff.) etspr. azuwede. 13 Wird dagege für de erwerbsfähige Hilfsbedürftige Gelegeheit zu gemeiütziger ud zusätzlicher Arbeit geschaffe ud dafür vereibarugsgemäß das übliche Arbeitsetgelt gezahlt (früher 18 Abs. 2 Hs. 1 Alt. 1 BSHG), da liegt ei Arbeitsverhältis vor. 14 Die gleiche Grudsätze gelte bei eier Beschäftigug eies Hilfebedürftige aufgrud eier vom zustädige Träger als Eigliederugsleistug ach 16 SGB II bewilligte betriebliche Praxiserprobug. 15 Ordesleute ud Diakoisse, weil sie die Tätigkeite i.d.r. icht aufgrud eies privatrechtliche Vertrags bzw. eies Diestvertrags, soder aus religiöse oder karitative Motive aufgrud eier Vereismitgliedschaft erbrige, ohe dass zwigede arbeitsrechtliche Schutzvorschrifte (objektiv) umgage werde. 16 Familieagehörige, we die Mitarbeit auf familierechtlicher Basis ( 1353, 1360, 1619 BGB) beruht. Arbeitehmer sid sie dagege da, we sie sich privatrechtlich zur Erbrigug der Arbeitsleistug verpflichtet habe. 17 Die Rechtsbeziehuge zwische dem Musiker M ud der R als eier juristische Perso des Privatrechts sid durch eie privatrechtliche Vertrag begrüdet worde, sodass diese Voraussetzug erfüllt ist. Bediestete juristischer Persoe des öffetliche Rechts (z.b. Bud, Läder, Gemeide), dere Rechtsverhältisse icht durch eie Verwaltugsakt, soder eie privatrechtliche Vertrag begrüdet worde sid, sid Arbeitehmer (Arbeiter, Agestellte) im öffetliche Diest Diestleistug für eie adere (i.d.r.) gege Etgelt, also Diestvertrag i.s.d. 611 BGB Der Arbeitsvertrag ist ei Soderfall des Diestvertrags i.s.d. 611 BGB. 18 Die Aahme der Arbeitehmereigeschaft setzt also zwiged voraus, dass die Merkmale eies Diestvertrags i.s.d. 611 BGB vorliege. Dies sid: a) Leistug vo Dieste, also Tätigsei. Wird dagege icht ur das erfolgsorietierte Tätigsei, soder der Tätigkeitserfolg selbst geschuldet, so liegt ei Werkvertrag i.s.d. 631 BGB vor. Im Eizelfall ka die Abgrezug Diestvertrag Werkvertrag Schwierigkeite bereite; 19 sie gehört is Schuldrecht BT. 12 Vgl. BT-Drs. 15/1516, S. 58; BT-Drs. 15/1749, S. 32; BAG, Urt. v AZR 290/07, NZA-RR 2008, 401; BVerwG, Urt. v P 4/06, NZA-RR 2007, 499; Steppler/Deecke NZA 2013, 482, 484; Haau/Adomeit R. 531 m.w.n. 13 Vgl. ausführlich zu Rechtsprobleme der Ei-Euro-Jobs Steppler/Deecke NZA 2013, 482; Koll/Grolms AiB 2013, 309; v. Koppefels-Spies NZS 2010, 2; Zwaziger AuR 2005, 8 ff.; Rixe/Paos NJW 2005, 2177 ff.; Bieback NZS 2005, 337 ff. 14 BAG, Urt. v AZR 824/98, NZA 2001, 605, 606; 1994, 214, 215; B/R/H R. 42 m.w.n. 15 Vgl. BAG, Urt. v AZR 435/07, NZA 2008, BAG NZA 1996, 33 für Rote-Kreuz-Schwester; Müller-Glöge i G/M/P/M-G 5 ArbGG R. 25; Preis 8 II 2 b dd; Groeger ZTR 2014, 379; vgl. aber auch BAG AP Nr. 10 zu 611 BGB Rotes Kreuz m.am. Mayer-Maly für sog. Gastschwester. 17 BAG NZA 1994, 121, 123; LAG Schleswig-Holstei DB 2006, 2582; Schaub/Vogelsag 8 R. 20; Müller-Glöge i G/M/P/ M-G 5 ArbGG R. 28; ausführlich zu Probleme eies Ehegattearbeitsverhältisses Schulz NZA 2010, 75 ff. 18 Vgl. Schaub/Lick 29 R. 4; vgl. auch 621, 627 BGB: Diestverhältis, das kei Arbeitsverhältis ist. 19 Vgl. dazu BAG, Urt AZR 282/12, NJW 2013, 3672; ErfK/Preis 611 BGB R. 12 ff.; Helml JuS 2006, 621 ff. 6

24 Awedugsbereich des Arbeitsrechts ud Grudbegriffe 1. Abschitt b) Leistug vo Dieste für eie adere. Uter diesem Gesichtspukt ist zur BGB-Gesellschaft i.s.d. 705 BGB ud zu de Persoehadelsgesellschafte (OHG, KG) abzugreze, bei dee gemäß 706 Abs. 3 BGB die Beitragsleistug des eizele Gesellschafters auch i der Leistug vo Dieste bestehe ka. Wird der gemeischaftliche Gesellschaftszweck durch Diestleistug aufgrud der gemäß 706 Abs. 3 BGB überommee Verpflichtug ohe zusätzliche Vergütug vo eiem Gesellschafter gefördert, da liegt keie Diestleistug für eie adere ud damit kei Arbeitsverhältis vor. Die bloße Beteiligug a eier Gesellschaft schließt aber de Abschluss eies ebe dem Gesellschaftsvertrag bestehede Arbeitsvertrags icht aus, was isbes. bei Kommaditiste, die außer der Gewibeteiligug für ihre Tätigkeit eie zusätzliche Vergütug erhalte, i der Praxis häufig vorkommt. 20 Rechtsgrudlage für die Leistug vo Dieste ka auch die Vereismitgliedschaft sei, 13 da ach 58 Nr. 2 BGB der Mitgliedsbeitrag auch durch Diestleistug erbracht werde ka. Hierbei ist aber stets sorgfältig zu prüfe, ob die Begrüdug vereisrechtlicher Diestpflichte, die i persölicher Abhägigkeit erbracht werde (dazu ute R. 15 ff.), icht zu eier (auch objektive) Umgehug zwigeder arbeitsrechtlicher Schutzbestimmuge führt. Liegt eie solche Umgehug vor, ist ei Arbeitsverhältis azuehme. 21 Werde die Rechtsbeziehuge i eiem sog. Frachise-Vertrag geregelt, schließt das die Arbeitehmereigeschaft des Frachiseehmers icht aus, sodass eie eizelfallbezogee Prüfug der Uselbststädigkeit (dazu ute R. 15 ff.) erforderlich ist. 22 c) Etgeltlichkeit der Diestleistug, da aderefalls regelmäßig ei Auftrag i.s.d. 662 BGB vorliegt. Fehlt eie Vergütugsvereibarug, so ka icht bereits deswege ei uetgeltlicher Auftrag i.s.d. 662 BGB ageomme werde. Vielmehr muss isoweit 612 Abs. 1 BGB beachtet werde, woach eie Vergütug als stillschweiged vereibart gilt, we die Diestleistug de Umstäde ach ur gege eie Vergütug zu erwarte ist. 23 Ob i Ausahmefälle ei Arbeitsverhältis trotz Uetgeltlichkeit der Diestleistug (z.b. 14 Eiarbeitug, Keelere des Betriebes) vorliege ka ud damit die Etgeltlichkeit der Diestleistug Begriffsvoraussetzug ist, ist umstritte. 24 Dieser Meiugsstreit hat aber keie große praktische Bedeutug, da bei vollstädiger Uetgeltlichkeit i.d.r. auch die persöliche Abhägigkeit bzw. die Verpflichtug zur Arbeitsleistug fehlt. De es kommt ur i krasse Ausahmefälle vor, dass sich jemad verpflichtet, ohe Etgelt weisugsgebudee Tätigkeit zu verrichte, zumal sich i diesem Fall die Frage ach der Sittewidrigkeit des vollstädige Lohverzichts stellt. 25 Die h.m. geht davo aus, dass die Etgeltlichkeit keie Begriffsvoraussetzug ist BAG, Beschl. v AS 6/03, NZA 2004, 1116; LAG Hamm ZIP 2007, 2380; Müller-Glöge i G/M/P/M-G 5 ArbGG R. 8, 15 m.w.n.; vgl. auch LAG Hesse NZA-RR 2001, 263: BGB-Gesellschafter wege Zusammetreffes vo Aspruch ud Verpflichtug kei Arbeitehmer. 21 BAG NZA 1995, 823, 832: Arbeitsverhältis bei hauptamtlich tätige außerordetliche Mitglieder vo Scietology bejaht; aders aber jetzt BAG NZA 2002, 1412 u. BAG NZA 1996, 33 für Rote-Kreuz-Schwester. 22 Vgl. BAG NZA 1997, 1126; BGH NZA 2000, 390; 1999, 53; ErfK/Preis 611 BGB R. 29 ff.; Haau/Adomeit R. 538 ff. 23 Vgl. dazu ErfK/Preis 612 BGB R. 2 ff.; MüchKomm/Müller-Glöge 612 BGB R. 5 ff. m.w.n. 24 Vgl. dazu Z/L/H 5 R. 11; MüchArbR/Richardi 17 R. 8 ff.; jeweils m.w.n. 25 Vgl. Haau/Adomeit R. 522 u. LAG Berli NZA-RR 1997, 371; vgl. aber LAG Rheilad-Pfalz, Urt. v Sa 170/ 15, juris; Barth BB 2009, 2546 zur grds. Zulässigkeit eies sog. Eifühlugsverhältisses, woach der AN währed eier Keelerphase uetgeltlich tätig wird u. Worzalla P&R 2015, 7; Natzel BB 2014, 2490 zu Probleme im Zusammehag mit Praktikateverhältisse, bei dee ei Ausbildugszweck im Vordergrud steht. 26 Vgl. BAG, Urt. v AZR 499/11, DB 2013, 404 (Telefoische Seelsorge); Schaub/Vogelsag 8 R. 29; MüchArbR/Richardi 17 R. 8 ff.; Z/L/H 5 R. 11; a.a. ErfK/Preis 611 BGB R. 20; 612 BGB R. 1 m.w.n. 7

25 1. Teil Allgemeie Lehre Hier bestehe keie Bedeke dagege, dass M aufgrud eies privatrechtliche Vertrags für eie adere, ämlich die R, etgeltlich Dieste leistet Uselbststädigkeit der Diestleistug Bei de Diestleistuge i.s.d. 611 BGB ka es sich um selbststädige Diestleistuge (z.b. Leistuge des Rechtsawalts oder Steuerberaters) oder um uselbststädige Diestleistuge, also um Arbeitsleistuge eies Arbeitehmers hadel, sodass a dieser Stelle die Abgrezug Selbststädiger/Arbeitehmer erfolge muss. Maßgeblich für diese Abgrezug ist dabei ach allg. Asicht icht, wie der Vertrag bzw. die Vertragsparteie bezeichet werde, soder die objektive Umstäde, uter dee die Diestleistug tatsächlich erbracht wird. 27 BAG: 28 Der Status des Beschäftigte richtet sich icht ach de Wüsche ud Vorstelluge der Vertragsparter, soder daach, wie die Vertragsbeziehug ach ihrem Geschäftsihalt objektiv eizuorde ist; de durch Parteivereibarug ka die Bewertug eier Rechtsbeziehug als Arbeitsverhältis icht abbeduge ud der Geltugsbereich des Arbeitehmerschutzrechts icht eigeschräkt werde. Der wirkliche Geschäftsihalt ist aus de ausdrücklich getroffee Vereibaruge ud der praktische Durchführug des Vertrags zu etehme. We der Vertrag abweiched vo de ausdrückliche Vereibaruge vollzoge wird, ist die tatsächliche Durchführug maßgeblich. De aus ihr lasse sich am eheste Schlüsse darauf ziehe, vo welche Rechte ud Pflichte die Parteie i Wirklichkeit ausgegage sid. 16 Für die Uterscheidug Arbeitehmer/Selbststädiger ist icht die wirtschaftliche, soder die persöliche Abhägigkeit (Uselbststädigkeit) des Diestleistede vom Diestberechtigte etscheided. 29 Es gibt Versuche, de Arbeitehmerbegriff uter Berufug auf die Notwedigkeit eier agemessee Verteilug vo uterehmerische Chace ud Risike eu zu defiiere. Als etscheidedes Abgrezugsmerkmal wird dabei der uterehmerische Etscheidugsspielraum agesehe ud auf die freiwillige Überahme des Uterehmerrisikos abgestellt. 30 Diese Asicht kommt allerdigs trotz des uterschiedliche Asatzpuktes i.d.r. zum gleiche Ergebis. Das Merkmal persöliche Abhägigkeit ist aber selbst icht defiiert ud viel zu pauschal, um i schwierige Grezfälle eie Abgrezug des Arbeitehmers vom Selbststädige zu ermögliche. Es ist deshalb bei der Abgrezug im Eizelfall letztlich auf die eizele Vertragsumstäde (Idizie) abzustelle, dere Aussagewert vo der Eigeart der im Eizelfall ausgeübte Tätigkeit abhägig ist. De abstrakte, für alle Diestverhältisse geltede Abgrezugskriterie lasse sich icht aufstelle. 31 Das BAG 32 führt isoweit aus: Bei der Frage, i welchem Maße der Mitarbeiter persölich abhägig ist, ist vor allem die Eigeart der jeweilige Tätigkeit zu berücksichtige. Es gibt keie ab- 27 BAG, Urt. v AZR 272/12, NZA 2013, 903; BGH, Urt. v X ZR 83/00, NZA 2002, 1086; Schaub/ Vogelsag 8 R. 31; Freckma DB 2013, 459 ff.; Schreiber Jura 2008, 21 ff.; Hromadka NZA 2007, 838 ff. 28 BAG NZA 1994, 169; vgl. auch BAG, Urt. v AZR 282/12, NZA 2013, 1348 zum Scheiwerkvertrag ud dazu auch Boemke RdA 2015, 115; Baeck/Wizer NZA 2015, BAG, Urt. v AZR 111/11, NZA 2012, 733; BGH, Urt. v , F. 27; Schaub/Vogelsag 8 R. 22; Richardi DB 1999, 958, 961, der aber die Formulierug persöliche Abhägigkeit als missglückt asieht ud de Begriff Leistugsverspreche uselbststädiger Arbeit vorzieht. 30 Vgl. Wak NZA 1999, 225, 226 m.w.n.; dagege MüchArbR/Richardi 16 R. 40; Richardi DB 1999, 958, 960; Griebelig NZA 1998, 1137, 1142 f.; krit. dazu auch ErfK/Preis 611 BGB R. 55 ff., 74 f.; Liekohl BB 2002, 622 ff. 31 BAG, Urt. v AZR 347/04, ZTR 2006, 43; NZA 2001, 551; Schaub/Vogelsag 8 R. 23 ff., 31; gege diese typologische Abgrezugsmethode ErfK/Preis 611 BGB R. 53 ff.; Bramse RdA 2010, 267 ff. 32 BAG DB 1978, 1035.; ablehed dazu ErfK/Preis 611 BGB R. 54 m.w.n. 8

26 Awedugsbereich des Arbeitsrechts ud Grudbegriffe 1. Abschitt strakte, für alle Arte vo Arbeitehmer schlechthi geltede Kriterie. Für Diestverhältisse eies Akkordarbeiters, eies Kapitäs, eier Täzeri oder eies Chefarztes ka es bei der Frage, ob sie persölich abhägig sid oder icht, kaum eie eiheitliche Maßstab gebe. a) Bei der Abgrezug Selbststädiger/Arbeitehmer ist zuächst auf die achfolgede wichtigste Idizie abzustelle, wobei ebe der Eigeart der kokrete Tätigkeit im Eizelfall auch zu berücksichtige ist, dass dem Vorliege ud dem Nichtvorliege der eizele Merkmale icht das gleiche Gewicht zukomme muss aa)ausgagspukt für die Prüfug der persöliche Abhägigkeit ist dabei 84 Abs. 1 S. 2 HGB, woach selbststädig ist, wer im Wesetliche frei seie Tätigkeit gestalte ud seie Arbeitszeit bestimme ka. 34 Diese Vorschrift gilt zwar umittelbar ur für die Abgrezug des selbststädige Hadelsvertreters vom uselbststädige Hadlugsgehilfe, sie ethält aber ach städiger Rspr. des BAG eie allgemeie gesetzgeberische Wertug, die auch bei der Abgrezug Arbeitehmer Selbststädiger Beachtug fide muss. 35 Erstes sehr wichtiges Idiz ist damit die Weisugsgebudeheit des Diestleistede bezüglich Art ud Weise, der Zeit ud Dauer sowie des Ortes der Diestleistug. Uselbststädig ud damit Arbeitehmer ist damit regelmäßig der Mitarbeiter, dem isoweit überhaupt kei Bestimmugsrecht zusteht. Im Übrige ist der Grad der Weisugsgebudeheit im Eizelfall hisichtlich dieser Umstäde ei wichtiges Idiz für das Vorliege der persöliche Abhägigkeit Das Vorliege eier fachliche Weisugsgebudeheit ist zwar wichtiges Idiz für die persöliche Abhägigkeit, ihr Fehle spricht aber icht ubedigt gege die Arbeitehmerstellug. De die Art der Tätigkeit ka es mit sich brige, dass dem Diestverpflichtete ei hohes Maß a Gestaltugsfreiheit, Eigeiitiative ud fachlicher Selbststädigkeit verbleibt, was isbesodere bei Dieste höherer Art der Fall ist. De bei dieser Art vo Diestleistuge weiß der Diestleistede aufgrud seier Ausbildug ud Fachketisse regelmäßig selbst, auf welche Art ud Weise er die Diestleistug zu erbrige hat. Darüber hiaus ka auch die Aufgabestellug selbst (z.b. Abteilugsleiter) weitgehed selbststädiges Hadel erforder bb)die Eigliederug i eie fremde Produktiosbereich (Betrieb) bzw. eie fremdbestimmte Arbeitsorgaisatio (sog. arbeitsorgaisatorisches Abhägigkeitsmomet) ist ebefalls ei sehr wichtiges Idiz für die persöliche Abhägigkeit. 38 Dass der Diestleistede die Tätigkeit ur i de zur Verfügug gestellte Räume im Rahme eies i fachlicher ud zeitlicher Hisicht vorgegebee Rahmeplaes (z.b. Volkshochschuldozete 39 ) verrichte ka ud daher isoweit gebude ist, spricht 33 BAG NZA 1992, 407, 408; vgl. auch Preis 8 II 4 a ff; Dütz/Thüsig R. 36; Hromadka DB 1998, 195 ff. 34 Vgl. BAG, Urt. v , F. 27; BAG, Urt. v AZR 31/08, NZA-RR 2010, 172; ErfK/Preis 611 BGB R. 50 ff.; ausführlich zur sog. Statusrechtsprechug des BAG Hochrather NZA-RR 2001, 561 ff. 35 BAG, Urt. v AZR 493/04, ZTR 2005, 650; BGH NZA 1999, 110; Preis 8 II 4 a bb. 36 BAG, Urt. v AZR 301/10, NZA 2012, 731; NZA 1999, 205, 207; ErfK/Preis 611 BGB R. 64 ff. m.w.n. 37 Vgl. dazu BAG NZA 1998, 874, 875 f.; 1995, 622, 623 f.; 1994, 169; ErfK/Preis 611 BGB R. 68 m.w.n. 38 Vgl. dazu BAG, Urt. v AZR 1037/06, NZA 2008, 878; MüchArbR/Richardi 16 R. 22, 24 f. 39 Vgl. dazu BAG, Urt. v AZR 106/09, ZTR 2010, 424; Urt. v AZR 493/04, ZTR 2005, 590 ud ausführlich zum Status vo Lehrkräfte/Dozete Reiecke ZTR 2000, 535; Rohlfig NZA 1999, 1027 ff. 9